BVwG W135 2117849-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.02.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W135.2117849.1.00

Spruch

W135 2117849-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ivona GRUBESIC als Vorsitzende und die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Julia JUNGWIRTH als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 28.09.2015, betreffend die Aberkennung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3 sowie § 14 Abs. 1 und 2 BEinstG idgF als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer gehört mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung dieses Erkenntnisses folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten an.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien (im Folgenden: belangte Behörde), vom 02.09.2011 wurde gemäß §§ 2, 3 und 14 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 03.08.2011 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört und der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers 50 von Hundert (v.H.) beträgt. Diesem Bescheid lag ein aktenmäßig erstelltes innerfachärztliches Sachverständigengutachten vom 22.08.2011 zugrunde, in welchem unter Anwendung der Einschätzungsverordnung die Leiden 1. "Operiertes Dickdarmca." der Leidensposition 13.02.01 mit einem Einzelgrad der Behinderung von 50 v.H. und 2. "Parästhesien im Bereich der oberen und unteren Extremitäten nach Chemotherapie" der Leidensposition 04.06.01 mit einem Einzelgrad der Behinderung von 20 v.H. zugeordnet wurden. Der Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers wurde mit 50 v.H. festgesetzt. Seitens des Gutachters wurde eine Nachuntersuchung im Juni 2015 empfohlen, da eine Besserung des Zustandes möglich sei.

Die belangte Behörde leitete im April 2015 von Amts wegen ein Nachuntersuchungsverfahren ein und ersuchte den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 24.04.2015 um Vorlage aktueller Befunde.

Der Beschwerdeführer legte folgende Befunde vor:

? Koloskopie-Befund vom 27.01.2015

? Histologischer Befund vom 28.01.2015

? Befundbericht nach einem Kuraufenthalt vom 17.02.2015 bis 10.03.2015 in einem näher genannten Kurzentrum

? CT-Befund des Thorax, des Abdomen und des Muskel-Skelett-Systems (MSK) vom 29.04.2015

Die von Amts wegen angesetzte persönliche Begutachtung des Beschwerdeführers am 07.07.2015 durch einen Arzt für Allgemeinmedizin, auf deren Basis ein Sachverständigengutachten am 11.07.2015 erstellt wurde, ergab eine Herabstufung des Gesamtgrades der Behinderung des Beschwerdeführers auf 20 v.H. Dies erfolgte auf Grund der gegenüber dem Vorgutachten vorgenommenen Absenkung des für Leiden 1 "Zustand nach Dickdarmkarzinom Operation; Pos.Nr. 13.01.02" festgestellten Einzelgrades der Behinderung von 50 auf 20 v.H., was vom Gutachter damit begründet wurde, dass beim Beschwerdeführer nach Abschluss der Heilungsbewährung kein nachgewiesenes Rezidiv vorliege. Das festgestellte Leiden 2 "Gefühlsstörungen im Bereich der oberen und unteren Extremitäten nach Chemotherapie; Pos.Nr. 04.06.01" erhöhe die führende funktionelle Einschränkung auf Grund zu geringer Relevanz nicht. Zur Anamnese und den derzeitigen Beschwerden wird im Gutachten Folgendes festgehalten:

"Anamnese:

AW kommt zur vorgeschriebene Nachuntersuchung nach Dickdarm CA vor 5 Jahren.

Derzeitige Beschwerden:

Diesbezüglich geht es mir gut, ich gehe regelmäßig zur Nachuntersuchung. Rezidiv ist aber keines aufgetreten. Coloscopie 1 mal jährlich . Bei der Colostomie werden gelegentlich Polypen entfernt. Nach wie vor habe ich aber Gefühlsstörungen [in den] Hände[n] und Füße[n] nach der Chemotherapie. Da hat sich wenig geändert. Zusätzlich habe ich auch oft Kreuzschmerzen."

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 28.07.2015 wurde dem Beschwerdeführer zum eingeholten Sachverständigengutachten Parteiengehör gewährt und ihm die Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Erhalt des Schreibens gegeben. Eine Bestätigung der Übernahme dieses Schreibens durch den Beschwerdeführer liegt im Akt nicht auf.

