BVwG I403 1422912-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.02.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:I403.1422912.2.00

Spruch

I403 1422912-2/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Birgit ERTL als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXXX, geb. XXXXX, StA. Marokko gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 28.10.2015, Zl. 811402106-1889162, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 18.01.2016 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben, eine Rückkehrentscheidung in Bezug auf den Herkunftsstaat Marokko gemäß § 9 BFA-Verfahrensgesetz auf Dauer für unzulässig erklärt und XXXXX gemäß §§ 54, 55 Abs. 1 und 58 Abs. 2 Asylgesetz 2005 der Aufenthaltstitel "Aufenthaltsberechtigung plus" für die Dauer von zwölf Monaten erteilt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. XXXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer), ein marokkanischer Staatsbürger, hatte am 20.11.2011 in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt, der mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 25.11.2011 abgewiesen wurde. Der Beschwerdeführer wurde nach Marokko ausgewiesen. Dagegen erhob der Beschwerdeführer in offener Frist Beschwerde. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 27.07.2015, GZ. I402 1422912-1/17E wurde die Beschwerde hinsichtlich der Frage der Zuerkennung von Asyl bzw. des Status eines subsidiär Schutzberechtigten nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 06.07.2015 abgewiesen. Auf Basis der Übergangsbestimmung des § 75 Abs. 20 Asylgesetz wurde das Verfahren zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

2. Dem Beschwerdeführer wurden mit Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: belangte Behörde) vom 11.09.2015 verschiedene Fragen zu seinem Aufenthalt in Österreich gestellt und eine Frist von zwei Wochen zur schriftlichen Beantwortung dieser Fragen gewährt.

3. Mit Stellungnahme vom 23.09.2015 erklärte der Beschwerdeführer, sich seit 2011 durchgehend im österreichischen Bundesgebiet zu befinden. Er sei in XXXXX geboren worden und dann erst XXXXX im Alter von XXXXX Jahren nach Marokko umgezogen, daher spreche er auch fließend Deutsch. In Marokko habe er die Reifeprüfung und ein Deutschdiplom abgelegt. Er sei an der XXXXX zum vorübergehenden Studium zugelassen worden; er habe in Österreich einen großen Freundeskreis und versuche sich ständig weiterzubilden. Er habe außerdem eine Einstellungszusage und sei krankenversichert. Mit seiner deutschen Freundin habe er ein Kind, für das die gemeinsame Obsorge geplant sei. Er ersuche darum, die Rückkehrentscheidung auf Dauer für unzulässig zu erklären.

Der Stellungnahme waren verschiedene Unterlagen in Kopie beigelegt:

4. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 28.10.2015 wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 Asylgesetz nicht erteilt. Gemäß § 10 Absatz 1 Ziffer 3 Asylgesetz iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 2 Ziffer 2 Fremdenpolizeigesetz erlassen. Es wurde gemäß § 52 Absatz 9 Fremdenpolizeigesetz festgestellt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers gemäß § 46 Fremdenpolizeigesetz nach Marokko zulässig sei (Spruchpunkt I.). Gemäß § 55 Absatz 1 bis 3 Fremdenpolizeigesetz wurde die Frist für die freiwillige Ausreise mit zwei Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt (Spruchpunkt II.). Im angefochtenen Bescheid wurden allgemeine Feststellungen zu Marokko getroffen. Hinsichtlich der Verlobten des Beschwerdeführers und des gemeinsamen Kindes wurde darauf hingewiesen, dass diese deutsche Staatsbürger seien und der Beschwerdeführer in Österreich kein Familienleben führen würde. Der Beschwerdeführer habe zwar Deutschkenntnisse, sonst seien aber keine Aspekte einer schützenswerten Integration hervorgekommen. Er habe sich während seines vierjährigen Aufenthaltes auch nicht am Arbeitsmarkt integriert und habe sich auch nie um eine Beschäftigungsbewilligung bemüht.

5. Mit Verfahrensanordnung der belangten Behörde vom 28.10.2015 wurde dem Beschwerdeführer ein Rechtsberater gemäß § 52 BFA-VG zur Seite gestellt.

6. Bescheid, Verfahrensanordnung und Information über die Verpflichtung zur Ausreise wurden dem Beschwerdeführer am 29.10.2015 durch Hinterlegung zugestellt.

