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W135 2003529-1•BVwG W135 2003529-1
W135 2003529-1Tribunal Administrativo Federal14 de mar. de 2016
Grad der Behinderung, mündliche Verhandlung,<br/>Sachverständigengutachten
W135 2003529-1/33E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ivona GRUBESIC als Vorsitzende und die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Julia JUNGWIRTH als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 21.11.2013, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26.08.2015 zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3 sowie § 14 Abs. 1 und 2 BEinstG idgF mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Feststellung des Grades der Behinderung im angefochtenen Bescheid entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Die Beschwerdeführerin brachte am 15.04.2013 einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien (im Folgenden: belangte Behörde), ein. Dabei gab die Beschwerdeführerin als vorliegende Gesundheitsschädigung "Skoliose" an und legte neben ihrem Staatsbürgerschaftsnachweis ein Konvolut an medizinischen Unterlagen vor.
Die belangte Behörde holte ein Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie ein. In diesem wurde, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 19.06.2013, unter Anwendung der Einschätzungsverordnung die Funktionseinschränkung "Operierte Skoliose (Wirbelsäulenverkrümmung)" der Position 02.01.02 zugeordnet und mit einem Grad der Behinderung von 40 v.H. eingeschätzt. Die Heranziehung des oberen Rahmensatzes dieser Position wurde damit begründet, dass eine deutliche Achsenabweichung vorliege.
Die belangte Behörde brachte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 17.07.2013 das eingeholte Sachverständigengutachten im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 AVG zur Kenntnis und räumte ihr eine Stellungnahmemöglichkeit bis zum 06.08.2013 ein.
In ihrer Stellungnahme vom 20.07.2013 brachte die Beschwerdeführerin vor, dass sie sich im Juli 2004 einer Spondylodese-Operation von Th5 bis Th9 unterzogen habe. Dabei handle es sich um insgesamt fünf Wirbelkörper in der Brustwirbelsäule, die die Beschwerdeführerin nicht nur im beruflichen Feld, sondern auch im sozialen Umfeld erheblich einschränken würden. Weitere Beeinträchtigungen könnten bei der Beurteilung der Gesamtbehinderung nicht unerwähnt bleiben, weil sie "unerheblich" (gemeint wohl: erheblich) dazu beitragen würden, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Lebensqualität maßgeblich benachteiligt bzw. eingeschränkt sei. Dies äußere sich oftmals in verminderten Sozialkontakten, da sie auf Grund von Schmerzen nicht in der Lage sei, diese aufrecht zu erhalten. Wie weiters in dem Befundbericht von XXXX nachzulesen sei, sei der Beschwerdeführerin derzeit längeres Sitzen oder Stehen über 30 Minuten nicht möglich. Seit 2009 habe sich dies deutlich verschlechtert, da damals noch mehr als sechs Stunden möglich gewesen seien. In ihrer Freizeit sei die Beschwerdeführerin insoweit eingeschränkt, dass sie den sportlichen Aktivitäten nicht mehr in vollem Maß nachgehen könne, sondern ihr physiotherapeutisches Heimprogramm durchführen müsse. Während ihrer Arbeitszeit habe die Beschwerdeführerin vermehrt Schmerzen. Ständige Positionswechsel und Dehnübungen blieben ihr nicht erspart. Regelmäßig und in immer stärkerer Intensität würden ausgeprägte Kopfschmerzen und Verspannungen auftreten, die mit Übelkeit oder sogar Erbrechen einhergehen würden. Die Schmerzsymptomatik habe in den letzten Jahren stetig zugenommen. Starke Schmerzmittel müssten daher immer häufiger eingenommen werden. Trotz des Schmerzmittels sei es der Beschwerdeführerin dann nicht möglich ein- bzw. durchzuschlafen. Infolge dessen würden viele andere Symptome auftreten wie z.B. Müdigkeit, Schlafstörungen, Konzentrations- und Antriebsschwäche. Auch im unteren Rückenbereich würden die Schmerzen stetig stärker und häuften sich. Auf Grund der Spondylodese-OP habe die Beschwerdeführerin eine leichte restriktive Ventilationsstörung. Durch die Skoliose habe sie einen rechtsgelegenen Rippenbuckel, der sie psychisch sehr beeinträchtige. Auch die ungleiche Brust trage dazu bei, eine Kleidung zu wählen, bei der beides nicht auffalle. Die Beschwerdeführerin habe eine Operation in Erwägung gezogen und habe auch schon Beratungsgespräche gehabt, die Operation sei ihr finanziell aber nicht möglich.
Der Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, Niederösterreich und Burgenland (KOBV) wies sich mit Schreiben vom 16.10.2013 als bevollmächtigter Vertreter der Beschwerdeführerin aus und legte einen ärztlichen Entlassungsbericht des medizinischen Zentrums XXXX vom 26.09.2013 mit dem Ersuchen um Berücksichtigung im Verfahren vor.
Die belangte Behörde übermittelte die Stellungnahme vom 20.07.2013 und den vorgelegten Entlassungsbericht vom 26.09.2013 mit dem Ersuchen um neuerliche Überprüfung, ob die vorgebrachten Einwendungen eine Änderung des Gutachtens bewirkten, an den Ärztlichen Dienst. Der Ärztliche Dienst führte dazu aus, dass der neu vorgelegte Befund keine neuen Erkenntnisse bringe, die Anamnese sei zum Untersuchungszeitpunkt bekannt gewesen und sei in die Beurteilung vom 19.06.2013 miteingeflossen. Eine höhere Einschätzung sei aus orthopädischer Sicht nicht gerechtfertigt.
