BVwG W209 2118594-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.03.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W209.2118594.1.00

Spruch

W209 2118594-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Johannes STEINER und Mag. Benjamin NADLINGER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX GmbHXXXX gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 28.07.2015, GZ 08114/GF: 3732946, betreffend Nichtzulassung von Frau XXXX, XXXX zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, idgF als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Frau XXXX, eine 1991 geborene Staatsangehörige der Republik Serbien, (im Folgenden die Antragstellerin) stellte am 19.03.2015 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als (sonstige) Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG. Aus der dem Antrag beigefügten Arbeitgebererklärung geht hervor, dass die Firma XXXX GmbH (XXXX Restaurant)XXXX (im Folgenden die Beschwerdeführerin) beabsichtige, die Antragstellerin als Köchin mit einer Entlohnung von € 2.325,00 brutto/Monat bei einer Arbeitszeit von 40 Wochenstunden unbefristet zu beschäftigen.

Die genaue Bezeichnung der Tätigkeit lautete: "Zubereitung und Anrichtung der Speisen, Wareneinkauf, Warenannahme und Lagerung, Aufbau des Postens". Beigelegt waren dem Antrag ein Diplom über die bestandene Abschlussprüfung im Ausbildungsprofil Koch (dritte Klasse) der Wirtschafts-Handelsschule XXXX (Serbien) und ein ÖSD-Diplom über Deutschkenntnisse auf der Grundstufe A1.

2. Mit Schreiben vom selben Tag übermittelte die Magistratsabteilung 35 den Antrag samt Beilagen der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG vorliegen.

3. Mit Schreiben vom 02.04.2015 teilte das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (im Folgenden die belangte Behörde) der Beschwerdeführerin mit, dass eine Rot-Weiß-Rot-Karte für sonstige Schlüsselkräfte nur dann erteilt werden könnte, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes dies zulasse. Eine Prüfung habe ergeben, dass wienweit für die beantragte Tätigkeit (Koch/Köchin) 771 bevorzugt auf dem Arbeitsmarkt zu vermittelnde Personen (Ersatzarbeitskräfte) vorgemerkt seien. Da aus diesem Grund mit einer negativen Entscheidung durch den Regionalbeirat zu rechnen sei, bestehe die Möglichkeit, den Antrag zurückzuziehen. Dieses Parteiengehör blieb unbeantwortet.

4. In der Folge führte die belangte Behörde ein Ersatzkraftverfahren durch und wies auf die gemeldete offene Stelle 11 Personen zu. Mit Schreiben vom 07.07.2015 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, zu den zugewiesenen Personen Stellung zu nehmen. Dieses Parteiengehör blieb ebenfalls unbeantwortet.

5. Mit beschwerdegegenständlichem Bescheid vom 28.07.2015 wies die belangte Behörde die Zulassung der Antragstellerin zu seiner Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft nach Anhörung des Regionalbeirates ab und begründete dies im Wesentlichen damit, dass im Rahmen eines Ersatzkraftverfahrens elf Personen zugewiesen worden seien, die Beschwerdeführerin jedoch trotz ausdrücklicher Aufforderung zu den zugewiesenen Personen nicht Stellung genommen habe. Da die Beschwerdeführerin das Parteiengehör nicht wahrgenommen habe und daher eine Arbeitsmarktprüfung nicht durchgeführt werden habe können, müsse davon ausgegangen werden, dass an der Zuweisung von Ersatzarbeitskräften kein Interesse bestanden habe. Die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft seien damit nicht erfüllt.

6. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in der sie ausführte, dass sie ein internationales Unternehmen mit sehr vielen verschiedenen Nationalitäten und Sprachen sei und die Antragstellerin als Köchin in ihrem Unternehmen benötigte. Man bevorzuge junge, dynamische und ledige Mitarbeiter. Da es heutzutage nicht sehr leicht sei, eine Mitarbeiterin zu finden, die alle Voraussetzungen erfülle, werde ersucht, die Arbeitsbewilligung zu erteilen. Die Antragstellerin sei sehr flexibel und auch Schichtarbeit sei für sie kein Problem.

7. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 13.11.2015 wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die Antragstellerin zwar die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten gemäß Anlage C zum AuslBG erreiche, jedoch mangels Mitwirkung der Beschwerdeführerin kein Ersatzkraftverfahren durchgeführt werden habe können. Der Beschwerdeführerin seien elf Personen zugewiesen worden und diese aufgefordert worden, zu den zugewiesenen Personen Stellung zu nehmen. Bis dato sei auf dieses Schreiben keine Reaktion erfolgt. Auch in der Beschwerde sei die Beschwerdeführerin nicht darauf eingegangen. Es sei auch nicht angeführt worden, dass für die auszuübende Tätigkeit spezielle erweiterte Fachkenntnisse erforderlich seien. Darüber hinaus erscheine die angebotene Entlohnung von € 2.325 brutto monatlich im Hinblick auf die kollektivvertragliche Mindestentlohnung von € 1.150 brutto monatlich nicht glaubwürdig. Nachweise über spezielle Kenntnisse, die eine höhere Entlohnung der Antragstellerin rechtfertigen würden, lägen nicht vor. Es sei auch keinerlei Berufserfahrung nachgewiesen worden. Die Voraussetzungen für die Zulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft seien damit insgesamt nicht erfüllt.