Mit angefochtenem Bescheid vom 28.09.2015 wurde der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers mit 20 v.H. festgesetzt und festgestellt, dass der Beschwerdeführer mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, nicht mehr zum Kreis der begünstigten Behinderten gehört. In der Begründung des Bescheides verweist die belangte Behörde auf das eingeholte Sachverständigengutachten vom 11.07.2015, wonach der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers 20 v.H. betrage, weshalb ein Ausschließungsgrund gemäß § 2 BEinstG vorliege. Dem Beschwerdeführer sei Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Da eine Stellungnahme bis zum angegebenen Zeitpunkt nicht eingelangt sei, habe von dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht abgegangen werden können. Mit dem Bescheid wurde dem Beschwerdeführer das eingeholte Sachverständigengutachten vom 11.07.2015 vollständig übermittelt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 09.10.2015 fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Begründend wird ausgeführt, im Bescheid beziehe sich die belangte Behörde auf ein Schreiben vom 28.09.2015, welches jedoch nie beim Beschwerdeführer angekommen sei. Der Beschwerdeführer sei nachweislich nicht in Wien gewesen und sämtliche RsA und RsB Briefe seien in dieser Zeit zurückgeschickt worden. Weiters wird vorgebracht, dass der Beschwerdeführer die Absenkung des Grades der Behinderung um drei Stufen nicht verstehe, da bei der jährlichen Koloskopie immer wieder Polypen gefunden werden würden, die laut behandelndem Arzt potenziell ein Risiko darstellen würden. Dies führe zu einer psychischen Belastung, der aus Sicht des Beschwerdeführers nicht Rechnung getragen werde. Des Weiteren sei anzuführen, dass die Gefühlsstörungen im Bereich der oberen und unteren Extremitäten nach der Chemotherapie zwar berücksichtigt werden würden, es aber insgesamt zu keiner Höherbewertung komme. Zusätzlich habe der Beschwerdeführer auch eine finanzielle Mehrbelastung unter anderem durch Medikamente und osteopathische sowie podologische Behandlungen, um die Beeinträchtigung der Gefühlsstörungen in Grenzen zu halten. Es werde daher ersucht, dies alles bei der Neufestsetzung des Grades der Behinderung zu berücksichtigen und diesen auf dem ursprünglichen Wert von 50 v.H. zu belassen, da sich für den Beschwerdeführer die Situation nicht im Geringsten verändert habe. Mit der Beschwerde wurden keine Befunde vorgelegt.

Die gegenständliche Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 30.11.2015 zur Entscheidung vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist österreichische Staatsbürger und gehört seit 03.08.2011 mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. dem Kreis der begünstigten Behinderten an.

Am 07.07.2015 wurde von Amts wegen eine Nachuntersuchung zur Überprüfung des Grades der Behinderung des Beschwerdeführers durchgeführt.

Beim Beschwerdeführer liegt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. mehr vor.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers und zu seiner Begünstigteneigenschaft sowie die Feststellung, dass von Amts wegen eine Nachuntersuchung zur Überprüfung des Grades der Behinderung des Beschwerdeführers durchgeführt wurde basieren auf dem Akteninhalt.

Die Feststellung, dass beim Beschwerdeführer kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vorliegt, basiert auf dem von der belangten Behörde eingeholten allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachten vom 11.07.2015, das sich umfassend und nachvollziehbar mit den Gesundheitsschädigungen des Beschwerdeführers auseinandersetzt. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers und den vorliegenden Befunden, entsprechen auch den festgestellten Funktionseinschränkungen. Die Gesundheitsschädigungen wurden nach der Einschätzungsverordnung ordnungsgemäß eingestuft und die Heranziehung der jeweiligen Rahmensätze schlüssig begründet.

Beim Beschwerdeführer wurde im Juni 2010 ein Dickdarmkarzinom entfernt. Im Vorgutachten vom 22.08.2011 wurde dem Beschwerdeführer für die diesbezüglich als Leiden 1 festgestellte Gesundheitsschädigung ein Einzelgrad der Behinderung von 50 v.H. zuerkannt. Da auch bei vollkommener Entfernung des Karzinoms nicht mit Sicherheit von einem dauerhaften Erfolg ausgegangen werden kann, muss eine Heilungsbewährung abgewartet werden. Die vom Sachverständigen im Vorgutachten aus dem Jahr 2011 zutreffend gewählte Positionsnummer 13.02.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung (heute der Positionsnummer 13.01.03 gleichzuhalten) legt hierfür einen abzuwartenden Zeitraum von fünf Jahren fest und wurde dementsprechend eine Nachuntersuchung im Juni 2015 angeordnet.

Im nunmehr vorliegenden Sachverständigengutachten vom 11.07.2015 wird hinsichtlich des Dickdarmkarzinoms nunmehr die Position "Zustand nach Dickdarmkarzinom-Operation, Pos. Nr. 13.01.02" herangezogen und eine Herabsetzung des Grades der Behinderung auf 20 v. H. vorgenommen, da die Heilungsbewährung ohne Nachweis eines Rezidivs abgelaufen ist.