Mit angefochtenem Bescheid vom 21.11.2013 wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2, 3 und 14 BEinstG ab und stellte einen Grad der Behinderung von 40 v.H. fest. In der Begründung des Bescheides verweist die belangte Behörde auf das eingeholte Sachverständigengutachten, wonach der Grad der Behinderung 40 v.H. betrage. Der Beschwerdeführerin sei Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Auf Grund ihrer im Zuge des Parteiengehörs erhobenen Einwände vom 20.07.2013 sei eine abermalige Überprüfung durch den ärztlichen Sachverständigen durchgeführt und festgestellt worden, dass es zu keiner Änderung der Sachlage gekommen sei.
Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16.12.2013, bei der belangten Behörde eingelangt am 17.12.2013, fristgerecht Berufung an die Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten, die nunmehr als Beschwerde den Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht bildet. Vorgebracht wird, dass die unter der laufenden Nummer 1 angeführte Funktionseinschränkung "operierte Skoliose" mit einem Grad der Behinderung von lediglich 40 v.H. zu gering bemessen worden sei, da bei der Beschwerdeführerin ein Zustand nach ventraler Skolioseaufrichtung Th5-9 bestehe, welche mit einer Versteifung über mehrere Segmente einhergegangen sei. Zudem sei die Beschwerdeführerin auf Grund der gesundheitlichen Beeinträchtigungen in ihrem beruflichen als auch sozialem Umfeld wesentlich beeinträchtigt. Wie aus den bereits vorgelegten orthopädischen Befunden hervorgehe, sei ein längeres Stehen oder Gehen nicht mehr möglich. Es liege daher eine Funktionseinschränkung schweren Grades vor, welche eine Einschätzung unter der Position 02.01.03 rechtfertigen würde. Zum Beweis dafür werde ein orthopädischer Befundbericht noch nachgereicht und die Einholung eines orthopädischen Sachverständigengutachtens beantragt. Darüber hinaus liege bei der Beschwerdeführerin ein chronischer Spannungskopfschmerz vor, welcher bei der bisherigen Einschätzung gänzlich unberücksichtigt geblieben sei.
Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren ging mit 01.01.2014 auf das Bundesverwaltungsgericht über. Dies trifft auch auf den Beschwerdefall zu.
Mit Schreiben vom 07.01.2014 reichte die Beschwerdeführerin den in der Beschwerde angekündigten Befundbericht des behandelnden Facharztes für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie vom 18.12.2013 nach.
Das Bundesverwaltungsgericht holte ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie, Allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger, ein. Im Gutachten vom 21.10.2014 wird Folgendes ausgeführt:
"Zu beantworten sind folgende Fragen:
1. Gesonderte Einschätzung des GdB (Anmerkung: Grades der Behinderung) für jede festgestellte Gesundheitsschädigung
Medizinisch exakte Bezeichnung der festgestellten Gesundheitsschädigung
Gewählte Position, wobei auf die Begründung der Wahl der Position besonders zu achten ist
Zu Grunde gelegter Rahmensatz, wobei auf die Begründung der Einschätzung des GdB innerhalb des Rahmensatzes besonders zu achten ist.
2. Einschätzung und Begründung des gesamt GdB.
3. Feststellung, ob die BF in Folge des Ausmaßes ihrer Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitslatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet ist oder nicht geeignet ist.
4. Feststellung, ab wann der GdB anzunehmen ist.
5. Ausführliche Stellungnahme zu den Einwendungen AbI. 37, 38
6. Ausführliche Stellungnahme zum im Rahmen der Beschwerde vorgelegten Befund AbI. 39
7. Ausführliche Begründung zu einer allf. erstinstanzlichen SV-GA abweichenden Beurteilung.
8. Feststellung, ob, bzw. wann eine NU (Anmerkung: Nachuntersuchung) erforderlich ist.
Allgemeine Krankenvorgeschichte
Bezüglich Vorgeschichte siehe GA (Anmerkung: Gutachten) 1. Instanz vom 19.06.2013. Zwischenanamnese: ambulante Rehab in XXXX
Derzeitige Beschwerden:
Ich habe Schmerzen in der Nacht, werde wach, kann nicht richtig schlafen. Durchschlafen ist ein Problem, dann das Aufstehen. Ich kann mich auf harten Stühlen nicht anlehnen. Ich kann nicht lange am Boden sitzen, dann schlafen die Füße ein. Ich kann keine Schultertaschen tragen, dann schmerzt der Nacken. Ich kann nicht schwer heben oder tragen. Ich kann mich schlecht bewegen, kann den Oberkörper nicht drehen. Ich habe Kopfschmerzen, auch Übelkeit. Die ersten 3 Finger der rechten Hand schlafen immer wieder ein.
Behandlungen / Medikamente / Hilfsmittel:
Medikamente: Seractil, Parkemed, Ibuprofen, Motilium, Sirdalud
Laufende Therapie: Bewegungsübungen
Sozialanamnese: Kindergärtnerin
Objektiver Untersuchungsbefund
Größe 172 cm, Gewicht ca. 60 kg
Allgemeinzustand: altersentsprechend Ernährungszustand: normal
Kommt in Turnschuhen zur Untersuchung, das Gangbild ist symmetrisch, elastisch flott. Das Aus- und Ankleiden wird im Stehen durchgeführt.
Caput/Collum: unauffällig
Thorax: symmetrisch, elastisch
Abdomen: klinisch unauffällig, kein Druckschmerz
Obere Extremitäten:
Rechtshänder. Der Schultergürtel ist horizontal. Symmetrische Muskelverhältnisse. Durchblutung und Sensibilität sind ungestört. Benützungszeichen seitengleich. Über dem rechten Schulterblatt bis zum Brustkorb zieht eine schräggestellte, etwa
20cm lange, hypertrophe Narbe, zusätzliche 2 rundliche, etwa 2-3cm große Narben. Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Beweglichkeit:
Schultern, Ellbogen, Vorderarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger sind seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar, der Faustschluss ist komplett. Nacken- und Kreuzgriff sind uneingeschränkt durchführbar.