7. Am 09.11.2015 wurde gegen den unter Punkt 4 genannten Bescheid in offener Frist Beschwerde erhoben und der belangten Behörde vorgeworfen, dass sie den Grundsatz des Parteiengehörs verletzt habe, indem sie den Beschwerdeführer nicht persönlich einvernommen habe und die vorgelegten Unterlagen nicht entsprechend berücksichtigt habe. Der Beschwerdeführer habe sich in Österreich ein schützenswertes Privat- und Familienleben aufgebaut. Der Beschwerdeführer habe ein Arbeitsplatzangebot vorgelegt, zudem habe er das mündliche Angebot erhalten, als Interkultureller Mitarbeiter in einem Landeskindergarten zu arbeiten. Er habe vier Jahre auf eine rechtskräftige Entscheidung des Asylantrages warten müssen und in der Zwischenzeit intensive soziale Kontakte in Österreich geknüpft. Das Studium habe er aus finanziellen Gründen abbrechen müssen. Der Beschwerdeführer habe seine Freundin, eine deutsche Staatsbürgerin, in Österreich kennengelernt; seine Freundin wolle auch nach Österreich ziehen, doch sei es notwendig, dass er die Familie erhalten könne. Ein Termin beim Standesamt sei bereits beantragt. Eine Rückkehrentscheidung sei ein unverhältnismäßiger Eingriff in das Recht auf Aufrechterhaltung seines Privatlebens gemäß Art. 8 EMRK. Die belangte Behörde verkenne, dass es dem Beschwerdeführer ohne einen dauerhaften Aufenthaltstitel gar nicht möglich sei, ein Familienleben iSd Art. 8 EMRK zu haben. Es wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge eine mündliche Verhandlung durchführen und den bekämpften Bescheid beheben, gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG feststellen, dass die Abschiebung auf Dauer unzulässig sei und dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 Asylgesetz erteilen. Der Beschwerde beigefügt waren Unterstützungsschreiben in Form von Unterschriftslisten von Seiten der PädagogInnen eines Landeskindergartens sowie von Freunden bzw. Bekannten des Beschwerdeführers.

8. Beschwerde und Bezug habender Akt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 24.11.2015 vorgelegt.

9. Am 18.01.2016 wurde eine mündliche Verhandlung am Bundesverwaltungsgericht, Außenstelle Innsbruck, abgehalten. Das Bundesamt hatte mit Beschwerdevorlage auf die Teilnahme an einer mündlichen Verhandlung verzichtet. In der Verhandlung wurde eine aktualisierte Geburtsurkunde für die Tochter des Beschwerdeführers (in welcher der Beschwerdeführer als Vater angegeben wird) sowie nochmals das Arbeitsplatzangebot (Stelle als Automatentechniker bei einem Unternehmen, das Heißgetränkeautomaten betreut) und ein Schreiben des Amtes der XXXXX vom 15.01.2016, wonach sich der Beschwerdeführer gut für die Arbeit als Interkultureller Mitarbeiter eigne, vorgelegt.

10. Am 25.01.2015 hielt die erkennende Richterin telefonische Rücksprache mit der zuständigen Beraterin für interkulturelle Pädagogik in den XXXXX Landeskindergärten. Es wurde versichert, dass die bisherigen Erfahrungen mit dem Beschwerdeführer und seiner Tätigkeit im Kindergarten in XXXXX ausgezeichnet seien und er sich gut für die Anstellung und Ausbildung als Interkultureller Mitarbeiter eignen würde, dass aber das entsprechende Auswahlverfahren für den im Herbst startenden Lehrgang noch nicht begonnen habe.

11. Am 16.02.2016 wurden dem Bundesverwaltungsgericht die Kopien der Reisepässe seiner Verlobten sowie von deren Zwillingen übermittelt und auch nochmals die aktualisierte Geburtsurkunde des gemeinsamen Kindes vorgelegt. In der beiliegenden Stellungnahme erklärte der Beschwerdeführer, dass die Eheschließung bisher noch nicht möglich gewesen sei, da noch Dokumente aus Marokko ausständig seien, man habe aber bereits einige Dokumente beim Standesamt vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu A) Entscheidung über die Beschwerde gegen den angefochtenen

Bescheid:

1. Feststellungen:

1.1. Der strafgerichtlich unbescholtene Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Marokko und somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

1.2. Die Identität des Beschwerdeführers steht fest.

1.3. Der Beschwerdeführer stellte am 20.11.2011 einen Antrag auf internationalen Schutz, welcher mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 25.11.2011 bzw. mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 27.07.2015 hinsichtlich des Status eines Asylberechtigten bzw. subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wurde. Zuvor hatte er etwa vier Jahre in Griechenland gelebt.