Der Beschwerdeführer gab im Rahmen der am 07.07.2015 durchgeführten persönlichen Begutachtung selber an, dass kein Rezidiv aufgetreten sei. Dies wird auch durch die vorgelegten Befunde bestätigt. Die als Leiden 1 festgestellte Funktionseinschränkung "Zustand nach Dickdarmkarzinom Operation" wurde somit mit einem Grad der Behinderung von 20 v.H. richtig eingestuft.

Zum Vorbringen in der Beschwerde, die Herabstufung um drei Stufen sei auf Grund der beim Beschwerdeführer im Rahmen jährlich durchgeführter Koloskopien immer wieder gefundenen Polypen nicht verständlich, ist festzuhalten, dass die Polypen zwar ein potentielles Risiko darstellen, aber noch nicht als Rezidiv angesehen werden können. Der Beschwerdeführer wendet ein, dass dieses potentielle Risiko zu einer psychischen Belastung führe, der nicht Rechnung getragen worden sei. Befunde die eine psychische Störung belegen, liegen jedoch im Akt nicht auf und wurden vom Beschwerdeführer auch im Rahmen der Beschwerde nicht vorgelegt.

Zum Vorbringen, auf Grund der als Leiden 2 festgestellten Gefühlsstörung im Bereich der oberen und unteren Extremitäten hätte es insgesamt zu einer Höherbewertung kommen müssen, wird darauf hingewiesen, dass im Sachverständigengutachten vom 11.07.2015 diesbezüglich festgehalten wird, dass Leiden 2 von zu geringer Relevanz sei, um eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu rechtfertigen. Diese Begründung ist für das Bundesverwaltungsgericht nicht als unschlüssig anzusehen.

Der Beschwerdeführer ist dem im Auftrag der belangen Behörde erstellten Sachverständigengutachten vom 11.07.2015 im Rahmen der Beschwerde auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Es wurde vom Beschwerdeführer kein Sachverständigengutachten bzw. eine sachverständige Aussage vorgelegt, in welcher die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahmen und Schlussfolgerungen des im Verfahren vor der belangten Behörde herangezogenen Sachverständigen unzutreffend oder unschlüssig seien.

Das von der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten vom 11.07.2015, das dem Beschwerdeführer zusammen mit dem angefochtenen Bescheid übermittelt wurde, ist als vollständig, schlüssig und frei von Widersprüchen anzusehen und es bestehen seitens des Bundesverwaltungsgerichts keine Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses. Dieses wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zugrunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 19b Abs. 1 iVm Abs. 6 Behinderteneinstellungsgesetz, BGBl. 22/1970 idF BGBl. I 57/2015 (BEinstG), entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 leg.cit. durch einen Senat, in welchem eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken hat. Im Beschwerdefall liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. 22/1970 idF BGBl. I 57/2015 (BEinstG), lauten:

"Begünstigte Behinderte

§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:

1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,

2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,

3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.

(Anm.: Z 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)

(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.

(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.

(4) Auf Behinderte, auf die Abs. 1 nicht anzuwenden ist, findet dieses Bundesgesetz mit Ausnahme des § 10a Abs. 3a und der §§ 7a bis 7r und 24a bis 24f nur nach Maßgabe der mit ihren Heimatstaaten getroffenen Vereinbarungen Anwendung.

Behinderung

§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

...

Feststellung der Begünstigung

§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( § 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen.

(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.

..."

Die maßgebenden Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung, BGBl. II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 (Einschätzungsverordnung), lauten auszugsweise:

"Behinderung

§ 1. Unter Behinderung im Sinne dieser Verordnung ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Grad der Behinderung

§ 2. (1) Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.

(2) Bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, ist der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.

(3) Der Grad der Behinderung ist nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.

Gesamtgrad der Behinderung

§ 3. (1) Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.

(2) Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.

(3) Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn

(4) Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.

Grundlage der Einschätzung

§ 4. (1) Die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung bildet die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.

(2) Das Gutachten hat neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.

...

Anlage zur Einschätzungsverordnung

...

04 Nervensystem

...

04. 06 Polyneuropathien und Polyneuritiden

Die Einstufung orientiert sich an den jeweiligen Ausfallserscheinungen.

04.06. 01 Sensible und motorische Ausfälle leichten Grades 10 - 40 %

...

13 Malignome

Die Einschätzung des Grades der Behinderung richtet sich nach Lokalisation, Art und Ausdehnung, Therapie und Funktionseinschränkung.

Ausgenommen sind maligne Erkrankungen des Blutes, der blutbildenden Organe und des Immunsystems. Diese sind nach den dafür vorgesehenen Einschätzungskriterien unter Abschnitt 10 einzuschätzen.

