W141 2106861-1•BVwG W141 2106861-1
W141 2106861-1Tribunal Administrativo Federal11 de fev. de 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W141 2106861-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ sowie den fachkundigen Laienrichter
Dr. Ludwig RHOMBERG, als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien vom 23.04.2015, VN XXXX, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3, § 14 Abs. 1 und 2 und § 25 Abs. 12 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Die Beschwerdeführerin hat am 10.11.2014, beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (in der Folge belangte Behörde genannt) einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt.
Nachstehend angeführte Unterlagen und medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:
? Diabetes Jahrescheck, XXXX vom 28.09.2014
? Arbeitsmedizinische Stellungnahme, Dr. XXXX, Gespräch am 16.05.2012
? NLG- Befund, Neurodiagnostisches Labor, XXXX vom 14.03.2012
? MRT- LWS, KH XXXX vom 19.03.2012
? Ärztliches Schreiben, XXXX vom 16.07.2009
? Röntgenbefund, XXXX, FA für Radiologie vom 25.05.2009
? MRT- Befund, XXXX vom 27.03.2009
1.1. Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wird von Dr. XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 22.12.2014, zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Anamnese: Curettage 2011, TE.
Derzeitige Beschwerden: Die AW klagt darüber, dass ihr alles wehtue, die Schultergelenke, die Kniegelenke, sie habe rechts Kopfschmerzen, sie habe lfd. Verkühlungen. Psychisch sei sie halbwegs stabil, sie habe das gefühl sie "funktioniere".
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel: Seraktil 400, Novalgin Tabletten, Sirdalud 4, Parkerned 500, Janumet 1000 2x1, Simvastatin 20, Lansohexal, Pantoloc 40.
Sozialanamnese: XXXX.
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe): siehe eingescannte Befunde.
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand: gut
Ernährungszustand: adipös
Größe: 168,00 cm Gewicht: 88,00 kg Blutdruck: 130/80
Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus: Caput: Zähne saniert, unauffälliges Seh- und Hörvermögen, Collum: unauffällig Cor:
Herzaktion rhythmisch, rein, normofrequent Pulmo: VA bds. Abdomen:
Leber, Milz nicht tastbar, NL bds. frei OE: re. Schultergelenk endlagig rotationeingeschränkt, Elevation unauffällig, sonst alle Gelenke frei beweglich, Sens, seitengleich unauffällig bis auf 2. und 3. Finger rechts herabgesetzt gegenüber der Gegenseite, nacken-Schürzengriff bds. gut ausführbar, UE: alle gelenke frei beweglich, Sens, seitengleich unauffällig, keine ödeme, Abheben der Beine von der Unterlage, Vorfußheben unauffällig, Einbeinstand,
Fersen zehenstand bds. ausführbar WS: Streckhaltung der HWS mit nuchalem Muakelhartspann, HWS bei Kopfdrehbewegung nach re. eingeschränkt, alle übrigen Abschnitte frei beweglich, FBA im Stehen 0 cm.
Gesamtmobilität - Gangbild: unauffällig.
Status Psychicus: unauffällig.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Diabetes mellitus, Nicht insulinpflichtiger Diabetes mellitus 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da orale Dauermedikation, jedoch ohne dokumentierte Spätschäden.
20 vH
02
Bandscheibenschaden der LWS, Abnützungserscheinungen der HWS Oberer Rahmensatz, da funkt, defizit im HWS-Bereich.
20 vH
03
Depression Unterer Rahmensatz, da ohne Dauermedikation, sozial und beruflich integriert.
10 vH
04
Carpaltunnelsyndrom rechts Unterer Rahmensatz, da ohne neurolog. Ausfallserscheinungen.
10 vH
05
Abnützungserscheinungen des re. Schultergelenkes
10 vH
Gesamtgrad der Behinderung
20 vH
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Das führende Leiden 1 wird durch die übrigen Leiden 2-5 nicht weiter erhöht, da geringe funkt. Zusatzrelevanz vorliegt.
Es liegt ein Dauerzustand vor."