1.4. Der Beschwerdeführer verbrachte seine ersten XXXXX sowie zwei Jahre von 1989 bis 1991 in XXXXX, wo er auch geboren wurde. Er spricht ausgezeichnet Deutsch.

1.5. Der Beschwerdeführer ist gesund und befindet sich in einem arbeitsfähigen Alter.

1.6. Der Beschwerdeführer hat Verwandte in Marokko. Allerdings hat er seinen Herkunftsstaat bereits 2006 verlassen.

1.7. Der Beschwerdeführer arbeitet ehrenamtlich in einem Kindergarten. Er interessiert sich für eine von der XXXXX angebotene Ausbildung zum Interkulturellen Berater und verfügt über eine Einstellungszusage.

1.8. Der Beschwerdeführer steht kurz vor der Eheschließung mit einer deutschen Staatsbürgerin, mit der er eine gemeinsame Tochter, geboren am XXXXX in Österreich, hat. Die Beziehung wurde vor etwa fünf Jahren begonnen. Derzeit lebt die Verlobte des Beschwerdeführers mit dem gemeinsamen Kind in Deutschland, da sie in Österreich keine Sozialleistungen beziehen könnte. Seine Verlobte hat aus einer früheren, inzwischen geschiedenen Ehe Zwillinge, welche am XXXXX geboren worden sind.

2. Beweiswürdigung:

Die erkennende Einzelrichterin des Bundesverwaltungsgerichtes hat nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung über die Beschwerde folgende Erwägungen getroffen:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes. Zudem wurde Einsicht genommen in die Akten des vorangegangenen Asylverfahrens. Auskünfte aus dem Strafregister, dem Zentralen Melderegister (ZMR) und der Grundversorgung (GVS) wurden ergänzend zum vorliegenden Akt eingeholt.

2.2. Zur Person des Beschwerdeführers:

2.2.1. Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen auch in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde. Der Beschwerdeführer hatte im erstinstanzlichen Verfahren eine Geburtsurkunde vorgelegt.

2.2.2. Die Feststellungen betreffend die persönlichen Verhältnisse, den Gesundheitszustand und die Lebensumstände des Beschwerdeführers gründen sich auf seine diesbezüglich glaubhaften Angaben vor der belangten Behörde, in der Beschwerde und in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Es ist im Verfahren nichts hervorgekommen, dass Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers aufkommen lässt.

2.2.3. Die Feststellungen zum Familienleben des Beschwerdeführers gründen sich weiters auf die vorlegten Unterlagen (Personalausweis der Verlobten des Beschwerdeführers, Vaterschaftsanerkennung und Geburtsurkunde der Tochter des Beschwerdeführers, Scheidungsurkunde der Verlobten des Beschwerdeführers von ihrem bisherigen Ehemann am XXXXX und in der Folge Vorlage einer aktualisierten Geburtsurkunde für die Tochter des Beschwerdeführers).

2.2.4. Hinsichtlich der Tätigkeiten des Beschwerdeführers im österreichischen Bundesgebiet wurden auch folgende vorgelegte Unterlagen vom Bundesverwaltungsgericht berücksichtigt:

2.2.5. Die strafrechtliche Unbescholtenheit ergibt sich aus dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichtes durch Einsichtnahme in das Strafregister der Republik Österreich.

3. Rechtliche Beurteilung des angefochtenen Bescheides:

3.1. Verfahrensbestimmungen:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Dies ist gegenständlich nicht der Fall, somit liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 1 BFA-VG (Bundesgesetz, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden, BFA-Verfahrensgesetz, BFA-VG), BGBl I 87/2012 idF BGBl I 144/2013 bestimmt, dass dieses Bundesgesetz allgemeine Verfahrensbestimmungen beinhaltet, die für alle Fremden in einem Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, vor Vertretungsbehörden oder in einem entsprechenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten. Weitere Verfahrensbestimmungen im AsylG und FPG bleiben unberührt.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Absatz 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Absatz 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Absatz 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

3.2. Zu A)

3.2.1. Der mit "Rückkehrentscheidung" betitelte § 52 Abs. 2 FPG lautet:

"§ 52. (2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

Der Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz war rechtskräftig mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 27.07.2015, Zl. I402 1422912-1 abgewiesen und das Verfahren im Sinne der Übergansbestimmung des § 75 Abs. 19 AsylG 2005 an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen worden.

