G312 2003369-1•BVwG G312 2003369-1
G312 2003369-1Tribunal Administrativo Federal29 de fev. de 2016
Dienstnehmereigenschaft, persönliche Abhängigkeit,<br/>Pflichtversicherung, wirtschaftliche Abhängigkeit
G312 2003369-1/22E
G312 2113523-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Einzelrichterin über die Beschwerden der XXXX sowie von XXXX vom 29.11.2013 gegen Spruchteile I und II des Bescheides des Landeshauptmannes von XXXX vom 08.11.2013, GZ: XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerden werden gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2, § 5 Abs. 1 Z 2 und
Abs. 2, § 7 Z 3 lit. a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), sowie § 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG) als u n b e g r ü n d e t
a b g e w i e s e n.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid AZ: XXXX, vom 06.04.2010, stellte die XXXX Gebietskrankenkasse (im Folgenden: belangte Behörde) gemäß § 410 Abs. 1 Z 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AIVG 1977 fest, dass die im Anhang I und Anhang III des Bescheides genannten Personen in den dort genannten Zeiträumen aufgrund ihrer Tätigkeit für die XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer 1 oder kurz BF1) der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliegen würden (Spruchteil I).
In Spruchteil II. wurde gemäß § 410 Abs. 1 Z 2 in Verbindung mit den §§ 4 Abs. 1 Z I und Abs. 2, 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 sowie 7 Z 3 lit. a ASVG ausgesprochen, dass die im Anhang II des Bescheides genannten Personen in den dort angeführten Zeiträumen aufgrund ihrer Tätigkeit für die BF der Teilversicherung in der Unfallversicherung unterliegen würden.
In Spruchteil III. wurde gemäß § 410 Abs. 1 Z 7 in Verbindung mit §§ 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 53a Abs. I ASVG sowie § 1 DAG, dass die BF wegen der im Zuge der GPLA festgestellten Meldedifferenzen verpflichtet sei, die in der Beitragsabrechnung vom 13.01.2010 und im dazugehörigen Prüfbericht zur Dienstgeberkontonummer XXXX ausgewiesenen allgemeinen Beiträge, Nebenumlagen, Sonderbeiträge und Zuschläge nach den jeweils ange-führten Beitragsgrundlagen und für die jeweils näher bezeichneten Zeiten sowie Verzugs-zinsen im Betrag von insgesamt € XXXX nachzuentrichten.
Begründet wurde der angefochtene Bescheid im Wesentlichen dahingehend, dass die bei der BF beschäftigten Personen ihre Tätigkeit als Fahrer nicht auf selbständiger Basis als Subunternehmer, sondern als Dienstnehmer ausgeübt hätten. Den Fahrern fehle jegliche Unternehmensstruktur, vielmehr liege eine solche nur bei der Dienstgeberin vor. Die Fahrer seien eingeschult worden, seien nach (Fix)Schichten gefahren, seien mit Funkgeräten, mit Rucksäcken, Rechnungsblöcken, Lieferscheine etc. mit dem Logo der Dienstgeberin ausgestattet worden, es habe persönlichen Arbeitspflicht bestanden, die Fahrer würden vor-wiegend ihre eigenen Fahrräder benützen, hätten sich an bestimmte Regeln zu halten, seien nach einem fixen Satz vergütet worden usw. Nach Ansicht der belangten Behörde hätten die bei der BF beschäftigten Fahrer ihre Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt erbracht und würden daher als Dienstnehmer iSd ASVG der Pflichtversicherung unterliegen.
2. Gegen diesen Bescheid erhob die BF1 durch seine damalige rechtsfreundliche Vertretung am 28.04.2010 fristgerecht den mittlerweile als Beschwerde zu titulierenden Einspruch. Dabei wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Merkmale der Selbständigkeit bei den Fahrern überwiegen würden. Es habe keine Arbeitspflicht bestanden, den Fahrern sei es frei gestanden, zu welchen Zeiten sie hätten arbeiten wollen, es habe keine Sanktionen gegeben, Aufträge hätten jederzeit abgelehnt werden können, die Fahrer hätten sich auch durch betriebsfremde Personen vertreten lassen können, die wesentlichen Arbeitsmittel seien von den Fahrern selbst gestellt worden. Zur Benützung der Funkgeräte wurde ausgeführt, dass diese nur im Interesse der Fahrer benutzt worden seien, um Aufträge zu erhalten. Eine Kontrolle durch die BF1 sei nicht ausgeübt worden. Die Fahrer hätten Honorare gestellt, und es sei von einer Leistungsentlohnung auszugehen. Nur ein kleiner Teil der Fahrer sei einvernommen worden, und es hätte überdies der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung bedurft, auch werde die Höhe der Nachverrechnung bestritten.
3. Gegen den Bescheid AZ: XXXX der belangten Behörde vom 06.04.2010 wurde zudem von Herrn XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer 2 oder kurz BF2) am 06.05.2010 rechtzeitig Einspruch (nunmehr: Beschwerde) erhoben, in der er im Wesentlichen vorbrachte, dass er sich seine Arbeitszeiten habe frei einteilen können, in den Schichten sei er nur zur Entgegennahme von Aufträgen bereit gewesen, hätte aber Aufträge auch ablehnen können, er habe keine Weisungen befolgen müssen. Eine Kontrolle habe durch den Funkkontakt nicht vorgelegen. Auch habe er seinen Umsatz selbst bestimmen können. Gerügt wurde auch die Art der Befragung durch die belangte Behörde. Gleichzeitig wurde ein Antrag gestellt, seine Einvernahme zu wiederholen.
4. Mit Schreiben vom 06.04.2010 (gemeint wohl: 06.05.2010), eingelangt am 10.05.2010, wurde eine "Stellungnahme" einiger "Subunternehmer" der BF1 übermittelt, in der die Dienstnehmereigenschaft ausdrücklich in Abrede gestellt wurde. Diese wurde von Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Frau XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX und Frau XXXX unterschrieben.
5. Mit Bescheid des Landeshauptmannes für XXXX GZ: XXXX vom 04.11.2013 wurde dem Antrag der BF1, ursprünglich vertreten durch RA XXXX, danach vertreten durch den Masseverwalter RA XXXX, vom 28.04.2010, gegen den Bescheid der belangten Behörde, XXXX, vom 06.04.2010, aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, gemäß § 412 Abs. 6 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes - ASVG, Folge gegeben.
6. Mit Bescheid des Landeshauptmanns für die XXXX, GZ: XXXX, wurde dem Einspruch der BF1 gegen die Spruchteile I. und II. des Bescheides der belangten Behörde, XXXX, vom 06.04.2010, gemäß § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, in Verbindung mit den §§ 413 Abs. 1 Z 1 und 414 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes - ASVG, keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid vollinhaltlich bestätigt (Spruchpunkt I).
In Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides des Landeshauptmanns für die XXXX, GZ: XXXX vom 08.11.2013 wurde ausgesprochen, dass der Beschwerde des BF2, XXXX, vom 06.05.2010, gegen den Spruchteil I. des Bescheides der belangten Behörde, XXXX, vom 06.04.2010 gemäß § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, in Verbindung mit den §§ 413 Abs. 1 Z 1 und 414 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes - ASVG, keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid vollinhaltlich bestätigt werde.
Mit Spruchpunkt III des angefochtenen Bescheides wurde das Einspruchsverfahren gegen den Spruchteil III. des Bescheides der belangten Behörde, XXXX, vom 06.04.2010, betreffend die Beitragsnachverrechnung gemäß § 38 zweiter Satz des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, in Verbindung mit den §§ 413 Abs. 1 Z 1 und 414 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes - ASVG, bis zur Rechtskrafterwachsung der Spruchteile I. und II. ausgesetzt.
6.1. Begründet wurde diese Entscheidung im Wesentlichen damit, dass zu Beginn der Tätigkeit die neuen Botenfahrer von erfahrenen Fahrern eingeschult worden seien. In der Einschulung seien die Fahrer über das Bedienen des Funkgerätes, das Ausfüllen von Lieferscheinen und Rechnungen, Ermitteln des Preises, Eintragung im Schicht-plan, Übernahmebestätigung, Abrechnung, Verhalten vor Kunden etc. aufgeklärt worden.
Zu Schichtbeginn seien die Fahrer in die Zentrale gefahren, um sich das Funkgerät zu holen. Vom Dispatcher in der Zentrale sei dann der erste Auftrag erfolgt, die weiteren Aufträge seien über Funkkontakt erfolgt. Aufträge hätten abgelehnt werden können, einmal übernommene Aufträge seien in der Regel durchgeführt worden. Ein paar wenige Fahrer hätten Aufträge über das eigene Handy erhalten.
Aufgrund des regelmäßigen Funkkontakts seien die Aufträge nach der Route des jeweiligen Fahrers vom Dispatcher in der Zentrale zugeteilt worden. Einige Fahrer hätten auch den Funk mitgehört, und Aufträge übernommen, wenn sie sich in der Nähe des Kunden befunden hätten. Am Ende der Schicht seien das Funkgerät, Lieferscheine und Rechnungen vom Tag, in die Zentrale gebracht worden. Die Honorare seien aufgrund von Monatsabrechnungen von den Fahrern gelegt worden. Die Monatsabrechnung sei von der BF einem jeden Fahrer ausgehändigt worden, und habe jeden einzelnen Auftrag mit Umsatz und der Aufteilung in Rechnung und Lieferschein erfasst. Die Fahrtpreise seien von der BF festgelegt worden. Die Stadt sei hierfür in Zonen aufgeteilt worden. Pro Auftrag sei den Fahrern 58% des Umsatzes ausbezahlt worden. Die Fahrer hätten sich nicht von betriebsfremden Personen vertreten lassen können. Zur Erbringung der Botendienste hätten die Botenfahrer ihr eigenes Fahrrad verwendet, welches die meisten auch privat benützt hätten. Betriebswirtschaftlich seien die Räder nicht erfasst worden. Die Rucksäcke (die später gemietet worden seien), Rechnungen und Lieferscheine hätten über das Logo der BF verfügt. Mit Generalversammlungsbeschluss vom 23.06.2009 sei die XXXX in XXXX (BF1) umbenannt worden. Es würden keine (schriftlichen) Subunternehmerverträge bzw. Werkverträge vorliegen.
6.2. Bei der Zuordnung der Versicherungsnummer sei es im Fall von Herrn XXXX zu einer Verwechslung gekommen. Im Anhang I. des angefochtenen Bescheides sei dies nunmehr richtiggestellt worden.