Untere Extremitäten:
Barfußgang in 3 Gangarten durchführbar, Einbeinstand ist möglich, die tiefe Hocke ist nicht eingeschränkt. Die Beinachse ist im Lot. Symmetrische Muskelverhältnisse. Beinlänge gleich. Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben.
Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Beweglichkeit:
Hüften, Knie, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich.
Wirbelsäule:
Der Schultergürtel ist horizontal. Der linke Beckenkamm steht etwa 1cm höher. Mäßige rechtskonvexe Rotationsskoliose der Brust- und linkskonvexe Rotationsskoliose der Lendenwirbelsäule. Brustkyphose und obere Lendenlordose sind abgeflacht, die untere Lendenlordose ist regelrechte. Rippenbuckel rechts etwa 3cm. Lendenwulst links etwa 1cm. Linkskonvexe Skoliose der Halswirbelsäule. Mäßig Hartspann zervikal. Über der Halswirbelsäule besteht Klopfschmerz. ISG und lschiadicusdruckpunkte sind frei.
Beweglichkeit:
Halswirbelsäule: KJA 4/21cm, Seitwärtsneigen 35/0/35, Rotation 70/0/70 Brustwirbelsäule/Lendenwirbelsäule: FBA 25cm, Seitwärtsneigen nach rechts 5cm, nach links 0cm Fingerkuppenkniegelenksspaltabstand, Rotation 40/0/30
Beantwortung der Fragen:
1. Gesonderte Einschätzung des GdB für jede festgestellte Gesundheitsschädigung
Medizinisch exakte Bezeichnung der festgestellten Gesundheitsschädigung Gewählte Position, wobei auf die Begründung der Wahl der Position besonders zu achten ist
Zu Grunde gelegter Rahmensatz, wobei auf die Begründung der Einschätzung des GdB innerhalb des Rahmensatzes besonders zu achten ist.
1 Operierte Skoliose (Wirbelsäulenverkrümmung) 02.01.02 40%
Oberer Rahmensatz dieser Position, da Stabilisierung über 4 Segmente mit verbliebener Achsabweichung.
2. Einschätzung und Begründung des gesamt GdB. entfällt.
3. Feststellung, ob die BF in Folge des Ausmaßes ihrer Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitslatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet ist oder nicht geeignet ist.
Die BF ist in Folge des Ausmaßes ihres Gebrechens zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitslatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet.
4. Feststellung, ab wann der GdB anzunehmen ist.
Ab Antragstellung.
5. Ausführliche Stellungnahme zu den Einwendungen Abl. 37, 38
Es wird angeführt, dass der GdB zu gering bemessen wäre, weil 4 Segmente versteift worden sind. Dies ist eine relativ kurzstreckige Versteifung, die keine höhergradige Beweglichkeitseinschränkung bewirkt. Die Feststellung der "wesentlichen" Beeinträchtigung im beruflichen und sozialen Umfeld kann nicht nachvollzogen werden. Die Untersuchte wurde mittlerweile vor 10 Jahren operiert und ist zwischenzeitlich Kindergärtnerin geworden.
Eine Funktionseinschränkung "schweren" Grades liegt nicht vor.
6. Ausführliche Stellungnahme zum im Rahmen der Beschwerde vorgelegten Befund Abl. 39
Eine eingeschränkte Belastbarkeit liegt vor und ist im oben angeführten Leiden ausreichend berücksichtigt.
7. Ausführliche Begründung zu einer allf. erstinstanzlichen SV-GA abweichenden Beurteilung.
keine abweichende Beurteilung.
8. Feststellung, ob, bzw. wann eine NU erforderlich ist.
Dauerzustand."
Das Bundesverwaltungsgerichtes informierte mit Schreiben vom 20.11.2014, dem bevollmächtigten Vertreter der Beschwerdeführerin sowie der belangten Behörde entsprechend den im Akt aufliegenden Übernahmebestätigungen am 26.11.2014 zugestellt, die Beschwerdeführerin und die belangte Behörde über das Ergebnis der Beweisaufnahme und gab ihnen in Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit, zum Ergebnis der Beweisaufnahme binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens eine Stellungnahme beim Bundesverwaltungsgericht abzugeben.
Der bevollmächtigte Vertreter der Beschwerdeführerin stellte mit Schreiben vom 03.12.2014 einen Antrag auf Erstreckung der Frist bis 10.01.2015, da noch ein Befund des behandelnden Arztes der Beschwerdeführerin ausständig sei und dieser nicht so schnell beigebracht werden könne. Das Bundesverwaltungsgericht gewährte die Fristverlängerung entsprechend dem Antrag.
Mit Schreiben vom 09.12.2014 teilte der bevollmächtigte Vertreter mit, dass die bisherigen Einwendungen aufrechterhalten werden. Auf Grund der lange bestehenden Schmerzen des Bewegungsapparates sei sowohl eine Abschwächung der stabilisierenden Muskulatur als auch eine Einschränkung in der Beweglichkeit gegeben. Die Leistungsfähigkeit sei bei den Aktivitäten des täglichen Lebens dementsprechend reduziert. Insgesamt liege eine Funktionseinschränkung schweren Grades vor, welche eine Einschätzung unter der Position 02.01.03 rechtfertige. Beigelegt wurde ein Ärztlicher Entlassungsbericht des XXXX vom 12.11.2014, in welchem über die ambulante Wirbelsäulenrehabilitation der Beschwerdeführerin berichtet wird.
Mit Schreiben vom 09.01.2015 legte die Beschwerdeführerin weiters einen Befundbericht einer Fachärztin für Orthopädie vom 07.01.2015 vor.
Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Erkenntnis vom 12.03.2015, Zl. W135 2003529-1/11E, die Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 21.11.2013 ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 2, § 3 sowie § 14 Abs. 1 und 2 BEinstG idgF mit der Maßgabe als begründet ab, dass die Feststellung des Grades der Behinderung im angefochtenen Bescheid entfällt. Weiters wurde ausgesprochen, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei. Beweiswürdigend führte das Bundesverwaltungsgericht zum Grad der Behinderung Folgendes aus:
"Die Feststellung hinsichtlich des Grades der Behinderung der Beschwerdeführerin gründet sich auf das seitens der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie vom 19.06.2013 sowie das seitens des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte Sachverständigengutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie vom 21.10.2014, die beide nach persönlichen Untersuchungen der Beschwerdeführerin und unter Berücksichtigung aller zum Zeitpunkt der jeweiligen Untersuchungen vorgelegenen medizinischen Befunde erstattet wurden. Beide Gutachter schätzten die Funktionseinschränkung "Operierte Skoliose (Wirbelsäulenverkrümmung)" mit einem Grad der Behinderung von 40 v. H. ein.
In dem seitens des Bundesverwaltungsgerichtes auf Grund der in der Beschwerde erstatteten Einwendungen und des nachgereichten Befundberichtes des behandelnden Facharztes für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie der Beschwerdeführerin vom 18.12.2013 [eingeholten Sachverständigengutachten vom 21.10.2014] wird auf die Art des Leidens der Beschwerdeführerin und dessen Ausmaß nochmals vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Zu dem in der Beschwerde erstatteten Einwand, dass der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 40 v.H. zu gering bemessen worden sei, weil vier Segmente versteift worden seien, führt der Sachverständige für Unfallchirurgie aus, dass dies eine relativ kurzstreckige Versteifung darstelle, die keine Beweglichkeitseinschränkung bewirke. Die Feststellung der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten wesentlichen Beeinträchtigung im beruflichen und sozialen Umfeld könne nicht nachvollzogen werden; die Beschwerdeführerin sei vor mittlerweile zehn Jahren operiert worden und sei zwischenzeitig als Kindergärtnerin tätig. Bei der Beschwerdeführerin liege daher keine Funktionseinschränkung "schweren" Grades vor. Hinsichtlich des vorgelegten Befundberichtes vom 18.12.2013 wird festgehalten, dass eine eingeschränkte Belastbarkeit vorliege und im festgestellten Leiden "Operierte Skoliose (Wirbelsäulenverkrümmung)" berücksichtigt worden sei.
Was den im Rahmen des im Beschwerdeverfahren gewährten Parteiengehörs vorgelegten Entlassungsbericht des XXXX vom 12.11.2014 betrifft, ist festzuhalten, dass darin über die ambulante Wirbelsäulenrehabilitation der Beschwerdeführerin berichtet und festgehalten wird, dass die durchgeführten Therapien gut vertragen worden seien und dementsprechend die Reha-Ziele erreicht worden seien. Inwiefern dieser Entlassungsbericht das Ergebnis der zwei vorliegenden Sachverständigengutachten zu entkräften vermag, legte die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch für das Bundesverwaltungsgericht nicht erkennbar.
Hinsichtlich des aktuellen Befundberichtes der behandelnden Fachärztin für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie vom 07.01.2015 ist festzuhalten, dass dieser von dem im Rahmen der Beschwerde vorgelegten Befundbericht vom 18.12.2013 nur insofern abweicht, als nunmehr die Diagnose "Zunehmende Cephalea begleitet von Übelkeit bis zum Erbrechen" aufgenommen und ausgeführt wurde, dass die Beschwerdeführerin seit einem Sturz im Jahr 2010 über eine zunehmende Schmerzsymptomatik klagt. In letzter Zeit sei - so weiter im Befundbericht - eine Verstärkung dieser Symptome aufgetreten, die regelmäßig zu Übelkeit und migräneartigen Zuständen führen würden. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Untersuchung durch den seitens des Bundesverwaltungsgerichtes beigezogenen Sachverständigen am 21.10.2014 angab, Kopfschmerzen zu haben und an Übelkeit zu leiden, was in Folge in der herangezogenen Leidensposition auch Berücksichtigung fand.
Die Beschwerdeführerin hat daher auch im Beschwerdeverfahren keinerlei Befunde oder sonstige Unterlagen vorgelegt, die weitere, über die in den vorliegenden Sachverständigengutachten bereits berücksichtigte hinausgehende einschätzungsrelevante Leiden beinhalten würden. Die Beschwerdeführerin ist den Ausführungen der beigezogenen Sachverständigen, denen das Bundesverwaltungsgericht folgt, auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten, sie hat kein Sachverständigengutachten oder eine sachverständige Aussage vorgelegt, in welcher die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahmen und Schlussfolgerungen des Sachverständigen unzutreffend oder unschlüssig seien."
Die Beschwerdeführerin, anwaltlich vertreten durch XXXX , erhob gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12.03.2015 eine außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Der Verwaltungsgerichtshof hob mit Erkenntnis vom 08.07.2015 das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12.03.2015 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts auf, dies im Wesentlichen mit folgender Begründung:
"3.2.1.1. Unstrittig ist im Revisionsfall, dass die Revisionswerberin eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zwar nicht verlangt, auf eine solche aber auch nicht ausdrücklich verzichtet hat.