3.2.2. Gemäß § 58 Abs. 1 Z. 2 Asylgesetz hat das Bundesamt in diesem Fall die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 von Amts wegen zu prüfen. Die formellen Voraussetzungen des § 57 Asylgesetz sind allerdings nicht gegeben und werden in der Beschwerde auch nicht behauptet. Eine Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz war dem Beschwerdeführer daher nicht zuzuerkennen.

3.2.3. Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 hat das Bundesamt einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 von Amts wegen zu erteilen, wenn eine Rückkehrentscheidung rechtskräftig auf Dauer unzulässig erklärt wurde. Es ist daher zu prüfen, ob eine Rückkehrentscheidung auf Basis des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG für unzulässig zu erklären ist.

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:

"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

In Bezug auf die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Beziehung zu einer deutschen Staatsbürgerin, welche er nach Erhalt des Ehefähigkeitszeugnisses zu heiraten beabsichtigt (seiner entsprechenden Aussage in der mündlichen Verhandlung am 18.01.2016 nach), ist im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes (Erkenntnis vom 15. Dezember 2015, Ra 2015/19/0247) festzuhalten, dass dem Umstand, dass die Beziehung zu einem Zeitpunkt eingegangen wurde, als der Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers als unsicher anzusehen war, hohe Bedeutung beizumessen ist. Die Verlobte des Beschwerdeführers nahm auch nicht ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch, sondern lebt sie weiterhin in Deutschland. Aus diesem Umstand ergibt sich auch, dass trotz der fünfjährigen Beziehungsdauer wohl von keiner hohen Intensität des gemeinsamen Lebens ausgegangen werden kann. Es wäre daher sowohl dem Beschwerdeführer als auch seiner Verlobten zuzumuten, eine räumliche Trennung in Kauf zu nehmen bzw. die Beziehung über Besuche und andere Formen der Kommunikation zu führen. Die Beziehung zur deutschen Staatsbürgerin XXXXX alleine wäre daher nicht geeignet, im Falle einer Rückkehr nach Marokko den Eingriff in das Familienleben des Beschwerdeführers als unverhältnismäßig anzusehen.

Anders verhält es sich aber, wenn es um die im XXXXX geborene Tochter des Beschwerdeführers geht. Vom Prüfungsumfang des Begriffes des "Familienlebens" in Art. 8 EMRK ist jedenfalls die Kernfamilie von Eltern und minderjährigen Kindern umfasst. Nach Art 9 der UN-Konvention über die Rechte des Kindes haben die Vertragsstaaten sicherzustellen, dass ein Kind nicht gegen den Willen seiner Eltern von diesen getrennt wird, außer dies ist zum Wohle des Kindes notwendig. Gemäß § 2 des Bundesverfassungsgesetzes über die Rechte von Kindern hat jedes Kind Anspruch auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkten Kontakt zu beiden Elternteilen. Art 7 BVG Kinderrechte enthält allerdings einen materiellen Gesetzesvorbehalt, der jenem des Art 8 Abs 2 EMRK aufs Wort gleicht: "Eine Beschränkung der in den Artikeln 1, 2, 4 und 6 dieses Bundesverfassungsgesetzes gewährleisteten Rechte und Ansprüche ist nur zulässig, insoweit sie gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist." Es ist daher eine entsprechende Interessensabwägung vorzunehmen.