6.3. Dem Akt liege eine Stellungnahme einiger Botenfahrer der BF1 vom 06.04.2010 bei, mit der im Wesentlichen vorgebracht werde, dass sie ihre Tätigkeit selbständig ausgeübt hätten und keine Dienstnehmer seien. Die Einspruchsbehörde teile die Ansicht der belangten Behörde, dass es sich hier nicht um einen weiteren Einspruch handeln würde. Es mangle insbesondere an der Legitimation zur Einbringung eines Einspruchs. Unterschrieben sei die Stellungnahme von Herrn XXXX. Herr XXXX sei allerdings nicht nachversichert und ihm der angefochtene Bescheid auch nicht zugestellt worden. Zur Einbringung eines Einspruchs sei Herr XXXX daher nicht legitimiert. Insgesamt entspreche das als "Stellungnahme" deklarierte Schreiben nicht den Anforderungen nach § 412 Abs. 1 ASVG, ein begründeter Entscheidungsantrag fehle.
Strittig sei im gegenständlichen Verfahren, ob die im Anhang I. und II. des angefochtenen Bescheides genannten Personen in den dort genannten Zeiträumen ihre Tätigkeit als Botenfahrer für die BF auf Werkvertragsbasis als Subunternehmer oder als echte Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt iSd § 4 Abs. 2 ASVG ausgeübt hätten.
Zu den Einwänden der beiden Einspruchswerber, der BF1 und BF2, betreffend die Durchführung des Ermittlungsverfahrens durch die belangte Behörde werde ausgeführt, dass die Befragung von sämtlichen Fahrern der BF nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht notwendig sei. Der Verwaltungsgerichtshof verweise auf einen "repräsentativen Querschnitt" im Hinblick auf die einzuvernehmenden Personen. Die belangte Behörde gründe ihren Bescheid auf 30 Niederschriften, was eine fundierte Entscheidungsgrundlage darstelle.
Zu dem Einwand, dass die Angaben der Fahrer im Zuge der durchgeführten Einvernahmen durch die belangte Behörde von dieser nach ihrem Sinn und Zweck festgehalten worden seien, müsse festgehalten werden, dass diese Niederschriften von den Fahrern eigenhändig unterschrieben worden seien, und somit deren Richtigkeit bestätigt worden sei. Grundsätzlich würden Befragungen in der Weise vorgenommen, dass die Niederschriften im Anschluss vorgelesen und im Zuge dessen "verbessert" werden könnten. Die anschließende Unterschrift durch den Zeugen und den Leiter der Amtshandlung bestätige abschließend die Richtigkeit der Aussagen. Zu dem Vorwurf, dass die belangte Behörde die Angaben der Botenfahrer mit Wörtern wie "müssen" oder "sollten" zu ihrem Zweck versehen habe, werde ausgeführt, dass eine Feststellung des Sachverhalts und deren anschließende Beurteilung sich nicht auf einzelne Wörter festlege. Eine Feststellung und Überprüfung erfolge in überwiegender Übereinstimmung der vorliegenden Nachweise und Beweismittel.
Im Akt würden die Niederschriften von 30 befragten Botenfahrern aufliegen, im Einzelnen von Herrn XXXX, Frau XXXX, XXXX, HerrnXXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herr XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, sowie Herrn XXXX.
Die Niederschriften würden zu den wichtigsten Punkten überwiegende Übereinstimmungen enthalten, aufgrund derer der Sachverhalt eindeutig und schlüssig festgestellt werden hätte können. Aufgrund der überwiegenden Übereinstimmungen würden die Angaben bzw. Aussagen der Botenfahrer als glaubwürdig erachtet. Aufgrund der bisherigen Erfahrungswerte würden die "ursprünglichen" Aussagen vermehrt der Wahrheit entsprechen, im Gegensatz zu weiteren späteren Einvernahmen, da hier die Einflussnahme durch die Arbeitgeber nicht mehr ausgeschlossen werden könne. Aus Gründen der Sparsamkeit, Effizienz und Verfahrensökonomie würden daher die bereits vorliegenden Niederschriften in Zusammenschau mit den sonstigen Beweismitteln zur Feststellung des Sachverhalts und zur Beurteilung herangezogen werden.
Zur Arbeitszeit sei überwiegend ausgesagt worden, dass für ca. 1 bis 2 Wochen im Voraus in der Zentrale ein Schichtplan aufgelegen sei, in den man sich eintragen habe können bzw. sich vom Dispatcher eintragen habe lassen können, wann man fahren möchte (vgl. XXXX etc.). Es sei auch möglich gewesen, sich in Fixschichten eintragen zu lassen (vgl, XXXX etc.). Manche Fahrer hätten auch kurzfristig in der Zentrale angerufen, und nachgefragt, ob am nächsten Tag oder in der nächsten Woche etwas frei sei, und sei dies dann im Schichtplan vermerkt worden (vgl. XXXX etc.). Wenn ein Fahrer einmal die eingetragene Schicht nicht fahren habe können, habe er in der Zentrale angerufen, und dies mitgeteilt. Dies sei so üblich gewesen (vgl. XXXX etc.).
Auch wenn einige Fahrer betont hätten, sie hätten sich ihre Schichten frei einteilen können, könne eine bestimmte Organisation und Einteilung der Fahrer durch die BF1 - wie sie auch in jedem normalen Betrieb stattfinde - nicht bestritten werden. Es liege hier eine mäßige Bindung an die Arbeitszeit vor.
6.4. Die Fahrer hätten überwiegend ausgesagt, dass sie zu Beginn ihrer Tätigkeit von bereits erfahrenen Fahrern eingeschult worden seien (vgl. XXXX etc.). Zuerst habe in der Zentrale eine "theoretische Einschulung' stattgefunden (Bedienung des Funkgerätes, Ausfüllen der Lieferscheine und Rechnungen, Ermitteln des Preises, Eintragung im Schicht- plan, Übernahmebestätigungen, Abrechnung, Verhalten vor Kunden etc.). Im Anschluss sei der neue Fahrer mit einem erfahrenen Fahrer eine normale Schicht mitgefahren (vgl. XXXX).
Im Akt würden so genannte "Regeln für Botenfahrer" aufliegen (vgl. Beilage I. und II.) In den Niederschriften würden sich hierzu auch Aussagen über die Einhaltung von Regeln finden, wie z.B. Pünktlichkeit, Funkordnung, Verhalten gegenüber Kunden, Ausfüllen der Lieferscheine und Rechnungen etc. (vgl. XXXX etc.).
Aus den Niederschriften ergebe sich auch ein bestimmter Arbeitsablauf:
Zu Beginn der Schicht seien die Fahrer überwiegend in die Zentrale gefahren und hätten sich dort ein Funkgerät geholt. Vom Dispatcher sei dann der erste Auftrag gleich erfolgt, die weiteren Aufträge hätten sie über den Funk erhalten. Aufträge hätten abgelehnt werden können bzw. seien einmal angenommene Aufträge auch in der Regel durchgeführt worden (vgl. XXXX etc.). Ein paar wenige Fahrer hätten ausgesagt, sie hätten ihre Aufträge über das Handy erhalten (vgl. XXXX). Aufgrund des regelmäßigen Funkkontakts hätte der Dispatcher gewusst, wo sich ein Fahrer befinde und habe er der Route nach die Aufträge dann zugeteilt (vgl. XXXX etc.). Einige Fahrer hätten den Funkkontakt auch mitgehört und die Aufträge übernommen, wenn sie in der Nähe gewesen seien (vgl. XXXX). Am Ende jeder Schicht würden von den Fahrern üblicherweise die Funkgeräte, Rechnungen und Lieferscheine wieder in die Zentrale gebracht. Die Honorare hätten sie aufgrund der von der BF ausgehändigten Monatsabrechnungen für jeden einzelnen Fahrer geschrieben (vgl. XXXX etc.). Überwiegend wurde auch ausgesagt, dass sich die Fahrer im Fall von Problemen in der Zentrale gemeldet hätten. Üblich sei es auch gewesen, dass, wenn ein Fahrer eine einmal übernommene Schicht nicht einhalten habe können, in der Zentrale angerufen wurde (vgl. XXXX etc.).
Nach Durchsicht der Niederschriften sei der Eindruck gegeben, dass die Fahrer durch Ein-schulungen bzw. vorgegeben Regeln der BF genau gewusst hätten, wie sie sich im Betrieb verhalten hätten müssen. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seiner ständigen Rechtsprechung das Transportgewerbe bzw. Botendienste vermehrt der Dienstnehmereigenschaft unterzogen. Die vorgegebenen Rahmenbedingungen der BF1 würden sich nicht wesentlich von einem normalen Betrieb unterscheiden. Der angeführte Arbeitsablauf der Fahrer spreche vermehrt für eine Eingliederung in den Betrieb der BF1.
Grundsätzlich werde festgehalten, dass die Möglichkeit einer Kontrolle durch den Dienstgeber allein ausreichend ist, um eine Kontrollunterworfenheit anzunehmen. Der Dienstgeber müsse die Kontrolle nicht zwangsläufig auch ausüben. Zum Funkbetrieb werde ausgeführt, dass der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung VwGH vom 18.01.2012, ZI. 2008/08/0267 im Fall der Taxifahrer den Funkbetrieb als KontroIImöglichkeit für den Dienstgeber bestätigt habe.
Insgesamt überwiege der Eindruck der Eingliederung in den Betrieb.
6.5. Dem Einwand, dass die Botenfahrer als Selbständige tätig gewesen seien, werde grundsätzlich entgegen gehalten, dass für eine selbständige Tätigkeit eine gewisse "Unternehmensstruktur" vorliegen müsse. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 23.01.2008, ZI, 2007/08/0223, den Begriff der "wesentlichen Betriebsmittel" herausgearbeitet. In diesem Erkenntnis spreche der Verwaltungsgerichtshof über die Tätigkeit von "Fahrradboten und den Botendienst mit dem privaten PKW" ab. Beurteilt hat der Gerichtshof hier die wirtschaftlichen Verhältnisse von "freien Dienstnehmern".
Ein eigenes Transportmittel wäre ein wesentliches Betriebsmittel, wenn der Botenfahrer für seine Tätigkeit einen Lieferwagen angeschafft hätte oder wenn er seinen auch dem privaten Gebrauch dienenden Personenkraftwagen durch Aufnahme in das Betriebsvermögen ausdrücklich auch einer unternehmerischen Verwendung als Betriebsmittel gewidmet hätte.