8. Mit Schreiben vom 19.11.2015, bei der belangten Behörde eingelangt am 26.11.2015, teilte die Beschwerdeführerin mit, dass die Frist für die Stellungnahme an das Arbeitsmarktservice leider versäumt worden sei. Man möchte der Antragstellerin jedoch noch einmal eine Chance geben, da sie alle Voraussetzungen erfülle und die Stelle noch nicht besetzt sei. Beigelegt war ein Schreiben der Antragstellerin vom 17.11.2015, aus dem hervorgeht, dass sie aus familiären Gründen auf den Bescheid vom 28.07.2015 nicht reagieren habe können. Es bestehe von ihrer Seite jedoch volles Interesse an der Arbeitsstelle und sie ersuche höflichst um neuerliche Zuweisung.

9. Mit Schreiben vom 27.11.2015 wies die belangte Behörde die Beschwerdeführerin darauf hin, dass das Verfahren mit der Beschwerdevorentscheidung abgeschlossen sei, jedoch die Möglichkeit bestehe, einen Vorlageantrag zu stellen, damit der Fall dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt werden könne.

10. Mit Schreiben vom 07.12.2015 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass ihr Schreiben vom 19.11.2015 als Vorlageantrag zu werten sei.

11. Am 17.12.2015 einlangend legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den Bezug habenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Verfahrensgang.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:

§ 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:

"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. [...]

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:

Anlage C

Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1

Kriterien

Punkte

Qualifikation

maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung

maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

2 4

Sprachkenntnisse

maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung

10 15

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 20

bis 30 Jahre bis 40 Jahre

20 15

Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

75 20

erforderliche Mindestpunkteanzahl

50

§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:

"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler

§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12

2. als Fachkraft gemäß § 12a,

3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,

4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),

5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder

6. als Künstler gemäß § 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(3) bis (4) [...]"

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Die belangte Behörde begründete die Abweisung der Zulassung der Antragstellerin zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin nicht am Ersatzkraftverfahren mitgewirkt habe, indem sie zu den ihr zugewiesenen Personen trotz Aufforderung nicht Stellung genommen habe. Dadurch habe kein Ersatzkraftverfahren stattfinden können, weswegen davon auszugehen sei, dass die Beschwerdeführerin gar kein Interesse an Ersatzarbeitskräften habe. Die Zulassung der Antragstellerin zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft sei daher abzuweisen gewesen.

Damit ist die belangte Behörde im Recht.

Die belangte Behörde hat ein Ersatzkraftverfahren durchgeführt, auf die gemeldete offene Stelle 11 Personen zugewiesen und die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 07.07.2015 nachweislich aufgefordert, zu den zugewiesenen Ersatzarbeitskräften Stellung zu nehmen.

Die Beschwerdeführerin gab dazu keine Stellungnahme ab und ging auch weder in ihrer Beschwerde noch im Vorlageantrag auf die Zuweisung der Ersatzarbeitskräfte ein, sondern verwies lediglich darauf, dass die Antragstellerin für die Stelle bestens geeignet sei.

Auch die - durchaus von der Antragstellerin festzulegenden - Besonderheiten des Arbeitsplatzes und damit auch der an eine Ersatzkraft gestellten besonderen Anforderungen entbindet die antragstellende Partei nicht von ihrer Obliegenheit, an einem Ersatzkraftstellungsverfahren im Sinne des § 4b Abs. 1 AuslBG teilzunehmen (VwGH 15.09.2011, 2009/09/0149).

Dieser Mitwirkungspflicht am Ersatzkraftverfahren ist die Beschwerdeführerin nicht nachgekommen. Damit hat sie die belangte Behörde daran gehindert, konkrete Feststellungen über das Vorhandensein entsprechender Ersatzkräfte zu treffen, weswegen die Beschwerde im Lichte der o.a. Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als unbegründet abzuweisen ist.

Die Prüfung der weiteren Zulassungsvoraussetzungen erübrigt sich vor dem Hintergrund dieses Ergebnisses.

Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.

Die Beschwerdeführerin hat keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt. Dies ist zwar bei unvertretenen Parteien nicht als Verzicht zu werten (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) § 24 VwGVG Anm. 10). In der vorliegenden Beschwerde wurden (mangels gebotener Mitwirkung am Ersatzkraftverfahren) aber keine Rechts- oder Tatsachenfragen aufgeworfen, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte, weswegen von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen wurde.

Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegen.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung vom 19. Februar 1998, Zl. 8/1997/792/993 (Fall Jacobsson; ÖJZ 1998, 41), unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Fall Jacobsson vor dem Obersten Schwedischen Verwaltungsgericht nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. z.B. die VwGH-Erkenntnisse vom 29. Juni 2005, Zl. 2004/08/0044, und vom 19. November 2004, Zl. 2000/02/0269). Des Weiteren hat der EGMR in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte (vgl. das VwGH-Erkenntnis vom 28. September 2010, 2009/05/0160).

Solche Umstände, die ein Absehen von einer mündlichen Verhandlung rechtfertigen, liegen auch im gegenständlichen Fall vor, da keine Tatsachenfragen aufgeworfen wurden, die eine mündliche Verhandlung erforderlich gemacht hätten.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Entscheidung folgt in der entscheidungswesentlichen Frage der Notwendigkeit der Mitwirkung an einem Ersatzkraftverfahren gemäß § 4b AuslBG der oben zitierten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, die auf den vorliegenden Fall übertragbar ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.