3.2.1.2. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen, wenn es diese für erforderlich hält; damit steht die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ohne Parteiantrag nicht im Belieben, sondern im pflichtgemäßen Ermessen des Verwaltungsgerichts (vgl. zum inhaltlich identen § 67d Abs. 1 AVG das hg. Erkenntnis vom 16. Mai 2012, Zl. 2011/21/0277, sowie - auf das letztzitierte Erkenntnis bezugnehmend - zu § 24 VwGVG das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2015, Zl. Ra 2014/21/0019). Davon, dass (im Sinn des § 24 Abs. 4 VwGVG) eine weitere Klärung der Rechtssache durch die mündliche Erörterung nicht zu erwarten war, konnte im vorliegenden Fall schon im Hinblick auf den maßgeblichen persönlichen Eindruck der Revisionswerberin, insbesondere im Zusammenhang mit dem von ihr vorgelegten Befundbericht der Fachärztin für Orthopädie, keine Rede sein. Darin ist - vom Verwaltungsgericht in seinem Erkenntnis nicht vollständig wiedergegeben - Folgendes ausgeführt:
"Bei St.p. Fusion der BWS durch stabilisierende Skoliosekorrektur von ventral mit Thorakotomie und Rippenresektion und Verschraubung von 4 Wirbelsegmenten resultiert neben einer eingeschränkten Beweglichkeit auch eine eingeschränkte Belastbarkeit, die sich auch durch eine Überlastung der stabilisierenden Muskulatur äußert.
Seit einem Sturz im Jahr 2010 klagt die (Revisionswerberin) über eine zunehmende Kopfschmerzsymptomatik. Diese ist auch durch die noch bestehende Ausgleichskrümmung cervicothorakal angrenzend an die Fusion erklärbar mit einer Überlastung der stabilisierenden Nackenmuskulatur.
In letzter Zeit ist eine Verstärkung dieser Symptome aufgetreten, die regelmäßig zu Übelkeit und migräneartigen Zuständen führen. Weiters treten ausstrahlende Beschwerden in die Arme auf. Körperliche Aktivität mit Heben, Tragen von Lasten oder längerem Sitzen von 30 Minuten ist für die Patientin nicht möglich.
Aufgrund der dadurch ausgelösten Belastung kommt es anamnestisch zu Schlafbeschwerden und Einschränkung der Sozialkontakte.
Durch die oben beschriebene Situation bedingt nimmt die Patientin derzeit Schmerzmedikamente nahezu täglich ein.
..."
3.2.1.3. Festzuhalten ist weiters, dass eine Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten iSd.
§ 2 BEinstG dem begünstigten Behinderten eine besonders geschützte Position im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber verschafft, weil nach § 8 BEinstG eine Kündigung eines begünstigten Behinderten nur bei Vorliegen zusätzlicher Voraussetzungen, insbesondere der Zustimmung des Behindertenausschusses, erfolgen darf. Insofern steht es für den Verwaltungsgerichtshof außer Zweifel, dass es bei der Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten um ein "civil right" iSd. Art. 6 EMRK geht. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung hätte daher nur abgesehen werden dürfen, wenn Art. 6 EMRK dem nicht entgegensteht.
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes geht es im Revisionsfall nicht bloß um eine Frage technischer Natur (vgl. das Urteil des EGMR vom 7. Dezember 2010, Andersson v. Schweden, Application no. 17202/04; vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 27. April 2015, Zl. Ra 2015/11/0004 mwN.). Zwar bedarf die Einschätzung des Grades der Behinderung eines medizinischen Sachverständigengutachtens, eine mündliche Verhandlung ermöglicht es dem Verwaltungsgericht aber, im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit eines Parteienvorbringens zum körperlichen Befinden, insbesondere zu Schmerzzuständen, ergänzende Fragen an den beigezogenen Sachverständigen selbst zu stellen oder stellen zu lassen.
Im Revisionsfall ist sogar evident, dass die Durchführung einer Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG zur weiteren Klärung der Rechtssache und zu einem für die Revisionswerberin allenfalls günstigeren Ergebnis hätte führen können. Der von der Revisionswerberin zitierte Befundbericht vom 7. Jänner 2015 spricht nämlich Schmerzzustände und eine Ausgleichskrümmung an, mit denen sich das Sachverständigengutachten vom 21. Oktober 2014 nicht gebührend auseinandersetzt.
3.2.2. Das vom Verwaltungsgericht seiner Beurteilung zugrundegelegte Sachverständigengutachten vom 21. Oktober 2014 ist überdies nicht ausreichend begründet. Von der Revisionswerberin wurde auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ins Treffen geführt, dass eine gebührende Berücksichtigung der Versteifung mehrerer Wirbel im Zusammenhang mit den weiteren Einschränkungen sehr wohl die Heranziehung der Richtsatzposition 02.01.03 rechtfertige. Das Sachverständigengutachten verneint dies zwar, begnügt sich aber im entscheidenden Punkt mit der lapidaren Feststellung, die Versteifung von vier Wirbelsegmenten der Brustwirbelsäule sei "eine relativ kurzstreckige Versteifung, die keine höhergradige Beweglichkeitseinschränkung bewirkt". Damit diese Beurteilung als schlüssig gewertet werden könnte, bedürfte es im Revisionsfall aber einer Darstellung, worin sich nach Ansicht des Gutachters der Gesundheitszustand der Revisionswerberin von demjenigen einer Person unterscheidet, der bereits eine Funktionseinschränkung schweren Grades iSd. Positionsnummer 02.01.03 erreicht. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass etwa bei chronischem Dauerschmerz mit episodischen Verschlechterungen ein Grad der Behinderung von 60 v.H. und bei Versteifungen über mindestens mehrere Segmente sogar von 80 v. H. möglich ist. Eine derart vergleichende Begründung ist dem Sachverständigengutachten nicht zu entnehmen. Dieses erweist sich demnach als nicht ausreichend begründet und hätte vom Verwaltungsgericht nicht ohne Ergänzung - wie ausgeführt nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - seiner Entscheidung zugrundegelegt werden dürfen."