1.2. Mit Parteiengehör vom 23.03.2015 wurde der Beschwerdeführerin durch die belangte Behörde das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht. Zugleich wurde ihr die Gelegenheit gegeben, dazu binnen drei Wochen Stellung zu nehmen.
1.3. Die Beschwerdeführerin gab am 13.04.2015, eingelangt am 17.04.2015, eine Stellungnahme ab, in welcher sie im Wesentlichen vorbringt, dass sich ihre Erkrankungen im Vergleich zu dem Röntgenbefund von 2009/2010 (der von ihr bereits vorgelegt worden sei) verschlechtert hätten bzw. die Schmerzen zunehmend stärker geworden seien. Als Beweis übermittle sie einen neuen Röntgenbefund vom 08.04.2015 und eine ärztliche Meinung von einem Facharzt für Orthopädie, Dr. XXXX.
Nachstehend angeführte Unterlagen und medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:
? Ärztliche Bestätigung, Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie vom 13.04.2015
? Röntgenbefund, XXXX vom 08.04.2015
2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 23.04.2015 hat die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2, 3, 14 und § 27 Abs. 1 BEinstG abgewiesen.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt und ein Gesamtgrad der Behinderung von 20 vH festgestellt worden sei.
In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG.
3. Gegen diesen Bescheid wurde von der Beschwerdeführerin am 28.04.2015 fristgerecht Beschwerde erhoben.
Unter Vorlage medizinischer Beweismittel wurde zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass die Angabe im Sachverständigengutachten nicht stimmen würde, da ihre Untersuchung am 11.03.2015 stattgefunden habe und nicht am 22.12.2014. Außerdem habe sie ihre Stellungnahme zum Parteiengehör am 13.04.2015 abgegeben und sie habe auch die Frist von 3 Wochen, die im "Parteiengehör gemäß § 45 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes" angeführt wird, eingehalten. Laut Auskunft der belangten Behörde sei ihre Stellungnahme zu spät eingelangt und sei daher als Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet worden, was sie nicht nachvollziehen könne, da sie ja die Frist eingehalten habe.
Die Beschwerdeführerin ersuche aus diesen Gründen um eine nochmalige Überprüfung ihres Antrages.
Nachstehend angeführte Unterlagen und medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:
? Ärztliche Bestätigung, Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie vom 13.04.2015 (bereits vorgelegt)
? Röntgenbefund, XXXX vom 08.04.2015 (bereits vorgelegt)
4. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurden seitens des Bundesverwaltungsgerichtes medizinische Sachverständigengutachten eingeholt.
4.1. Im medizinischen Sachverständigengutachten von Dr. XXXX, Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung am 12.10.2015 zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Sozialanamnese:
XXXX.
Berufsanamnese:
XXXX.
Medikamente:
Janumet, Sortis, Seractil, Novalgin bei Bedarf, Parkemed und Pantoloc bei Bedarf.
Nikotin: 0, Allergie: 0.
Derzeitige Beschwerden:
"Schmerzen habe ich in der rechten Schulter, Halswirbelsäule, Rücken, bin oft verkühlt. Schmerzen strahlen von Schulter in den rechten Arm bis zur Hand aus, häufig Kopfschmerzen. Lähmungen habe ich nicht, Gegenstände fallen aus der Hand. Das rechte Bein kippt oft um, die rechte Hand ist oft bamstig, die rechte 2. Zehe schmerzhaft und bamstig. MRT wurde bisher nicht durchgeführt. Derzeit keine Therapie, keine Physiotherapie oder Massage, da die Termine mich zu sehr anstrengen."
STATUS:
Größe 175 cm, Gewicht 90 kg, RR 120/80
Caput/Collum: unauffällig, klinisch unauffälliges Hör- und Sehvermögen.
Thorax: symmetrisch, elastisch.
Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein; rhythmisch.
Abdomen: klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar, kein Druckschmerz. Integument: unauffällig.
Schultergürtel und beide oberen Extremitäten:
Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse.
Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben.
Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden.
Schulter rechts: Druckschmerz am Ansatz der Rotatorenmanschette, sonst unauffälliges Gelenk.
Handgelenk rechts: unauffällig, Tinel- Hofmann negativ, Thenar unauffällig.
Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Aktive Beweglichkeit: Schultern, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett. Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich proximal und distal KG 5/5, Tonus und Trophik unauffällig.
Nacken- und Schürzengriff sind uneingeschränkt durchführbar.
Becken und beide unteren Extremitäten:
Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang und Fersengang beidseits ohne Anhalten
und ohne Einsinken durchführbar.
Der Einbeinstand ist ohne Anhalten möglich. Einbeinsprung beidseits unauffällig. Die tiefe
Hocke ist zu 2/3 möglich. Die Beinachse ist im Lot. Symmetrische Muskelverhältnisse. Beinlänge ident. Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich. Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Aktive Beweglichkeit: Hüften, Knie, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich.
Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 60° bei KG 5 möglich. Wirbelsäule:
Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Deutlich Hartspann im Bereich der Schulter-und Nackenmuskulatur und geringgradig paralumbal. Kein Klopfschmerz über der Wirbelsäule auslösbar, Druckschmerz paralumbal L4/L5 rechts, ISG und lschiadicusdruckpunkte sind frei.
Aktive Beweglichkeit:
HWS: in allen Ebenen endlagig eingeschränkt beweglich.
BWS/LWS: FBA: 0 cm, in allen Ebenen frei beweglich.
Lasegue bds. negativ, Muskeleigenreflexe seitengleich auslösbar.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Kommt selbständig gehend mit Halbschuhen, das Gangbild hinkfrei und unauffällig.
Das Aus- und Ankleiden wird selbständig im Sitzen durchgeführt.
Psychopathologischer Status:
Allseits orientiert; Merkfähigkeit, Konzentration und Antrieb unauffällig; Stimmungslage ausgeglichen.
ad 1) Einschätzung des Grades der Behinderung:
Oberer Rahmensatz, da geringgradige funktionelle Einschränkung im HWS-Bereich.
Unterer Rahmensatz, da zwar Gefühlsstörungen, jedoch kein motorisches Defizit.
ad 5) Stellungnahme zu den Einwendungen, Beschwerdevorbringen AbI. 38 bis 39: Eingewendet wird, der Röntgenbefund von 2009/2010 habe sich verschlechtert und die Beschwerden seien stärker geworden.
Befunde der bildgebenden Diagnostik stellen Hintergrundinformationen dar, ausschlaggebend für die Höhe der Einstufung sind jedoch funktionelle Einschränkungen bzw. neurologische Defizitsymptomatik. Es konnte jedoch in der aktuellen Untersuchung lediglich eine geringgradige Funktionseinschränkung im Bereich der HWS ohne Hinweis für sensomotorisches Defizit festgestellt werden. Somit ergibt sich keine Änderung der Einstufung im Vergleich zum Gutachten vom 22.12.2014 betreffend Leiden 2.
Stellungnahme zu vorgelegten Befunden Abl. 35-36:
Röntgen der gesamten Wirbelsäule vom 08.04.2015 mit beginnenden degenerativen Veränderungen und Befundbericht Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie vom 13.04.2015, untermauern die Richtigkeit der getroffenen Einstellung, es liegen geringgradige Funktionseinschränkungen ohne neurologisches Defizit vor.
ad 6) Stellungnahme zum erstinstanzlichen Gutachten AbI. 23-25, das vertretene Fach betreffend:
Leiden 2, Wirbelsäulenleiden, und Leiden 4, Carpaltunnelsyndrom rechts, werden unverändert eingestuft.
ad 7)
Dauerzustand. Eine ärztliche Nachuntersuchung ist aus orthopädischer Sicht nicht erforderlich."
4.2. Im medizinischen Sachverständigengutachten von Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung am 12.10.2015 zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Zwischenanamnese seit der erstinstanzlichen Begutachtung:
Es wird eine Zunahme der Schmerzen in der Wirbelsäule beklagt. Ansonsten keine relevanten interkurrenten Erkrankungen erhebbar.
Angaben bei der Untersuchung:
"Ich habe berufen, da ich der Meinung bin, dass meine Leiden, besonders das Wirbelsäulenleiden zu gering eingeschätzt sei. Ich gebe bekannt, dass sich die radiologisch nachgewiesenen Veränderungen verstärkt haben. Ich bin der Meinung, ich müsste anders beurteilt werden."