Überwiegend hätten die Fahrer ausgesagt, dass sie in Ausübung ihrer Tätigkeit mit ihrem privaten Fahrrad gefahren seien, welches sie auch zu privaten Zwecken benützen würden (vgl. XXXX etc.). Einige Fahrer hätten ausgesagt, dass sie Rechnungen für Verschleißteile aufbewahrt hätten, diese jedoch nicht geltend gemacht hätten (vgl. XXXX etc.).
Im vorliegenden Fall mangle es den Botenfahrern an einer gewissen Unternehmensstruktur. Während die BF1 über einen Firmensitz, Betriebsstätte, Firmenlogo, und sonstige Betriebsmittel verfüge, würden sich die Botenfahrer auch nach außen hin den Kunden gegenüber nicht als selbständige Unternehmer zu erkennen geben. Es mangle den Fahrern an eigenen wesentlichen Betriebsmitteln, die betriebswirtschaftlich geltend gemacht würden.
Die Fahrradboten würden Transportleistungen ausüben. Die Art der Tätigkeit an sich sei als Dienstleistung zu qualifizieren. Ein Werk setze ein in sich abgeschlossenes individuelles Schaffen voraus. Botenfahrer hingegen würden ihre Dienstleistung anbieten, insbesondere, da die Leistung auf Dauer angelegt sei. Ein dauerhaftes Bemühen für ein und denselben Auftraggeber spreche für das Vorliegen einer Dienstnehmereigenschaft.
Insgesamt könne das überwiegende Vorliegen der Merkmale einer Selbständigkeit im gegenständlichen Fall nicht bejaht werden.
6.6. Überwiegend sei von den Fahrern ausgesagt worden, dass sie sich nicht vertreten lassen hätten können bzw. sie ihre Aufträge selbst erledigt hätten. Um eine Vertretung habe sich im Regelfall die Zentrale selbst gekümmert. Üblich sei es auch gewesen, seine Verhinderung in der Zentrale zu melden (vgl. XXXX etc.).
Nach Ansicht der Einspruchsbehörde liege im vorliegenden Fall die persönliche Arbeitspflicht schon in der Natur der Sache. Ohne Zustimmung der BF1 würde keiner der Fahrer seinen Auftrag einem anderen (fremden) Fahrer übertragen können. Dies gelte insbesondere für betriebsfremde Personen. Dies sei eine Haftungsfrage, d.h. gehe etwas verloren, werde etwas gestohlen etc., dann könne sich der Kunde an der BF1 schadlos halten. Im Interesse der BF1 werde keine betriebsfremde Person mit einem Auftrag betraut, zumal sie nicht eingeschult sei. Auch eine betriebsinterne Vertretung unter Kollegen stelle kein generelles Vertretungsrecht dar, die persönliche Arbeitspflicht sei daher zu bejahen.
6.7. Die Fahrer hätten überwiegend ausgesagt, dass sie für ihre Tätigkeit Honorarnoten stellen würden, die auf Basis von Monatsabrechnungen erstellt würden. Die BF1 würde jedem Fahrer eine Monatsabrechnung aushändigen, mit der jede einzelne Fahrt mit dem Umsatz und der Aufteilung in Rechnung und Lieferschein aufgelistet werde. Die Fahrtpreise würden von der BF1 festgelegt. Hierfür sei die Stadt in Zonen aufgeteilt. Pro Auftrag werde den Fahrern 58% vom Umsatz ausbezahlt (vgl. XXXX).
In Gesamtbetrachtung und in Anlehnung an das Erkenntnis vom 23.1.2008, ZI. 2007/08/0223, mit dem der Verwaltungsgerichtshof über Fahrradboten und Botendienste mit dem privaten PKW bereits abgesprochen habe, würden nach Ansicht der Einspruchsbehörde im vorliegenden Fall die Merkmale der nichtselbständigen Tätigkeit über jene der Selbständigkeit überwiegen. Eine freie Zeiteinteilung oder das sanktionslose Ablehnen von Aufträgen würden wesentlichen Elementen eines Dienstvertrages gegenüberstehen - insbesondere die Eingliederung in den Betrieb, die persönliche Arbeitspflicht, die mangelnde Unternehmensstruktur der Botenfahrer sowie die Erbringung von Dienstleistungen.
Die im Anhang I. des angefochtenen Bescheides genannten Fahrer seien somit in den betreffenden Zeiten für die BF1 in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt, und würden daher der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliegen. Die im Anhang II. des angefochtenen Bescheides genannten Fahrer würden weiters der Teilversicherung in der Unfallversicherung unterliegen.
6.8. Betreffend den Spruchteil III. des erstinstanzlichen Bescheides sei auszuführen, dass die Behörde ein Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen könne. Nachdem die rechtskräftige Entscheidung über die Versicherungspflicht Voraussetzung und damit wesentliche Vorfrage für die Beitragsnachverrechnung sei, werde das Einspruchsverfahren gegen den Spruchteil II. des erstinstanzlichen Bescheides bis zu der in Rechtskraft erwachsenen Entscheidung über die Versicherungspflicht ausgesetzt.
7. Gegen den Bescheid des Landeshauptmannes für XXXX, GZ XXXX, vom 08.11.2013 erhob der Rechtsvertreter als Insolvenzverwalter der BF1 die mit 29.11.2013 datierte Berufung (nunmehr: Beschwerde) an das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz als zum damaligen Zeitpunkt zuständige Rechtsmittelinstanz. Der Bescheid des Landes XXXX, der den Bescheid der belangten Behörde zu GZ XXXX vom 06.04.2010 vollinhaltlich bestätige, werde infolge Rechtswidrigkeit des Bescheidinhaltes angefochten.
Die Fahrradboten seien nicht verpflichtet gewesen, jeden Auftrag anzunehmen, das Ablehnen von Aufträgen habe keine Konsequenzen nach sich gezogen, es sei den Fahrradboten frei gestanden, auch von anderen Botendiensten Aufträge anzunehmen bzw. sich von anderen Botendiensten Aufträge vermitteln zu lassen und die Fahrradboten hätten sich bei Durchführung der erhaltenen Aufträge vertreten lassen können, daher liege keine Dienstnehmereigenschaften der Fahrradboten vor.
Ein Überwiegen unselbstständiger Merkmale liege nicht vor, sodass die Fahrradboten jedenfalls als Selbstständige, allenfalls als freie Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG zu bewerten seien.
7.1. Da die Fahrradboten an keine fixen Arbeitszeiten gebunden und auch nicht verpflichtet gewesen seien, jeden Auftrag anzunehmen (das Nicht-Annehmen habe keinerlei Konsequenzen nach sich gezogen), sie auch von anderen Botendiensten Aufträge annehmen bzw. sich von anderen Botendiensten Aufträge vermitteln lassen und sich bei der Durchführung der erhaltenen Aufträge vertreten hätten lassen können, sei keine Bindung an die Arbeitszeit oder einen Arbeitgeber vorgelegen. Umso mehr sei eine Eintragung in den "Schichtplan" nicht verbindlich gewesen; dieser habe lediglich dazu gedient, den Fahrradboten die Möglichkeit zu bieten, ihre Wünsche hinsichtlich der Bereitschaftszeiten äußern zu können (vgl. Niederschrift der Einvernahme von XXXX am 03.11.2008, Seite 2).
7.2. Die Aufforderung, immer bar zu kassieren, allen Bescheid zu geben, wenn "man länger nicht da ist" oder "nicht mehr fahren möchte" und "leserlich zu schreiben" würden keine sachbezogenen Weisungen und Kontrollen im Sinne von Ordnungsvorschriften für das arbeitsbezogene Verhalten darstellen und würden die persönliche Unabhängigkeit derer, die eine bestimmte Leistung zu erbringen hätten, ebenso wenig ausschließen, wie Absprachen bezüglich der Zeiten, die für der Art der Tätigkeit notwendig seien.
Weiters stelle die monatliche Abrechnung des Umsatzes von der BF1 kein Kontrollrecht, sondern eine von der BF1 erbrachte Dienstleistung für die selbstständigen Botenfahrer dar, sodass daraus kein (echtes) Dienstverhältnis ableitbar sei. Das Fehlen jeglicher Ordnungsvorschriften über das arbeitsbezogene Verhalten und jenes einer Kontrolle könne nur dazu führen, dass die Fahrradboten als "selbstständig" im Sinne des GSVG zu beurteilen seien.
7.3. Auch wenn die Fahrer überwiegend ausgesagt hätten, dass sie in Ausführung ihrer Tätigkeit mit eigenen Fahrrädern gefahren seien, die sie auch zu privaten Zwecken nutzen würden, handle es sich bei den Fahrrädern der Boten um Spezialfahrräder, mit denen die großen Strecken in geringer Zeit bewältigt werden hätten können. Keineswegs wäre es möglich, mit einem handelsüblichen Citybike konkurrenzfähig derartige Leistungen zu erbringen. Dass diese Räder auch privat genutzt würden, liege in der Natur der Sache. Für die Beurteilung sei wesentlich, dass es sich durchwegs um Räder handle, die nicht für den Alltagsgebrauch geeignet seien.
Die zur Verfügung gestellten Fahrnisse würden keinesfalls Betriebsmittel darstellen, es habe sich dabei vielmehr um Gegenstände gehandelt, auf die sich die Tätigkeit (Beförderung) bezogen habe, nicht aber um Betriebsmittel, mit deren Hilfe diese Tätigkeit ausgeübt worden sei; dies umso mehr, als die Hilfsmittel nicht von der BF1, sondern von einem Verein - sohin einem Dritten - zur Verfügung gestellt worden seien, dessen Mitglieder die Fahrradboten seien.
Das die BF1 Rucksäcke (wobei keine Verpflichtung bestand, diese Rucksäcke tatsächlich zu verwenden) und auch manchen Boten Mobiltelefone zur Verfügung gestellt habe, führe zu keiner Dienstnehmereigenschaft der Fahrradboten, weil es sich damit bloß um Hilfsmittel untergeordneter Bedeutung handeln würde.