Im fortgesetzten Verfahren wurden die Parteien sowie der zuvor beigezogene Facharzt für Unfallchirurgie als Sachverständiger mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 24.07.2015 zu einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26.08.2015 geladen. Mit der Ladung an den Sachverständigen übermittelte das Bundesverwaltungsgericht diesem auch die von der Beschwerdeführerin nach Gutachtenserstellung vorgelegten Befunde vom 12.11.2014 und vom 07.01.2015.
Mit Schriftsatz vom 10.08.2015 erfolgte die Vollmachtsbekanntgabe der anwaltlichen Vertreterin der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Am 26.08.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, an welcher die Beschwerdeführerin persönlich sowie auch der geladene ärztliche Sachverständige teilnahmen. Der Beschwerdeführerin wurde in der Verhandlung Gelegenheit gegeben, sich zum Verfahren und zum Sachverhalt eingehend zu äußern, zum vorliegenden Gutachten Stellung zu nehmen und anhand von Fragen an den Gutachter dieses Gutachten zu erörtern. Die Beschwerdeführerin kündigte in der Verhandlung die Vorlage eines aktuellen Entlassungsberichtes eines Medizinischen Zentrums, wo sich die Beschwerdeführerin in stationärer Rehabilitation befunden habe, an.
Der angekündigte Entlassungsbericht vom 01.09.2015 langte am 08.09.2015 beim Bundesverwaltungsgericht ein und wurde dem ärztlichen Sachverständigen mit dem Ersuchen um Stellungnahme, ob dieser eine abweichende Beurteilung der bisherigen Einschätzung bedinge, vorgelegt. In seiner Stellungnahme vom 17.11.2015 hält der Sachverständige dazu Folgendes fest:
"Vorgelegt wird ein Entlassungsbrief von XXXX über Aufenthalt vom 03.08. bis 24.08.2015.
Das zuletzt eingeholte GA wurde am 21.10.2014, also rund 10 Monate zuvor erstellt. Eine Berücksichtigung dieses Befundes war somit im damals erstellten GA nicht möglich.
Der klinische Befund der Wirbelsäule differiert nicht relevant vom klinischen Status im GA. Hier wird ein Fingerkuppen-Boden-Abstand von 10 cm angeführt, gegenüber 25cm im GA, was ein besseres Bewegungsausmaß dokumentiert.
Sonst sind die bekannten Beschwerden und Einschränkungen dokumentiert.
Eine abweichende Beurteilung im GA von 10/2014 auf Grund des neu vorgelegten Befundes ergibt sich nicht."
Das Bundesverwaltungsgericht brachte mit Schreiben vom 04.12.2015 den Parteien des Verfahrens das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis und gab ihnen die Gelegenheit einer Stellungnahme binnen einer Frist von zwei Wochen.
Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin brachte mit Schriftsatz vom 18.12.2015 vor, dass im Entlassungsbericht vom medizinischen Zentrum XXXX eine stationäre Rehabilitation der Beschwerdeführerin bestätigt worden sei. Hierbei habe man bei der Beschwerdeführerin die Beeinträchtigungen/Erkrankungen "M54.9-Rückenschmerzen nicht näher bezeichnet, Z.n. Skolioseaufrichtung Th5 bis Th9 2004, Cervicalsyndrom bei Hypermobilität C3/C4, C5/C6 und Cervicobrachialgie rechts (Kribbelparästhesien und Hypästhesie rechter Arm, Rezidivierende Cephalea und Vertigo, vor allem bei Lagewechsel", diagnostiziert. Zwecks Behandlung der festgestellten Diagnose sei aus fachärztlicher Sicht die Verschreibung starker Schmerzmittel, die nach Information der Beschwerdeführerin narkotische Wirkung verursachen würden, empfohlen worden. Sowohl die Diagnose als auch die Therapieempfehlung würden offensichtlich im Widerspruch zur Beurteilung im Sachverständigengutachten vom 17.11.2015 stehen. Das Bundesverwaltungsgericht möge dem Sachverständigen nochmals eine ergänzende Gutachtenserstattung zu den obigen Tatsachen (Diagnose, Schmerzmittel) auftragen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die Beschwerdeführerin ist österreichische Staatsbürgerin.
Sie brachte am 15.04.2013 den gegenständlichen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, ein.
Die Beschwerdeführerin leidet an Skoliose (Wirbelsäulenverkrümmung). Sie hat sich im Jahr 2004 einer Spondylodese (Anmerkung: Operation zur Versteifung von zwei oder mehr Wirbelkörpern) unterzogen. Dabei wurden fünf Brustwirbel (Th 5 bis Th 9) bzw. vier Segmente der Brustwirbelsäule versteift, wobei eine Achsabweichung verblieben ist.
Bei der Beschwerdeführerin liegt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor.
Die österreichische Staatsbürgerschaft ergibt sich aus dem von der Beschwerdeführerin im Verfahren vorgelegten Staatsbürgerschaftsnachweis der Republik Österreich.
Das Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten basiert auf dem Akteninhalt.
Die Feststellungen zu der bei der Beschwerdeführerin vorliegenden Gesundheitsschädigung gründen sich auf die im Verfahren vorgelegten ärztlichen Befunde.