...

13.01. 02 Entfernte Malignome mit abgeschlossener adjuvanter Behandlung nach Abschluss der Heilungsbewährung 10 - 40 %

5 Jahre nach Entfernung des Malignoms (Heilungsbewährung)

Maßgeblicher Bezugspunkt für den Beginn der Heilungsbewährung ist der Zeitpunkt der Entfernung des Tumors

10 -20 %:

bei komplikationslosem Verlauf und bei geringfügiger Funktionseinschränkung

30 - 40 %:

wenn maßgebliche Funktionseinschränkungen als Dauerzustand festgestellt werden

Besteht ein darüber hinausgehendes Defizit, so ist eine Einschätzung nach dem zutreffenden Organsystem entsprechend dem funktionellen Defizit (physisch oder psychisch) vorzunehmen

13.01. 03

(ehemals 13.02.01) Entfernte Malignome mit weiterführender Behandlungsnotwendigkeit innerhalb der Heilungsbewährung je nach Funktionsstörung 50 -100 %

Nach Entfernung eines Malignoms innerhalb der Heilungsbewährung (5 Jahre)"

Wie oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt, wird der gegenständlichen Entscheidung das ärztliche Sachverständigengutachten vom 11.07.2015 zugrunde gelegt, wonach der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers unter Anwendung der Einschätzungsverordnung nunmehr 20 v.H. beträgt. Ein höherer Grad der Behinderung ist derzeit nicht gerechtfertigt.

Der Beschwerdeführer ist den Ausführungen des beigezogenen Sachverständigen, denen das Bundesverwaltungsgericht folgt, nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten, er hat kein Sachverständigengutachten oder eine sachverständige Aussage vorgelegt, in welcher die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahmen und Schlussfolgerungen des Sachverständigen unzutreffend oder unschlüssig seien.

Beim Beschwerdeführer liegt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor. Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, nicht gegeben.

Was das Vorbringen in der Beschwerde betrifft, der Beschwerdeführer habe das ihm Parteiengehör gewährende Schreiben der belangten Behörde vom 28.07.2015 nicht erhalten, ist darauf hinzuweisen, dass dem Beschwerdeführer gemeinsam mit dem angefochtenen Bescheid das Sachverständigengutachten vom 11.07.2015 übermittelt und die gegenständliche Beschwerde sohin in Kenntnis des Inhaltes des Sachverständigengutachtens vom 11.07.2015 erhoben wurde, weshalb ein allfälliger Verfahrensmangel in Form der Verletzung des Parteiengehörs durch die mit der Beschwerde verbundene Möglichkeit einer Stellungnahme als saniert anzusehen ist (vgl. VwGH 11.09.2003, 99/07/0062; VwGH 27.02.2003, 2000/18/0040 sowie VwGH 26.02.2002, 98/21/0299).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Unter dem Gesichtspunkt von Art. 6 EMRK (Art. 47 GRC) führte der Verwaltungsgerichtshof zur Frage der Durchführung einer beantragten mündlichen Verhandlung im Erkenntnis vom 16.12.2013, 2011/11/0180 (mit Hinweis auf EGMR 13.10.2011, Fexler gg. Schweden, Beschw. Nr 36801/06), aus, dass eine solche unterbleiben kann, wenn der Ausgang des Verfahrens vor allem vom Ergebnis der Gutachten medizinischer Sachverständiger abhängt und der Beschwerdeführer auch nicht behauptet, dass er den von der Behörde eingeholten Gutachten entgegentritt. Das Bundesverwaltungsgericht verweist in diesem Zusammenhang allgemein auf die Rechtsprechung des EGMR, die im Bereich von Entscheidungen, die eher technischer Natur ("rather technical in nature") sind und deren Ausgang von schriftlichen medizinischen Sachverständigengutachten abhängt ("the outcome depended on the written medical opinions") unter Rücksichtnahme u.a. auf die genannten Umstände von der Zulässigkeit des Absehens einer mündlichen Verhandlung ausgeht, dies nicht nur im Verfahren vor dem jeweils zuständigen Höchstgericht, sondern auch in Verfahren vor dem als erste gerichtliche Tatsacheninstanz zuständigen (Verwaltungs)Gericht, dem die nachprüfende Kontrolle verwaltungsbehördlicher Entscheidungen zukommt (vgl. zB EGMR [Unzulässigkeitsentscheidung] 22.05.2012, Osorio gg. Schweden, Beschw. Nr. 21660/09).

Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde, insbesondere dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten, welches als vollständig, schlüssig und widerspruchsfrei angesehen wird. Im Rahmen der Beschwerde wurden keine neuen Befunde vorgelegt. Dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.