Die Botenfahrer hätten etwaige Eintragungen im (Dienst)Plan nicht einhalten müssen, viel-mehr sei lediglich eine Meldung gemacht worden, damit ein anderer Botenfahrer die Einsätze durchführen hätte können (Niederschrift der Einvernahme von XXXX am 03.11.2008, Seite 2). Es habe auch keinerlei Sanktionen für den Fall der Nichterbringung der Dienstleistung gegeben (Niederschrift der Einvernahme von XXXX am 03.11.2009, Seite 3). Auch sei es mit keinerlei Sanktionen für die Botenfahrer verbunden gewesen, wenn diese den Plan nicht einhielten und dies nicht meldeten (Niederschrift der Einvernahme von XXXX vom 06.02.2009, Seite 2). Wurden Meldungen erstattet, geschah dies vielmehr aus moralischen Gründen (Niederschrift der Einvernahme von XXXX am 03.11.2008, Seite 3). Darüber hinaus habe auch jeder Auftrag jederzeit von den Botenfahrern abgelehnt werden können (Niederschrift der Einvernahme von XXXX am 03.11.2008, Seite 2).
7.4. Eine ausschließliche Umsatzbeteiligung stehe der Wertung als echtem Dienstnehmer zwingend entgegen, sie sei jedenfalls ein wesentlicher Indikator für das Unternehmerrisiko. Als Honorar habe gegolten, dass die Botenfahrer der BF1 einen 42%igen Anteil an dem Erlös der Fahrten für die Vermittlung derselben zu zahlen gehabt hätten (dem Botenfahrer seien somit 58% ihres Umsatzes verblieben). Der Leistungserbringer habe die Möglichkeit gehabt, im Rahmen seiner Tätigkeiten die Einnahmen und Ausgaben maßgeblich zu beeinflussen und habe somit den finanziellen Erfolg seiner Tätigkeit selbst gestalten können. Kennzeichnend für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses sei, dass der Verpflichtung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft (laufend) zur Verfügung zu stellen, die Verpflichtung des Arbeitgebers stehe, dem Arbeitnehmer einen vom Erfolg unabhängigen Lohn zu bezahlen. Diesem Dienstnehmerbegriff im Sinne des ASVG stehe die Honorarvereinbarung zwischen der BF1 und den Botenfahrern, ohne auch nur ein geringes Fixum, zwingend entgegen.
Selbst Zeitungsausträger - deren Kleidung wohl nicht als selbstständige Betriebsmittel zu qualifizieren seien - würden nach höchstgerichtlicher Entscheidung als Selbstständige nicht der Versicherungspflicht des ASVG unterliegen.
Ungeachtet dessen, sei der gegenständliche Sachverhalt mit Taxilenkern, die unzweifelhaft als Selbstständige zu qualifizieren sind, vergleichbar. Folglich würden Fahrradboten, genau-so wie selbstständige Taxilenker, nicht den Bestimmungen des ASVG unterliegen können.
8. Gegen den Bescheid des Landeshauptmannes für XXXX, GZ XXXX, vom 08.11.2013 erhob der BF2 die mit 29.11.2013 datierte Berufung (nunmehr: Beschwerde). Darin brachte er im Wesentlichen vor, dass hinsichtlich arbeitsbezogenem Verhalten, Unternehmensstruktur und wesentlicher Betriebsmittel bzw. persönlicher Arbeitspflicht die Merkmale seiner selbständigen Tätigkeit überwogen.
9. Gegen den Bescheid des Landeshauptmanns von XXXX vom 04.11.2013, GZ. XXXX über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung, zugestellt am 14.11.2013, erhob die belangte Behörde Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Begründend wurde angeführt, dass die belangte Behörde ihrerseits durch die rechtswidrige Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung für den Einspruch gegen den Spruchteil III des Bescheides der Beschwerdeführerin vom 06.04.2010 in ihren Rechten auf Einbringung von Sozialversicherungsbeiträgen verletzt sei, insbesondere der Sicherstellung der quotenmäßigen Befriedigung im laufenden Insolvenzverfahren der BF1 aufgrund eines vollstreckbaren Titels.
10. Mit Eingabe vom 28.02.2014 erstattete der Masseverwalter der BF1 entsprechend der Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.01.2014 eine Gegenschrift, mit der begehrt wurde, den angefochtenen Bescheid vom 04.11.2013, GZ: XXXX betreffend die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht aufzuheben.
11. Mit Erkenntnis vom 20.03.2014 wies der VwGH die am 20.12.2013 seitens der rechtsfreundlichen Vertretung der belangten Behörde erhobene Beschwerde gegen den Bescheid des Landeshauptmannes der XXXX vom 04.11.2013, ZI. XXXX, betreffend die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, als unbegründet ab.
12. Infolge Zuständigkeitsübergangs legte der Landeshauptmann für
XXXX am 07.03.2014 die gegen den angefochtenen Bescheid des LH XXXX gerichtete Beschwerde samt dem Bezug habenden Akt des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht zur weiteren Bearbeitung vor, dieser wurde am selbigen Tag der Gerichtsabteilung G310 zugewiesen.
13. Mit Beschluss des LGZ XXXX vom XXXX wurde die Masseverwalterin der BF1, die XXXX, vertreten durch RA XXXX, des Amtes enthoben.
14. Aufgrund der Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses des Bundesverwaltungsgerichtes wurde die gegenständliche Rechtssache am 24.04.2015 der Gerichtsabteilung G312 neu zugewiesen.
15. Aus den seitens des BVwG amtswegig eingeholten Firmenbuchauszügen, protokolliert unter XXXX und XXXX, vom 08.09.2015 geht hervor, dass über die BF1 mit Beschluss des Landesgerichtes für ZRS XXXX, Zl.: XXXX, am XXXX das Konkursverfahren eröffnet wurde. Der Konkurs wurde mit Beschluss des Landesgerichtes für ZRS XXXX, Zl.: XXXX vom XXXX nach der Schlussverteilung aufgehoben und die Firma gemäß § 40 FBG infolge Vermögenslosigkeit gelöscht.
16. Aus der seitens des BVwG amtswegig einholten Ediktsdatei vom 08.09.2015 geht hervor, dass die Rechtskraft über die Aufhebung des Konkurses mit 15.07.2014 eingetreten ist. Gemäß § 138 IO wurde am 25.02.2015 ein Nachtragsverteilungsverfahren eingeleitet, welches am 02.04.2015 abgeschlossen und die Masseverwalterin XXXX, vertreten durch XXXX, ihres Amtes enthoben wurde.
17. Mit hg. Verfahrensanordnung vom 10.09.2015 wurden der BF2 und die belangten Behörde vom Ergebnis der vor dem erkennenden Bundesverwaltungsgericht geführten Beweisaufnahme hinsichtlich des festgestellten Verfahrensablaufes in Kenntnis gesetzt und wurde ihnen gemäß §§ 37, 39 Abs. 2 und 45 Abs. 3 AVG iVm § 17 VwGVG die Gelegenheit zur Äußerung im Rahmen des Parteiengehörs binnen festgesetzter Frist gegeben.
18. Mit Schriftsatz übermittelte die belangten Behörde eine Stellungnahme, in der im Wesentlich vorgebracht wurde, dass der Umstand, wonach über das Unternehmen der BF1 der Konkurs eröffnet und das Unternehmen infolge Vermögenslosigkeit aus dem Firmenbuch gelöscht worden sei, nach Ansicht der belangten Behörde nicht zur Einstellung des Verfahrens führen dürfe.
Im konkreten Fall habe nicht ausschließlich die BF1, vertreten durch die XXXX als Masseverwalterin, Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes der Steiermark vom 8.11.2013 erhoben, sondern auch der BF2. Eine Einstellung des Verfahrens hätte zur Folge, dass über das vom BF2 erhobene Rechtsmittel nicht entschieden werde und der von ihm bekämpfte Bescheid in Rechtskraft erwachse. Die Kasse spreche sich daher nochmals gegen die Einstellung des gegenständlichen Verfahrens aus.
18.1. Vom BF2 langte keine Stellungnahme ein.
19. Mit hg. Verfahrensanordnung vom 11.02.2016 wurde der BF2 seitens des erkennenden Gerichtes aufgefordert, binnen einer Woche mitzuteilen, ob für die gemäß § 40 FBG infolge Vermögenslosigkeit gelöschte XXXX eine Rechtsnachfolge bestehe oder nicht. Für den Fall, dass es einen Rechtsnachfolger gebe sei dieser dem Bundesverwaltungsgericht umgehend namhaft zu machen.
20. Mit Eingabe vom 18.02.2016 teilte der BF2 mit, dass für die gelöschte XXXX keine Rechtsnachfolge bestehen würde.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Die XXXX betrieb unter dem Geschäftszweig "Führung eines Botendienstes" in XXXX eine GmbH.
Mit Generalversammlungsbeschluss vom 23.06.2009 wurde die XXXX in XXXX umbenannt.
Handelsrechtliche Geschäftsführer waren laut amtswegig eingeholtem Firmenbuchauszug (Firmenbuchnummer: XXXX) vom 25.02.2016 zuletzt XXXX und XXXX.
Schriftliche Werkverträge liegen nicht vor. Es gab kein Konkurrenzverbot, die meisten Botenfahrer hatten jedoch keine anderen Auftraggeber außer der BF1.
1.2. Zu Beginn der Tätigkeit erfolgte eine Einschulung der neuen Botenfahrer durch erfahrene Botenfahrer, im Zuge dessen die Botenfahrer insbesondere für das Bedienen des Funkgerätes, das Ausfüllen von Lieferscheinen und Rechnungen, Ermitteln des Preises, Eintragung im Schichtplan, Übernahmebestätigung, Abrechnung, Verhalten vor Kunden geschult wurden. Im Rahmen der Einschulung wurden die Botenfahrer mit dem Ablauf in der Zentrale vertraut gemacht fuhren mit einem erfahrenen Botenfahrer eine Tour, bei der alles der Ablauf in der Praxis gezeigt wurde.
Seit 2008 mussten die Botenfahrer über einen Gewerbeschein verfügen. Es wurden zum Teil Einkommensteuererklärungen abgegeben, Kilometergelder und Ausgaben für die Fahrräder wurden darin jedoch nicht geltend gemacht.
1.3. Rund 2 Wochen im Vorhinein wurde ein Dienstplan zur Verfügung gestellt, in welchen sich die Fahrradboten einzutragen hatten. Es gab auch Fixschichten. Der Dienstplan war so organisiert, dass immer genügend Botenfahrer zur Verfügung standen. Wenn der Dienstplan bereits voll war, konnte man sich als "Reserve" eintragen. Teilweise wurden Touren auch von Botenfahrern gefahren, die nicht auf dem Dienstplan gestanden sind, aber Zeit hatten zu arbeiten.
Zu Beginn einer übernommenen Schicht sind die Botenfahrer in die Zentrale gefahren, um das Funkgerät entgegen zu nehmen. Fuhren die Botenfahrer mehrere Tage hintereinander, so behielten sie teilweise das Funkgerät und mussten vor Beginn ihrer Schicht nicht in die Zentrale fahren.