Der Grad der bei der Beschwerdeführerin vorliegenden Behinderung gründet auf das von der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie vom 19.06.2013 sowie das vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte Sachverständigengutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie vom 21.10.2014, welches im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 26.08.2015 eingehend erörtert und ergänzt wurde, und die ergänzende Stellungnahme vom 17.11.2015 zu dem nach mündlicher Verhandlung vorgelegtem Entlassungsbericht vom 01.09.2015. Sowohl die im Verfahren vor der belangten Behörde beigezogene Fachärztlin für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie als auch der vom Bundesverwaltungsgericht beigezogene Facharzt für Unfallchirurgie führten eine persönliche Begutachtung der Beschwerdeführerin durch und kamen unter Berücksichtigung aller zum Zeitpunkt der jeweiligen Untersuchungen vorgelegenen medizinischen Befunde zu dem Ergebnis, dass der Grad der bei der Beschwerdeführerin vorliegenden Behinderung 40 v.H. beträgt. Beide Gutachter ordneten die vorliegende Funktionseinschränkung "Operierte Skoliose (Wirbelsäulenverkrümmung)" der Positionsnummer 02.01.02 der Anlage zur Einschätzungsverordnung (Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule mittleren Grades, Rahmensatz 30 bis 40 v.H.) zu.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht führte der im Beschwerdeverfahren beigezogene Sachverständige zur Wahl der Positionsnummer 02.01.02 nachvollziehbar aus, dass es sich bei der vorliegenden Funktionseinschränkung um eine mittelgradige handelt, ohne dass ein neurologisches Defizit vorliegt. Im Fall der Beschwerdeführerin wurden fünf Wirbel bzw. vier Segmente der Brustwirbelsäule versteift. Der Gutachter legte nachvollziehbar dar, dass es sich dabei um eine kurzstreckige Versteifung handelt, da vier von elf Segmenten der Brustwirbelsäule betroffen sind; hingegen wäre eine langstreckige Versteifung eine solche, bei welcher alle Wirbel der Brustwirbelsäule versteift wären. Dargelegt wurde vom Sachverständigen weiters, dass im Fall der Beschwerdeführerin die Heranziehung der Positionsnummer 02.01.03 (Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule schweren Grades, Rahmensatz 50 bis 80 v.H.) nicht gerechtfertigt ist, da diese Positionsnummer eine hochgradige Funktionseinschränkung erfordert, die im Fall der Beschwerdeführerin nicht vorliegt.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde vom Sachverständigen zu dem im Beschwerdeverfahren vorgelegten Befund einer Fachärztin für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie vom 07.01.2015 ein Ergänzungsgutachten erstattet und festgehalten, dass dieser Befund ein Leistungskalkül mit einer verminderten Belastbarkeit beschreibt und dieser nicht im Widerspruch zum Gutachten vom 21.10.2014 steht. Zum weiters vorgelegten Entlassungsbericht des XXXX vom 12.11.2014 - in welchem über die ambulante Wirbelsäulenrehabilitation der Beschwerdeführerin berichtet und festgehalten wird, dass die durchgeführten Therapien gut vertragen und dementsprechend die Reha-Ziele erreicht worden seien - hielt der Sachverständige fest, dass auch in diesem Befund kein höhergradiges Funktionsdefizit beschrieben wird und bei der Beschwerdeführerin keine motorischen-neurologischen Ausfälle vorliegen. Auch dieser Befundbericht steht daher nicht im Widerspruch zum vorliegenden Sachverständigengutachten.
Der Sachverständige führte in der mündlichen Verhandlung weiters aus, dass die im orthopädischen Befund vom 07.01.2015 geschilderte zunehmende Kopfschmerzsymptomatik, die regelmäßig zu Übelkeit und migräneartigen Zuständen führt, in der gewählten Positionsnummer 02.01.02 und im gewählten Rahmensatz von 40 v.H. ausreichend berücksichtigt ist. Der Sachverständige hält in diesem Zusammenhang auch fest, dass ein einschätzungsrelevantes Leiden (und ein Grad der Behinderung in Höhe von 40 v.H.) nicht vorliegen würde, wenn die Beschwerdeführerin keine Schmerzen hätte. Auch der Umstand, dass im Fall der Beschwerdeführerin nach der durchgeführten Spondylodese eine Achsabweichung bzw. Restkrümmung verblieben ist, welche nicht zur Gänze ausgeglichen werden kann, ist in der gewählten Positionsnummer mitberücksichtigt.
Zu dem von der Beschwerdeführerin nach mündlicher Verhandlung vorgelegten Entlassungsbericht eines Medizinischen Zentrums, wo sich die Beschwerdeführerin von 03. bis 24.08.2015 in stationärer Rehabilitation befand (im Bericht wird angeführt, dass die Rehabilitationsziele, nämlich Forcierung des Muskelaufbaus, Schmerzreduktion, Erhöhung des Bewegungsumfanges und Sicherung der Selbständigkeit, größtenteils erreicht wurden), hielt der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 17.11.2015 fest, dass der darin angeführte klinische Befund der Wirbelsäule nicht relevant vom klinischen Status im Gutachten differiert. Es wird darin ein Fingerkuppen-Boden-Abstand von 10 cm angeführt, was im Vergleich zum Sachverständigengutachten, in welchen ein Abstand von 25 cm angeführt ist, ein besseres Bewegungsausmaß dokumentiert. Ansonsten werden im Entlassungsbericht die bekannten Beschwerden und Einschränkungen dokumentiert.
Wenn im Anwaltsschriftsatz vom 18.12.2015 ausgeführt wird, dass die im Entlassungsbericht angeführte Diagnose und die Therapieempfehlung offensichtlich im Widerspruch zur gutachterlichen Beurteilung vom 17.11.2015 stehen, so ist das für das Bundesverwaltungsgericht nicht nachvollziehbar. Der Sachverständige hält in seinem Ergänzungsgutachten fest, dass die im Entlassungsbericht angeführten Beschwerden und Einschränkungen bekannt und dokumentiert sind (vgl. dazu insbesondere den Entlassungsbericht des XXXX vom 12.11.2014). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin Schmerzmittel nimmt, wurde im Sachverständigengutachten vom 21.10.2014 dokumentiert. Es wird in der Stellungnahme auch nicht näher dargelegt, inwiefern der Umstand, dass der Beschwerdeführerin nunmehr die Einnahme von stärkeren als den bisher eingenommen Schmerzmitteln empfohlen wird, eine Änderung des Gesamtgrades der Behinderung bewirken könnte. Dem Antrag, eine weitere Ergänzung des Sachverständigengutachtens zu veranlassen, war daher - auch auf Grund der Entscheidungsreife der Sache - nicht stattzugeben.