Der Beschwerdeführer hat sich seit der Geburt seiner Tochter um diese bemüht. Die Geburt erfolgte in Österreich, damit er dabei anwesend sein konnte. Er bemühte sich auch umgehend, die Geburtsurkunde (welche aufgrund der zu diesem Zeitpunkt noch bestehenden Ehe der Verlobten des Beschwerdeführers zunächst den früheren Ehemann als Vater aufwies) entsprechend ändern zu lassen. Der Beschwerdeführer lebt nicht mit seiner Tochter zusammen, da sich diese bei ihrer Mutter in Deutschland aufhält, doch wird er regelmäßig von ihr besucht und kennt der Beschwerdeführer seinen Aussagen nach auch die im XXXXX geborenen Kinder seiner Verlobten sehr gut. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes kann der Verlobten des Beschwerdeführers ein Umzug nach Marokko nicht zugemutet werden, insbesondere da ihre Kinder aus erster Ehe dann eine Trennung vom Vater, dem früheren Ehemann der Verlobten, hinnehmen müssten. Der Beschwerdeführer hatte Marokko aus wirtschaftlichen Gründen verlassen und wäre daher auch kaum in der Lage für eine fünfköpfige Familie zu sorgen, so dass der Umzug der gesamten Familie schwer vorstellbar erscheint. Zugleich kann dem erst im August geborenen Kind auch keine Trennung von der Mutter zugemutet werden bzw. würde dies auch höchstgerichtlicher Rechtsprechung widersprechen (Verfassungsgerichtshof, Erkenntnis vom 11.07.2012, U128/12). Da die Familienmitglieder des Beschwerdeführers deutsche Staatsbürger sind, ist es ihnen nach der Judikatur des EGMR kaum zumutbar, in den Herkunftsstaat des Beschwerdeführers nachzuziehen (Vgl. etwa EGMR 02.08.2001, Boultif gegen Schweiz, Nr. 54273/00, Z. 53; 11.10.2002, Amrollahi gegen Dänemark, Nr. 56811/00, Z. 41). Gerade minderjährigen Unionsbürgern, die von ihren Eltern abhängig sind, ist es nicht zuzumuten, ihren Eltern in einen Drittstaat zu folgen (Melina Oswald, Das Bleiberecht. Das Grundrecht auf Privat- und Familienleben als Schranke für Aufenthaltsbeendigungen, S. 215) Eine Trennung von ihrem Vater, dem Beschwerdeführer, ist jedenfalls als Eingriff in das Kindeswohl zu werten und hat der EGMR aus dem jungen Alter von Kindern eine besondere Intensität des Familienlebens abgeleitet (zB. EGMR, 12.02.2009, Nolan und K gegen Russland, Nr. 2512/04, Z. 86).

Es stellt sich allerdings die Frage, ob dieser Eingriff nicht gemäß Art 7 BVG Kinderrechte bzw. Art 8 Abs. 2 EMRK als notwendig und damit verhältnismäßig anzusehen ist. Diesbezüglich ist im Sinne einer Gesamtabwägung auch Rücksicht auf die sonstigen in § 9 Abs. 2 BFA-VG genannten Kriterien zu nehmen. Zu Ungunsten des Beschwerdeführers ist anzuführen, dass er illegal in das österreichische Bundesgebiet eingereist ist und dass der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften im Rahmen einer Güterabwägung grundsätzlich ein hoher Stellenwert zukommt. Der Beschwerdeführer hält sich etwas über vier Jahre im Bundesgebiet auf, somit keine Zeitspanne, welche im Sinne der höchstgerichtlichen Judikatur als besonders lang anzusehen wäre. Allerdings ist diesbezüglich anzuführen, dass er Marokko bereits vor zehn Jahren verlassen hatte und sich seither im Gebiet der Europäischen Union aufhält. Von einem gewissen Verlust der Bindungen an seinen Herkunftsstaat wird daher auszugehen sein, zumal der Beschwerdeführer auch große Teile seiner Kindheit außerhalb Marokkos, nämlich in Deutschland, zugebracht hatte.

Der Beschwerdeführer hat in G. eine Wohnung mit drei Zimmern angemietet. Er hat eine Einstellungszusage als Automatentechniker ab 01.02.2016. Darüber hinaus hat er sich ehrenamtlich engagiert und wurde seine Arbeit und seine Hilfsbereitschaft von vielen MitarbeiterInnen des Kindergartens, in dem er tätig ist, hervorgehoben. Die zuständige Pädagogin des XXXXX, welche die Auswahlgespräche für die Ausbildung zum Interkulturellen Mitarbeiter führt, betonte, dass der Beschwerdeführer sich dafür sehr gut eigne. Dem Befund im angefochtenen Bescheid, dass der Beschwerdeführer keinerlei integrative Schritte gesetzt habe, kann daher nicht gefolgt werden, sondern scheint dies vielmehr das Ergebnis dessen zu sein, dass die belangte Behörde in ihrem Verfahren auf eine niederschriftliche Einvernahme und auf einen persönlichen Eindruck verzichtet hatte.