Vom Dispatcher in der Zentrale wurde der erste Auftrag erteilt, die weiteren Aufträge erhielten sie über Funkkontakt.
1.4. Zur Erbringung der Botendienste verwendeten die Botenfahrer ihr eigenes Fahrrad, welches von einem überwiegenden Teil der Botenfahrer auch privat benützt wurde. In wenigen Fällen wurden die privaten Fahrräder adaptiert. Es erfolgte keine unternehmerische Erfassung der Fahrräder. Einige wenige Botenfahrer beschafften sich speziell für die Tätigkeit ein Fahrrad, verwendeten diese Fahrräder aber auch privat.
Die von den Botenfahrern verwendeten Rucksäcke waren entsprechend groß und wasserdicht. Sie wurden zum Teil von der BF gemietet, zum Teil gekauft. Auf diesem Rucksack waren der Name und die Telefonnummer der BF aufgedruckt.
Die Funkgeräte wurden den Botenfahrern gegen eine Miete von €
0,30/Tag zur Verfügung gestellt, Stadtpläne kostenlos.
1.5. Die Aufträge wurden im Namen und auf Rechnung der BF1 durchgeführt und sollten so rasch wie möglich durchgeführt werden. Die Rechnungen und Lieferscheine verfügten über das Logo der BF1. Es gab auch einen Express-Service für vordringliche Aufträge. Die Erledigung eines Auftrages wurde der Zentrale bekannt gemeldet.
Während der Ausübung der Botentätigkeit bestand ein ständiger Funkkontakt mit der Zentrale. Der Dispatcher wusste jeweils genau, wo sich die einzelnen Botenfahrer aufhielten und wies einlangende Aufträge dementsprechend zu. Waren die Botenfahrer in der Nähe eines über Funk eingelangten Auftrages, so konnten sie diesen übernehmen. Gab es Probleme mit Kunden (z.B. Empfänger nicht anwesend, Adresse nicht auffindbar), kontaktierten die Botenfahrer die Zentrale, wobei der Dispatcher sich mit den Kunden in Verbindung setzte bzw. vorgab, wie weiter vorzugehen sei.
Fahrer von Fixschichten mussten der BF1 ihre Urlaube im Vorhinein bekannt geben. Vor Antritt ihrer Fixtour mussten sie sich in der Zentrale melden, sonst wurde ein anderer Botenfahrer mit der Tour beauftragt.
In der Zentrale der BF befand sich ein Aufenthaltsraum, in dem Kaffee getrunken werden konnte. Es gab auch eine Informationstafel mit wichtigen Informationen.
Die Einsatzzeiten, während denen die Zentrale geöffnet war, waren Montag bis Freitag, 7:30 bis 18 Uhr.
1.6. Einmal übernommene Aufträge wurden in der Regel von den Botenfahrern persönlich durchgeführt. Konnte eine eingetragene Schicht nicht eingehalten werden, wurde dies der Zentrale umgehend mitgeteilt, worauf ein Ersatzfahrer wurde von der BF1 organisiert wurde. Die BF kontaktierte andere Fahrer und fragte, ob sie bereit wären, eine Schicht zu übernehmen. Teilweise versuchten die Botenfahrer auch selbst unter den anderen Botenfahrern einen Ersatz für sich zu finden. Es gab ein wechselseitiges Vertretungsrecht unter den Botenfahrern, ein generelles Vertretungsrecht bestand nicht, die Botenfahrer konnten sich nicht von betriebsfremden Personen vertreten lassen.
Aufträge wurden zwar in Einzelfällen abgelehnt, jedoch erfolgte dies von den Botenfahrern nur in bestimmten Ausnahmefällen (andere Route; etc.). Die Botenfahrer gaben überwiegend an, auf die Aufträge und das damit verbundene Entgelt angewiesen zu sein. Auch wurden diese Aufträge von der Zentrale sofort an andere Botenfahrer weiter vergeben.
1.7. Im Rahmen des laufenden Funkkontakts wurden die Aufträge vom Dispatcher in der Zentrale nach der Route des jeweiligen Fahrers zugeteilt. Am Ende der Schicht wurden das Funkgerät, Lieferscheine und Rechnungen vom Tag in die Zentrale gebracht.
1.8. Die Fahrtpreise wurden von der BF1 festgelegt und waren damit fix vorgegeben. Die Stadt wurde hierfür in sechs Zonen aufgeteilt. Lediglich bei der Erteilung von Zuschlägen bestand für die Botenfahrer ein kleiner Verhandlungsspielraum. Die Botenfahrer mussten die von der BF an Stammkunden gewährten Vergünstigungen einkalkulieren.
1.9. Die Honorare wurden aufgrund von Monatsabrechnungen von den Fahrern gelegt. Die Monatsabrechnung umfasste jeden einzelnen Auftrag mit Umsatz und Aufteilung in Rechnung und Lieferschein.
Die von den Botenfahrern während ihrer Schicht ausgestellten Lieferscheine und Rechnungen wurden nach Schichtende, spätestens aber am Monatsende in der Zentrale abgeliefert. Auf deren Basis übermittelte die BF1 jedem Botenfahrer eine Monatsabrechnung. derzufolge die Fahrer ihre monatlichen Honorarnoten legten, wobei einige Botenfahrer die von der BF1 erstellte Abrechnung mit ihren eigenen Aufzeichnungen abglichen. Die Honorarnoten wurden stets exklusive Umsatzsteuer ausgestellt.
Pro Auftrag wurde den Fahrern 58% des Umsatzes ausbezahlt. Die Abrechnung der "Lieferscheinkunden" erfolgte direkt zwischen der BF1 und den Kunden.
1.10. Unter dem Namen XXXX wurde eine eigene Homepage geführt, auf der die Leistungen, Kosten und Kontaktdaten angeführt waren.
1.11. Den Botenfahrern wurde ein Informationsblatt mit folgenden Vorgaben/Direktiven zur Verfügung gestellt:
Die Zentrale klärt dann mit dem Kunden/Auftraggeber ab was mit der Sendung passieren soll z.B. retour an Absender, andere Zustelladresse, beim Nachbarn abgeben.
Wenn Du längere Zeit nicht da bist, z. B. Urlaub sag in der Zentrale Bescheid, ab wann Du wieder für uns fährst.
Wenn Du nicht mehr für uns fahren möchtest, teile uns dies ebenfalls mit." 1.12. Mit Beschluss des Landesgerichtes für ZRS XXXX, Zl.:
XXXX, vom XXXX wurde das Konkursverfahren gegen die BF1 eröffnet. Der Konkurs wurde mit Beschluss des Landesgerichtes für ZRS XXXX, Zl.: XXXXvom XXXX nach der Schlussverteilung aufgehoben und die Firma gemäß § 40 FBG infolge Vermögenslosigkeit gelöscht.
1.13. Aus der seitens des BVwG amtswegig einholten Ediktsdatei vom 08.09.2015 geht hervor, dass die Rechtskraft über die Aufhebung des Konkurses mit 15.07.2014 eingetreten ist. Gemäß § 138 IO wurde am 25.02.2015 ein Nachtragsverteilungsverfahren eingeleitet, welches am 02.04.2015 abgeschlossen und die Masseverwalterin XXXX, vertreten durch RA XXXX, ihres Amtes enthoben wurde.
2.1. Der oben angeführte Verfahrensgang sowie die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der belangten Behörde sowie des Landeshauptmannes der XXXX.
2.2. Die zur Ausgestaltung der Dienstverhältnisse getroffenen Feststellungen stützen sich auf die übereinstimmenden niederschriftlichen, zeugenschaftlichen Einvernahmen von
XXXX (03.11.2008); XXXX (07.10.2008); XXXX (08.10.2008); XXXX (08.10.2008); XXXX (02.04.2009); XXXX (06.02.2009); XXXX (03.11.2008); XXXX (12.02.2009); XXXX (03.11.2008);
XXXX(10.10.2008); XXXX(19.01.2009); XXXX (03.04.2009); XXXX (08.04.2009) XXXX (22.01.2009); XXXX (13.02.2009); XXXX(06.04.2009);
XXXX (03.11.2008); XXXX (03.04.2009); XXXX (06.04.2009); XXXX (10.02.2009); XXXX (16.10.2008); XXXX (07.04.2009); XXXX (07.04.2009);XXXX(09.02.2009); XXXX (09.02.2009);
XXXX(07.04.2009);XXXX (13.10.2008); XXXX (14.10.2008);
XXXX(13.02.2009); XXXX (04.11.2008)
2.3. Die zu den Honoraren getroffenen Feststellungen gründen auf den 75 dem Akt inliegenden Rechnungen von verfahrensbeteiligten Botenfahrern.
2.4. Die zur Anzahl der im beschwerdegegenständlichen Zeitraum bei der beschäftigten Personen getroffenen Feststellungen gehen auf den Bericht der bei der BF1 durchgeführten GPLA-Prüfung zurück und wurden im Übrigen nicht bestritten.
2.5. Aufgrund einiger Beanstandungen von Zeugen hinsichtlich der Durchführung der niederschriftlichen Einvernahmen seitens der belangten Behörde wurden von der erstinstanzlichen Behörde im Jahr 2009 schriftliche Ergänzungsfragen an 21 Zeugen zur Art der Befragung durch die belangte Behörde im Zuge der GPLA übermittelt, wovon der überwiegende Teil (14) der Befragten im Rahmen der Beantwortung keine Beanstandungen gegen die Protokollierung vorbrachten. Somit bestehen seitens des Bundesverwaltungsgerichtes keine Bedenken gegen die Art der Durchführung der Niederschriften im Rahmen der GPLA durch die erstinstanzliche Behörde.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtet das bisherige Ermittlungsverfahren als hinreichend, um den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Aus den angeführten Gründen konnte der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegende Akteninhalt dem gegenständlichen Erkenntnis im Rahmen der freien Beweiswürdigung zugrunde gelegt werden.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Ziffer 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930, geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, auf die Verwaltungsgerichte über.
Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Landeshauptmannes für XXXX, bei welchem das Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 01.01.2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 414 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl 1955/189 in der Fassung BGBl. I Nr. 139/2013 kann seit dem 01.01.2014 gegen Bescheide der Versicherungsträger in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 i.d.F. BGBl. I 122/2013, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit iSd. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z2).
Zu Spruchteil A): Abweisung der Beschwerden
3.2. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG unterliegen die bei einem oder mehreren Dienstgebern Beschäftigten Dienstnehmer der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung, wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach dem § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.