Abschließend ist festzuhalten, dass es der Beschwerdeführerin, so sie der Auffassung ist, dass ihre Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes frei gestanden wäre, die im Auftrag des Bundesverwaltungsgerichtes erstellten Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen ihrer Wahl zu entkräften. Die Beschwerdeführerin hat jedoch kein Sachverständigengutachten oder eine sachverständige Aussage vorgelegt, in welcher die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahmen und Schlussfolgerungen des beigezogenen Sachverständigen unzutreffend oder unschlüssig seien.
Für das Bundesverwaltungsgericht bestehen daher keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des Sachverständigengutachtens vom 21.10.2014, ergänzt durch die in der mündlichen Verhandlung erstatteten Ausführungen und die Stellungnahme vom 17.11.2015, und wird dieses daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungs-kommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 iVm Abs. 6 Behinderteneinstellungsgesetz, BGBl. 22/1970 idF BGBl. I 57/2015 (BEinstG), entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 leg. cit. durch einen Senat, in welchem eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken hat. Im Beschwerdefall liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) lauten:
"Begünstigte Behinderte
§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
(Anm.: Z 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
(4) Auf Behinderte, auf die Abs. 1 nicht anzuwenden ist, findet dieses Bundesgesetz mit Ausnahme des § 10a Abs. 3a und der §§ 7a bis 7r und 24a bis 24f nur nach Maßgabe der mit ihren Heimatstaaten getroffenen Vereinbarungen Anwendung.
Behinderung
§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
...
Feststellung der Begünstigung
§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( § 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen.
(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit derder Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
..."
Die maßgebenden Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung, BGBl. II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 (Einschätzungsverordnung), lauten auszugsweise:
"Behinderung
§ 1. Unter Behinderung im Sinne dieser Verordnung ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Grad der Behinderung
§ 2. (1) Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
(2) Bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, ist der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.
(3) Der Grad der Behinderung ist nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.
Gesamtgrad der Behinderung
§ 3. (1) Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
(2) Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
(3) Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn
(4) Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.
Grundlage der Einschätzung
§ 4. (1) Die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung bildet die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.
(2) Das Gutachten hat neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.
...
Anlage zur Einschätzungsverordnung
...
02 Muskel - Skelett - und Bindegewebssystem
Haltungs- und Bewegungsapparat
Allgemeine einschätzungsrelevante Kriterien:
Beweglichkeit und Belastbarkeit - den allgemeinen Kriterien der Gelenksfunktionen, der Funktionen der Muskel, Sehen, Bänder und Gelenkskapsel sind gegenüber den alleinigen Messungen des Bewegungsradius eine stärkere Gewichtung zu geben.
Entzündungsaktivität (Schmerzen, Schwellung).
Bei radiologischen Befunden ist die Korrelation mit der klinischen Symptomatik für die Einschätzung relevant. Ausmaß der beteiligten Gelenke, Körperregionen und organische Folgebeteiligung.
...
02.01. 02 Funktionseinschränkungen mittleren Grades 30 - 40 % Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen, andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika,
Beispiel: Bandscheibenvorfall ohne Wurzelreizung (pseudoradikuläre Symptomatik)
30 %:
Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen
andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika
40 %:
Rezidivierend und anhaltend, Dauerschmerzen eventuell episodische Verschlechterungen, radiologische und/oder
morphologische Veränderungen
maßgebliche Einschränkungen im Alltag
02.01. 03 Funktionseinschränkungen schweren Grades 50 - 80%
50 %:
Radiologische Veränderungen und klinische Defizite
Maßgebliche Einschränkungen im Alltag
60 %:
Chronischer Dauerschmerz mit episodischen Verschlechterungen Einfache analgetische Therapie (NSAR) nicht mehr ausreichend
70 %:
Therapieresistente Instabilitätssymptomatik bei fortgeschrittenen Stadien eines Wirbelgleitens, Spinalkanalstenose mit Claudicatio spinalis (kurze Wegstrecke), schwere Skoliose mit erforderlicher Miederversorgung oder OP-Indikation
Postlaminektomie-Syndrom
80 %:
Zusätzliche Beeinträchtigungen wie chronischer neurogener Dauerschmerz, Opioidindikation Indikationen für invasive Therapieverfahren einschließlich Schmerzschrittmacher (SCS) und Schmerzpumpen, Periduralkatheter
Lähmungserscheinungen mit Gangstörungen
Versteifung über mindestens mehrere Segmente
..."
Wie oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt, wurde der Grad der bei der Beschwerdeführerin vorliegenden Gesundheitsschädigung sowohl im von der belangten Behörde eingeholten Gutachten als auch von dem im Beschwerdeverfahren beigezogenen ärztlichen Sachverständigen unter Anwendung der Einschätzungsverordnung und Heranziehung der Positionsnummer 02.01.02 nachvollziehbar und schlüssig mit 40 v.H. eingeschätzt.
Bei der Beschwerdeführerin liegt daher kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor. Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, nicht gegeben.
Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 40 v.H. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 1. Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH 24.04.2012, 2010/11/0173) zu verweisen.
Die Beschwerde war daher mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass die Feststellung des Grades der Behinderung im angefochtenen Bescheid entfällt.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige, in der Begründung zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage, ob der Grad der Behinderung im Feststellungsverfahren nach § 14 Abs. 2 BEinstG auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG bescheidmäßig festzustellen ist, wurde in den Erwägungen wiedergegeben.
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