Der Vollständigkeit halber wird auch noch darauf verwiesen, dass der Beschwerdeführer ausgezeichnet Deutsch spricht und die Verhandlung problemlos ohne Dolmetscher durchgeführt wurde.

Vor dem Hintergrund der getroffenen Sachlage ist unter Berücksichtigung der höchstgerichtlichen Judikatur (Erk. d. VfGH vom 05.03.2008, B1859/07ua) im Rahmen einer Interessensabwägung gem. § 9 Abs. 2 BFA-VG festzustellen, dass eine Rückkehrentscheidung zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das erkennende Gericht auf Dauer unzulässig ist. Es wird nicht verkannt, dass dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ein hoher Stellenwert zukommt, doch ist im gegenständlichen Fall aus den eben dargelegten Gründen in einer Gesamtschau und Abwägung aller Umstände das private Interesse an der - nicht nur vorübergehenden - Fortführung des Familien- und Privatlebens des Beschwerdeführers in Österreich dennoch höher zu bewerten als das öffentliche Interesse an einer Aufenthaltsbeendigung. Insbesondere ist auch auf das Kindeswohl Rücksicht zu nehmen und scheint die Fortsetzung des Familienlebens in dem Herkunftsstaat nicht gewährleistet.

Die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid verfügte Rückkehrentscheidung und Abschiebung aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Marokko ist angesichts der vorliegenden persönlichen Bindungen unverhältnismäßig im Sinne des Art. 8 Abs. 2

EMRK.

Da die maßgeblichen Umstände in ihrem Wesen nicht bloß vorübergehend sind, war die Rückkehrentscheidung in Bezug auf den Herkunftsstaat Marokko auf Dauer für unzulässig zu erklären.

3.2.4. Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 idF BGBl. 70/2015 ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 von Amts wegen zu prüfen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG auf Dauer für unzulässig erklärt wird.

§ 55 AsylG 2005 samt Überschrift lautet:

"Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK

§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."

Gemäß § 54 Abs. 1 AsylG 2005 werden Drittstaatsangehörigen folgende Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt:

1. "Aufenthaltsberechtigung plus", die zu einem Aufenthalt im Bundesgebiet und zur Ausübung einer selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeit gemäß § 17 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 berechtigt;

2. "Aufenthaltsberechtigung", die zu einem Aufenthalt im Bundesgebiet und zur Ausübung einer selbständigen und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, für die eine entsprechende Berechtigung nach dem AuslBG Voraussetzung ist, berechtigt;

3. "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz", die zu einem Aufenthalt im Bundesgebiet und zur Ausübung einer selbständigen und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, für die eine entsprechende Berechtigung nach dem AuslBG Voraussetzung ist, berechtigt.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. sind diese Aufenthaltstitel für die Dauer von zwölf Monaten beginnend mit dem Ausstellungsdatum auszustellen.

Aus den EB zum FRÄG 2015 ergibt sich, dass auch das Bundesverwaltungsgericht - in jeder Verfahrenskonstellation - über einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 absprechen darf. Es handelt sich hiebei jedoch nicht um eine Einräumung einer amtswegigen Entscheidungszuständigkeit für das Bundesverwaltungsgericht, welche entsprechend dem Prüfungsbeschluss des VfGH vom 26. Juni 2014 (E 4/2014) als unzulässig zu betrachten wäre, da die Frage der Erteilung des Aufenthaltstitels diesfalls vom Prüfungsgegenstand einer angefochtenen Rückkehrentscheidung mitumfasst ist und daher in einem zu entscheiden ist.

Da die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 Abs. 1 AsylG 2005 im Falle des Beschwerdeführers in Folge des Ausspruches der dauerhaften Unzulässigkeit einer diesen betreffenden Rückkehrentscheidung und der Vorlage des Zertifikates Deutsch des Goethe-Institutes (und damit auch die Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Z 2 AsylG 2005) gegeben sind, war dem Beschwerdeführer der Aufenthaltstitel "Aufenthaltsberechtigung plus" zu gewähren und spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.