Aufgrund der Bestimmungen des § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, gegenüber den Merkmalen, selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um 1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder 2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder 3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
Gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 sind von der Vollversicherung nach § 4, unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen ausgenommen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen).
Gemäß § 7 Z 3 lit. a ASVG sind die im § 5 Abs. 1 Z 2 leg. cit. von der Vollversicherung ausgenommenen Beschäftigten in der Unfallversicherung versichert (teilversichert).
Als Dienstgeber gilt gemäß § 35 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht) geführt wird, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in den Dienst genommen hat, oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgelts verweist.
Gemäß § 44 Abs. 1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge der im Beitragszeitraum gebührende auf Cent gerundete Arbeitsverdienst, welcher nach Z 1 bei den pflichtversicherten Dienstnehmern das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1 ASVG ist.
Unter Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 ASVG die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Nach Abs. 3 leg. cit. ist ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind gemäß Abs. 4 leg. cit. für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind gemäß § 1 Abs. 1 AlVG Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...) soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
Gegenständlich ergibt sich folgendes:
3.3. Die belangte Behörde vertritt die Ansicht, dass es sich bei den Botenfahrern um Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 1 u. 2 ASVG handelt. Dies wird von den BF1 bestritten, die davon ausgehen, dass eine selbständige Tätigkeit vorgelegen sei.
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. die Erkenntnisse des VwGH v. 25.04.2007, VwSlg. 17.185/A, v. 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, und vom 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.
Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003; 11. 12. 2013, Zl. 2011/08/0322, mwN; 20.03.2014, 2012/08/0024).
Im vorliegenden Beschwerdefall wurden keine Werkverträge vorgelegt. Das Vertragsverhältnis endete jeweils nicht wie bei einem Werkvertrag als Zielschuldverhältnis typisch nach Erbringung der Leistung bzw. Lieferung, sondern erfolgte die wiederholte Erbringung dieser Leistung durch die Botenfahrer auf unbestimmte Zeit. Daraus wird ersichtlich, dass die Botenfahrer hier laufend zu erbringende, eher niedrig qualifizierte (Dienst)Leistungen eines Erwerbstätigen, die - mögen sie sich für ihre Arbeit auch eines eigenen Betriebsmittels (Fahrrad) bedient haben - über keine unternehmerische Organisation verfügten und auch im Wesentlichen nicht als selbständig am Markt auftretender Unternehmer in Erscheinung getreten sind, letztlich nur über ihre eigene Arbeitskraft disponierten. Aus einem solchen Erwerbstätigen wird im konkreten Fall auch dann kein selbständiger Erbringer von Werkleistungen, wenn man die genannten Dienstleistungen gedanklich in einzelne zeitlich bestimmte Abschnitte zerlegen und diese Abschnitte sodann zu "Werken" erklären würde (VwGH vom 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258; VwGH vom 03.10.2013, Zl. 2012/09/0016).
In der wiederholten Abholung und Lieferung bzw. Transport auf den durch die BF1 vorgegeben Routen ist keine individualisierte und konkretisierte Leistung bzw. ein gewährleistungstauglicher Erfolg zu sehen.
Die BF1 hatte für die Mangelfreiheit der Dienstleistungen einzustehen und trug diese auch das wirtschaftliche Risiko für die Arbeitsleistungen der Botenfahrer.
Im Ergebnis ist somit das Vorliegen eines Zielschuldverhältnisses zwischen der BF1 und Botenfahrern zu verneinen.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Botenfahrer im Rahmen der vorliegenden Tätigkeit zur Erbringung von Dienstleistungen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der BF1 verpflichtet waren.
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist (Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. 12.325 A).
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist somit die persönliche Arbeitspflicht (vgl. zum Folgenden die hg. Erkenntnisse vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, und vom 15. Juli 2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH 25. April 2007, VwSlg. 17.185/A).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient.
Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH 02.12.2013, 2013/08/0191).
Im Zweifel ist persönliche Arbeitspflicht anzunehmen, wenn eine generelle Vertretungsbefugnis weder behauptet noch festgestellt worden ist. Eine ausdrückliche Untersagung der Vertretung bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ist nicht erforderlich (VwGH 28.03.2012, 2012/08/0032).
Ein (ausdrücklich) vereinbartes (generelles) Vertretungsrecht schließt die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und deren Einräumung nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht. Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht nämlich im Verdacht, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH vom 28.03.2012, 2009/08/0135).
Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (VwGH vom 16.11.2011, Zl. 2008/08/0152 mwN; VwGH vom 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191).
3.5. Ein generelles Vertretungsrecht wurde im vorliegenden Beschwerdefall nicht gelebt und ist nach den konkreten Umständen nicht davon auszugehen, dass die BF1 ernsthaft mit einem jederzeitigen und nach Gutdünken der Botenfahrer tatsächlich gelebten generellen Vertretungsrechtes rechneten, vielmehr war die Vertretung der Botenfahrer auf Einzelfälle beschränkt.
Bloße Vertretungsregelungen und Mitspracherechte im Rahmen einer flexiblen Diensteinteilung bzw. Dienstplanerstellung, wie sie im Arbeitsleben häufig vorkommen, aber auch das - die Organisation des Arbeitsablaufes durch den Arbeitgeber erleichternde - Anerbieten an den Erwerbstätigen, für den Fall seiner Verhinderung eine Ersatzarbeitskraft stellig zu machen, haben mit dem für das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht herausgearbeiteten Kriterien eines "generellen Vertretungsrechts" nichts zu tun und berühren die in der Phase der Beschäftigung bestehende persönliche Abhängigkeit nicht. Der "tatsächliche Gebrauch" solcher Vertretungsbefugnisse könnte sich allenfalls darauf auswirken, ob kontinuierliche oder tageweise abhängige Beschäftigungsverhältnisse vorliegen (VwGH vom 14.02.2013, Zl. 2012/08/0268; VwGH vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).
Wenn vom Dispatcher kein Ersatz gefunden wurde, musste ein ursprünglich abgelehnter Auftrag dennoch durchgeführt werden, was für eine Orientierung an den betrieblichen Erfordernissen spricht. Auch haben die Botenfahrer angegeben, dass sie teilweise selbst Ersatz suchten, wenn sie eine eingetragene Schicht doch nicht fahren konnten.
In ihrer Stellungnahme führten die Botenfahrer aus, dass es ihnen frei stehe, wem sie Pakete weitergeben, sie aber gewerbliche Fahrradboten bevorzugen würden. Das spricht für ein gelebtes wechselseitiges Vertretungsrecht unter den Botenfahrern, was sich auch aus den Angaben der befragten Botenfahrer ergibt.
Aus den angeführten Gründen erweist sich der Einwand der Masseverwalterin der BF1, wonach es den Fahrradboten frei gestanden habe, auch von anderen Botendiensten Aufträge anzunehmen bzw. sich von anderen Botendiensten Aufträge vermitteln zu lassen bzw. sich bei Durchführung der erhaltenen Aufträge vertreten zu lassen als unbegründet, da damit keine generelle Vertretungsbefugnis verbunden war.
3.6. Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht.
Die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen, ihm angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 04.07. 2007, Zl. 2006/08/0193, und nochmals das vom 14.02.2013, Zl. 2012/08/0268).
Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, auch bereits zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, stünde im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a ASVG). Anders wäre ein Sachverhalt aber z. B. dann zu beurteilen, wenn der Dienstgeber einfache Aushilfsarbeiten derart organisiert, dass für deren Durchführung jederzeit mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung stehen (präsenter "Arbeitskräftepool"), und es ihm - nicht zuletzt wegen der Einfachheit der Arbeiten - gleichgültig ist, von welcher - gleichwertigen - Arbeitskraft aus dem potentiell zur Verfügung stehenden Kreis er die Arbeiten verrichten lässt. Steht dem Dienstgeber die Möglichkeit offen, im Falle der (jederzeit möglichen) Absage der von ihm in Aussicht genommenen Person aus dem "Pool" sofort die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen und stehen genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, dann könnte der einzelne Teilnehmer am "Pool", mit dem dies vereinbart wurde oder dem dies bekannt ist, tatsächlich in Übereinstimmung mit dem Vereinbarten davon ausgehen, einzelne Arbeitsleistungen jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu dürfen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. Dezember 2002, Zl. 99/08/0008, vom 13. August 2003, Zl. 99/08/0174, vom 21. April 2004, Zl. 2000/08/0113, vom 20. April 2005, Zl. 2004/08/0109, sowie nochmals das vom 4. Juli 2007, Zl. 2006/08/0193).
Ein solches sanktionsloses Ablehnungsrecht (ieS) ist den Feststellungen zu Folge hier weder vereinbart noch jemals ausgeübt worden. Überdies könnte es - selbst wenn es vereinbart worden wäre - mit den Anforderungen der Unternehmensorganisation der BF1 nicht in Einklang gebracht werden (VwGH vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, mwN).
Es bestand keine Möglichkeiten, Aufträge nach Belieben abzulehnen. Schon allein darin liegt ein entscheidender Unterschied zum Sachverhalt in dem ebenfalls einen Botendienstfahrer betreffenden VwGH-Erkenntnis vom 22.01. 1991, Zl. 89/08/0349, bei dem der Botenfahrer im Rahmen der von ihm übernommenen (persönlich wahrzunehmenden) Gesamtverpflichtung zur sanktionslosen Ablehnung einzelner ihm vom Empfänger der Arbeitsleistung aufgetragener Arbeitsleistungen berechtigt und dadurch in der Disposition über seine Arbeitskraft weitgehend frei war. Aus diesem Grund verneinte der Verwaltungsgerichtshof dort das Vorliegen der persönlichen Arbeitspflicht und damit ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis.
3.7. Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist.
3.8. In Bezug auf den Arbeitsort wurden den Botenfahrern konkrete Touren vorgegeben. Vereinbart war, dass die Lieferung ehestmöglich beim Kunden sein müsse, unbestritten wurden in der Praxis konkrete Zeiten aufgetragen, was wiederum die Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Arbeitszeit der Botenfahrer stark einschränkte.
Der Arbeitsort waren die Zustell- und Abholadressen, die die Botenfahrer abfahren mussten. An diese vorgegebene Touren (definierte Fahrtrouten) waren die Botenfahrer bei ihrer Tätigkeit örtlich bzw. räumlich gebunden. Die Fahrtroute erstreckte sich dabei auf von der BF1 vorgegebenen Destinationen. Durch die Belieferung war auch ein örtlicher Sachzwang gegeben. Sollten die Botenfahrer geografische Alternativen zur Zielerreichung (= Lieferadresse) gehabt haben, so ist dies nur von untergeordneter Bedeutung, weil das Ziel als solches ausschlaggebend ist und mangels ausdrücklicher Versagung einer Strecke durch die BF1 eine schlüssige Zustimmung zu der anderen Route zu erblicken ist.
Der Umstand, dass die Botenfahrer somit den Ort bzw. den räumlichen Bereich, an dem die Arbeitsleistung verrichtet wurde, nicht frei wählen und eigenmächtig ändern konnten, stellt somit grundsätzlich ein Indiz für die Ausschaltung dessen Bestimmungsfreiheit dar und ist für das Bestehen einer unselbständigen Tätigkeit kennzeichnend.
Daher wird festgestellt, dass das Kriterium der Weisungsunterworfenheit in Bezug auf den Arbeitsort im konkreten Fall durch die Eigenart von Botenleistungen vorgegeben war.
3.9. Ein weiteres Kriterium für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit stellt die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften betreffend Arbeitszeit dar. So ist zweifellos ein Indiz für die Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit, wenn ein Arbeitender an eine bestimmte Arbeitszeit gebunden ist.
Die Arbeitszeit war von der Dauer der jeweiligen Tour vorgegeben. Es gab Fixschichten, wobei die Zentrale montags bis freitags zwischen 7:30 bis 18 Uhr geöffnet war.
Der Beginn der Arbeitszeit stand mit der erforderlichen Dienstplanerstellung der von den Botenfahrern zu fahrenden Touren in Zusammenhang.
Selbst wenn die Botenfahrer den konkreten Beginn ihrer Arbeitszeit selbst bestimmten konnten, ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise festzustellen, dass insbesondere durch den Lieferumfang der zeitliche Rahmen doch entsprechend vorgegeben gewesen ist, hatte diese doch ganz offensichtlich die Tour innerhalb ihrer übernommenen Schicht entsprechend zeitlich zu absolvieren, so dass sie keinesfalls völlig frei über seine Arbeitszeit disponieren konnte. Sie hatten somit jedenfalls ihre Arbeitszeit an den Bedürfnissen der BF1 zu orientieren gehabt.
So stellte auch der VwGH fest, dass die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung, mag sie auch - wie bei Teilzeitbeschäftigten - nur einen geringen Teil der einer Person an sich zur Verfügung stehenden Zeit in Anspruch nehmen, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vielmehr auch dann vorliegen kann, wenn der Beschäftigte auf Grund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies unter dem Gesichtspunkt des Überwiegens der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (VwGH vom 17.11.2004, Zl. 2001/08/0131, mwN.).
Die Arbeitszeit hat sich somit nach den Bedürfnissen der BF1 gerichtet und ergab sich aus den Erfordernissen ihrer Betriebsorganisation. Eine persönliche eigenständige Zeiteinteilung konnte daher aufgrund der betrieblichen Zeitvorgaben nur in einem bestimmten Rahmen angenommen werden. Es ist daher im vorliegenden Fall von einer unübersehbaren Bindung in Bezug auf die Arbeitszeit und nicht von einer freien Zeiteinteilung der Botenfahrer auszugehen.
Auch wenn die Botenfahrer ihre Arbeitszeit durch das selbständige Einträgen in den Schichtplan bestimmen konnten, waren die einmal eingetragenen Dienste auch einzuhalten. Die einvernommenen Botenfahrer haben angegeben, dass die Zentrale zu informieren war, wenn eine eingetragene Schicht nicht gefahren werden konnte.
Die BF1 führt in ihrer Beschwerde an, dass die Ausführungen im Bescheid in Bezug auf die Dauer der Schichten widerlegen würden, dass es Fixschichten gebe. Dem werden die Ausführungen in der Stellungnahme einiger Botenfahrer entgegengehalten, die von Fixschichten für zuverlässige und erfahrene Boten sprechen. Im Akt befindet sich auch ein Aushang aus der Zentrale der BF1, der an "Fix-Tourenfahrer" gerichtet ist.
In diesem Aushang werden die Fixtourenfahrer aufgefordert, sich vor Antritt ihrer Fixtour in der Zentrale zu melden oder zumindest telefonisch erreichbar zu sein, andernfalls würde ein anderer Fahrer von der Zentrale entsendet.
Im Aushang war vorgegeben, dass Aufträge bis Schichtende zugeteilt würden und daher mit einer Nachlaufzeit der Schicht von ca. 30 Minuten zu rechnen sei.
Die Ausführungen, dass die Botenfahrer keinen fixen Zeitrahmen einzuhalten hatten, sind angesichts der Tatsache, dass die BF1 ihren Kunden die ehestmögliche Zustellung binnen eines solchen zusichert, nicht nachvollziehbar. Auch haben befragte Botenfahrer angegeben, dass sie angenommene Aufträge so schnell wie möglich bzw. innerhalb einer gewissen Zeitspanne auszuführen hatten.
Dem Einwand der Masseverwalterin der BF1, wonach die Botenfahrer an keine fixen Arbeitszeiten gebunden waren, kann daher kein Erfolg beschieden sein.
3.10. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über das arbeitsbezogene Verhalten und sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft dar (VwGH vom 19.01.1999, Zl. 96/08/0350).
Das Verhalten des Beschäftigten findet seinen sinnfälligen Ausdruck als arbeitsbezogenes Verhalten in der Art und Weise der zu verrichtenden Tätigkeit, also in der Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsabfolge. Gegenständlich wurden die tägliche Fahrtrouten von der BF1 vorgegeben, sodass sich der Gestaltungsspielraum in einem sehr engen Rahmen gehalten hat.
Zudem bestanden weitere Ordnungsvorschriften für die Botenfahrer, so gab es gemäß den Feststellungen zufolge diverse Vorgaben hinsichtlich Funkgerät ("immer eingeschalten lassen"); bei Abklärung von Problemen mit der Zentrale; hinsichtlich Lieferscheinen/Rechnungen; Informationstafel in Zentrale; Schichtbetrieb; Wechselgeld und Urlaub, Verhalten gegenüber dem Kunden.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Botenfahrer ihre Tätigkeit in einem von der BF1 für ihre unternehmerischen Zwecke organisierten, in den wesentlichen Grundzügen genau umrissenen Rahmen entfaltet haben. Ungeachtet der außerhalb des Betriebsstandortes (disloziert) erbrachten Tätigkeiten liegt damit eine für eine Einbindung in die betriebliche Organisation des Dienstgebers und die Substitution von persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" charakteristische Eingliederung der Arbeitskraft in eine vom Dienstgeber bestimmte Ablauforganisation vor (VwGH vom 17. 01.1995, Zl. 93/08/0092; VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0252; VwGH vom 28.03.2012, Zl. 2009/08/0135; VwGH vom 15.05.2013, Zl. 2013/08/0051; zu Fällen des Ausgleichs des Fehlens persönlicher Weisungen durch persönliche Kontrollmöglichkeiten VwGH Zl. 2013/08/0093). Daran ändern die von den BF aufgezeigten, den Botenfahrern eingeräumten Entscheidungsspielräume in Bezug auf Arbeitszeit, Arbeitsort und Reihenfolge der Arbeiten nichts, weil diese Freiräume nur innerhalb des genannten, vom Dienstgeber vorgegebenen Rahmens betrieblicher Erfordernisse bestanden haben, sodass sich die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers zu orientieren hatte (zu diesen Fällen einer weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten VwGH vom 24.01.2006, Zl. 2004/08/0202; VwGH vom 20.12.2006, Zl. 2004/08/0221; VwGH vom 10.06.2009, Zl. 2006/08/0177; VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0012, VwGH vom 15.05. 2013, Zl. 2013/08/0051).
Das Kriterium der Weisungsunterworfenheit in Bezug auf den Arbeitsort ist im konkreten Fall durch die Eigenart von Transportleistungen vorgegeben.
Auf eine ausdrückliche Erteilung persönlicher Weisungen an die Botenfahrer kommt es unter diesem Umständen ("stille Autorität" des Arbeitgebers bei Einbindung in die betriebliche Organisation) nicht an.
Hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens ist anzuführen, dass die Botenfahrer hinsichtlich der zu absolvierenden Touren im Rahmen einer Einschulung eingewiesen wurden, weiters wurden sie hinsichtlich der erforderlichen Abläufe bei der Leistungserbringung manuduziert und hatten diese laufend einzuhalten.
Den Ausführungen der BF1, wonach der Funkkontakt lediglich im Interesse der Botenfahrer liege, werden die Ausführungen vom BF2 entgegengehalten, wonach der ständige Funkkontakt zur Effektivierung des Auftragsvolumen gedient habe, da das enorme Auftragsvolumen über Handy nicht abwickelbar gewesen sei. Es habe also definitiv ein Interesse der Dienstgeberin daran bestanden, über Funk ständig erfragen zu können, wo sich die einzelnen Botenfahrer befinden. Der Funkkontakt sei für die Zentrale sehr wichtig gewesen, um die Botenfahrer bestmöglich einzusetzen (Einvernahmen von XXXX).
Die Fahrtpreise wurden von der BF1 festgelegt und waren damit fix vorgegeben, wobei lediglich bei der Erteilung von Zuschlägen für die Botenfahrer ein kleiner Verhandlungsspielraum bestand. Die Botenfahrer mussten die von der BF1 an Stammkunden gewährten Vergünstigungen einkalkulieren.
Im vorliegenden Fall war in Bezug auf die konkrete Ausführung der Botenfahrten (insbesondere Wahl der Route, Fahrstil) eine stille Autorität der BF1 gegeben. Eine von der BF1 und des BF2 in den jeweiligen Einsprüchen behauptete Weisungsfreiheit liegt demgemäß nicht vor.
Es sind dies im Wesentlichen doch Umstände, die für eine grundsätzliche Integration in den Betrieb der BF1 und ein Überwiegen der persönlichen Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG gegenüber der bei einem Werkvertrag typischen Unabhängigkeit der Botenfahrer sprechen.
Diese Rechtsansicht wird auch durch das Erkenntnis des VwGH vom 03.04.2001, Zl. 96/08/0023, gestützt, wonach - bei vergleichbarer Konstellation zur gegenständlichen Entscheidung - die Tätigkeit eines Kraftfahrers in einem Funktransport- und Botendienstunternehmen als echter Dienstvertrag qualifiziert wurde, da die Mitteilung der Erledigung jedes Auftrages an die Funkzentrale sowie der Erhalt von Anweisungen im Zuge der Tätigkeit eine Kontrolle der Einhaltung von Ordnungsvorschriften über das arbeitsbezogene Verhalten erlaubten, weil dadurch die Möglichkeit zur Überprüfung bestand, ob und in welcher Zeit die Aufträge durchgeführt wurden.
Somit geht der vom BF2 ins Treffen geführte Einwand, wonach ein Fehlen der Verfügungsgewalt der BF1 bestanden habe, ins Leere.
3.11. Wirtschaftliche Abhängigkeit
Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit, sie wird durch die persönliche Abhängigkeit indiziert (VwGH vom 27.04.2011, Zl. 2009/08/0123).
Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (VwGH vom 04.06.2008, Zl. 2007/08/0179).
Die Botenfahrer erhielten von der BF1 ein Funkgerät (gegen Leihgebühr), einen Rucksack (gegen Gebühr) mit Aufschrift der BF1, einen Stadtplan zur Verfügung gestellt.
Sämtliche Botenfahrten wurden im Namen und auf Rechnung der BF1 durchgeführt. Lieferscheine und Rechnungen wurden von der BF1 zur Verfügung gestellt und waren auch mit ihrem Logo versehen.
Der Umstand, dass notwendige Betriebsmittel (Fahrräder) von den Botenfahrern zur Verfügung gestellt worden sind, kann hier im Rahmen der nach § 4 Abs. 2 ASVG gebotenen Gesamtabwägung nicht ein Überwiegen der Merkmale der persönlichen Unabhängigkeit bewirken, zumal bei einem Betriebsmittel, welches seiner Art nach nicht von vornherein in erster Linie zu einer betrieblichen Verwendung bestimmt ist (hier: Fahrräder), dem Umstand allein, dass der Dienstgeber die Verwendung verlangt, keine ausschlaggebende Bedeutung für das Vorliegen der persönlichen Unabhängigkeit zukommen kann (VwGH vom 15.05. 2013, Zl. 2013/08/0051, mwN.). Darauf, dass die Botenfahrer dieses Betriebsmittel - wie im Beschwerdeverfahren behauptet - für diese Art der Tätigkeit eigens angeschafft und die Aufwendungen dafür steuerlich geltend gemacht habe, kommt es hier nicht an (VwGH 24.04.2014, 2013/08/0258).
Die für die Abwicklung der Aufträge erforderliche betriebliche Struktur, die als wesentliches Betriebsmittel zu qualifizieren ist, war bei der BF1 gegeben. Diese hatte eine Zentrale für die telefonische Auftragsannahme und eine Homepage (XXXX) für die elektronische Auftragsannahme eingerichtet, führte die Abrechnung mit den Kunden durch und fungierte als Ansprechperson für Kunden und Botenfahrer. Die Botenfahrer verfügten selbst über keine betriebliche Struktur, sondern nutzten jene der BF1.
Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt, der ihn dazu berechtigt selbständig Leistungen zu erbringen, da daraus nicht ableitbar wäre, ob er im konkreten Fall selbständig oder in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig wurde (VwGH 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322).
Die Innehabung eines österreichischen Gewerbescheines hindert nicht die Einbeziehung des Beschäftigten in das ASVG, wenn er tatsächlich "unselbständig" tätig wird. Der Gewerbeschein allein drückt nur die Berechtigung aus, eine solche selbständige Tätigkeit auszuüben, bedeutet aber nicht, dass der Gewerbeinhaber unabhängig von der tatsächlichen Gestaltung der Tätigkeit eine selbständige Tätigkeit ausübt (VwGH vom 03.11.2004, Zl. 2001/18/0129). Die Innehabung konkreter Gewerbeberechtigungen ist daher gegenständlich vor dem Hintergrund der Feststellungen des Vorliegens einer unselbständigen Tätigkeit nicht geeignet zu dokumentieren, dass die Botenfahrer für die BF1 eine selbständige Tätigkeit im Rahmen des § 2 Abs. 1 Z 1 Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz (GSVG) ausgeübt haben. Im Lichte der Judikatur indizieren die Gewerbescheine der Botenfahrer daher für sich noch nicht das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit.
Gegenständlich war Entgeltlichkeit vereinbart, das Vorliegen einer entgeltlichen Tätigkeit wurde nicht bestritten. Zwischen der BF1 und den Botenfahrern wurde 58% des Umsatzes als Entgelt für die unterschiedlichen Touren vereinbart und bezahlt, dies belegen auch die dem Akt inliegenden 75 nachweislich an die BF1 (vormals XXXX) gelegten Honorarnoten.
3.13. Abschließend wird auf die Judikatur des VwGH zur Tätigkeit von Botenfahrern verwiesen, wonach eine echte Dienstnehmereigenschaft höchstgerichtlich bejaht wurde. Darin gelangte der VwGH zum Ergebnis, dass aufgrund der Verpflichtung zur Durchführung übernommener Aufträge, der fehlenden generellen Vertretungsbefugnis sowie dem Vorliegen von Weisungs- und Kontrollunterworfenheit der in Rede stehende Botenfahrer als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG zu beurteilen war. (VwGH vom 10.11.1998, Zl. 96/08/0255).
Die in der gebotenen Gesamtabwägung weiters zu berücksichtigenden Kriterien, wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses und die im Wesentlichen ausschließliche Erbringung der geschilderten Arbeitsleistungen für die BF1, unterstreichen das Bild der Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG. Dass die Botenfahrer eine Leistungsentlohnung erhielten und keinem Konkurrenzverbot unterlagen, steht der Beurteilung als abhängige unselbständige Beschäftigung iSd § 4 Abs. 2 ASVG nicht entgegen (VwGH vom 03.10.2013, Zl. 2013/08/0162, mwN).
Der belangten Behörde kann in einer Gesamtabwägung nicht entgegen getreten werden, wenn sie davon ausgeht, dass die Botenfahrer von der BF1 in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurden, weil die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit insgesamt gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist. Auch die wirtschaftliche Abhängigkeit liegt vor und wurden die Botenfahrer somit in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt.
Als Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG waren die in Anhang I und III des erstinstanzlichen Bescheides genannten Botenfahrer somit gemäß § 1 Abs. 1 lit a AlVG auch arbeitslosenversichert.
Als Dienstnehmer gemäß §§ 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2, 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 sowie 7 Z 3 lit. a ASVG unterlagen die in Anhang II des erstinstanzlichen Bescheides bezeichneten Personen der Teilversicherung in der Unfallversicherung.
3.14. Hinsichtlich der als "Stellungnahme" titulierten Eingabe ("zum Bescheid XXXX vom 06.04.2010 wollen wir wie folgt Stellung nehmen:") von 26 Botenfahrern vom 06.04.2010 (wohl gemeint: 06.05.2010) ist auszuführen, dass diese sich auf den erstinstanzlichen Bescheid bezog. Die Stellungnahme wurde unter anderem von Herrn XXXX unterschrieben, der jedoch nicht nachversichert und ihm der erstinstanzliche Bescheid somit auch nicht zugestellt wurde, es mangelte ihm daher an einer Antragslegitimation. Zudem langten keine weiteren Stellungnahmen bzw. kein etwaiges Rechtsmittelbegehren gegen den zweitinstanzlichen Bescheid des Landeshauptmannes von XXXX ein.
3.15. Aus den seitens des BVwG amtswegig eingeholten Firmenbuchauszügen vom 08.09.2015 geht hervor, dass über die BF1 mit Beschluss des Landesgerichtes für ZRS XXXX, Zl.: XXXX, am XXXX das Konkursverfahren eröffnet wurde. Der Konkurs wurde mit Beschluss des Landesgerichtes für ZRS XXXX, Zl.: XXXX vom XXXX nach der Schlussverteilung aufgehoben und die Firma gemäß § 40 FBG infolge Vermögenslosigkeit gelöscht.
Aus der seitens des BVwG amtswegig einholten Ediktsdatei vom 08.09.2015 geht hervor, dass die Rechtskraft über die Aufhebung des Konkurses mit 15.07.2014 eingetreten ist. Gemäß § 138 IO wurde am 25.02.2015 ein Nachtragsverteilungsverfahren eingeleitet, welches am 02.04.2015 abgeschlossen und die Masseverwalterin XXXX, vertreten durch RA XXXX, ihres Amtes enthoben wurde.
Mit Eingabe vom 18.02.2016 teilte der BF2 dem erkennenden Gericht mit, dass für die gelöschte BF1 keine Rechtsnachfolge bestehen würde.
Im konkreten Fall hat nicht ausschließlich die nunmehr gemäß § 40 FBG infolge Vermögenslosigkeit gelöschte BF1, Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes der XXXX vom 8.11.2013 erhoben, sondern auch der BF2.
Die Löschung einer GmbH im Firmenbuch wirkt insofern nur deklarativ, als sie nicht zum Verlust der Parteifähigkeit führt, solange Vermögen vorhanden ist (VwGH vom 17.05.2004, Zl. 2003/17/0134; OGH vom 22. April 2014, 7 Ob 55/14k, GES 2014/6, 283, wonach die Vermögenslosigkeit der aus diesem Grund gelöschten GmbH aber "bis
zum Beweis des Gegenteils ... anzunehmen" sei). Es trifft auch zu,
dass der Verwaltungsgerichtshof den Fortbestand der Rechtssubjektivität einer wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöschten GmbH bejaht hat, "solange noch ein Abwicklungsbedarf besteht, was dann der Fall ist, wenn Abgabenverbindlichkeiten einer solchen Gesellschaft bescheidmäßig festzusetzen sind".
Es ist weiters nicht etwa der Fortbestand der GmbH zu verneinen, weil man ihr nicht mehr zustellen kann, sondern es kann vielmehr umgekehrt eine Zustellung nur im Hinblick auf das Erlöschen der Parteifähigkeit unterbleiben (VwGH vom 28.10.2014, Zl. Ro 2014/13/0035).
Eine Zustellung an die nunmehr gemäß § 40 FBG infolge Vermögenslosigkeit gelöschte XXXX kann daher entfallen.
3.16. Die Beschwerden erweisen sich aus den genannten Gründen insgesamt als unbegründet und waren daher abzuweisen.
4. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Im gegenständlichen Fall ist dem angefochtenen Bescheid ein umfassendes Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde vorangegangen. Für die in der Beschwerde behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens ergeben sich aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. So ist die belangte Behörde ihrer Ermittlungspflicht durch detaillierte Recherche nachgekommen. Der Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung festgestellt.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
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