Unterlagen und Beweismittel der 2. Instanz:
Abl. 29 - Befund des FA f. Orthopädie vom 13.04.2015, XXXX: Diskrete Verschmälerung der Bandscheibe L5/S1, Cervicalsyndrom, Lumbalgie, Somatisierungstendenz.
AbI. 30 - radiologischer Untersuchungsbefund der gesamten Wirbelsäule vom 8.04.2015 mit dem Nachweis von degenerativen Veränderungen in allen Abschnitten, geringe Chondrose L5/S1, beginnende Spondylosis deformans im Brustbereich, als auch im Halsbereich.
Medikamente/Behandlungen:
Seractil, Parkemed, Sirdalud, Myolastan, Janumet, Novalgin bei Bedarf, Pantoloc bei Bedarf, Sortis.
Ständige Betreuung durch PA, FA f. Orthopädie, 1/4-jährliche Aussprachen bei FA f. Neurologie und Psychiatrie.
Keine regelmäßige psychiatrische Medikation seit vielen Jahren.
Keine Psychotherapie.
Berufs- und Sozialanamnese:
XXXX.
Untersuchungsbefund:
Größe: 165 cm Gewicht: 90 kg
Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus:
Habitus: Mittelgroß. Knochenbau: Normal.
Ernährungszustand: Adipös.
Hautfarbe: Normal. Schleimhäute: Normal.
Atmung: Normal.
Drüsen: Keine suspekten LKN.
Augen: Pupillen mittelweit, Lichtreaktion prompt.
Zunge: Normal. Zähne: Saniert. Rachen: Bland. Hirnnerven: HNA frei.
Hals: Normal lang.
Arterien: Pulse tastbar. Venen: Nicht gestaut.
Schilddrüse: Normgroß, schluckverschieblich.
Thorax:
Lunge: Perkussion: Basen verschieblich, normaler Klopfschall.
Auskultation: Vesikuläratmen.
Herz: Spitzenstoß im V ICR in der ML.
Rhythmisch, reine HT, Frequenz 72/min.
RR: 135/80
Abdomen: Bauchdecken: Keine pathologischen Resistenzen.
Leber: Nicht palpabel. Milz: Nicht palpabel. Rectal: Nicht durchgeführt.
Nierenlager: Frei.
Wirbelsäule: Halswirbelsäule: Verspannung der paravertebralen Muskulatur, geringe endlagige Einschränkung der Halswirbelsäule in allen Ebenen.
BWS: Unauffällig.
Lendenwirbelsäule: Fingerspitzen-Bodenabstand 0 cm, Rumpfdrehung und Rumpfneigung nicht behindert - siehe weiters auch Gutachten Dr. XXXX.
Extremitäten:
Obere Extremitäten: Geringe Schmerzhaftigkeit im Bereiche des rechten Schultergelenkes, jedoch keine funktionelle Einschränkung.
Rechtes Handgelenk: Es werden Sensibilitätsstörungen im Bereiche des Daumenballens und der Handinnenfläche angegeben, jedoch keine funktionellen Einschränkungen. Ansonsten keine Auffälligkeiten im Bereiche der oberen Extremitäten.
Untere Extremitäten: Keine artikulären Behinderungen. Beidseits gleich gut ausgeprägte Muskulatur.
Fußpulse: Beidseits tastbar.
Varizen: Keine. Ödeme: Keine.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Unauffällig, siehe weiters auch Gutachten Dr. XXXX.
Psycho(pathol)ogischer Status:
Kein Hinweis auf mentale oder kognitive Beeinträchtigung. Kooperation ist vorhanden. Die Exploration und die Anamneseerhebung gestalten sich als nicht schwierig.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Diabetes mellitus, Nicht insulinpflichtiger. Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da orale Dauermedikation, jedoch ohne dokumentierte Spätschäden.
20 vH
02
Degenerative Veränderung der Wirbelsäule. Oberer Rahmensatz dieser Positionsnummer, da geringgradige funktionelle Einschrämkungen im HWS-Bereich.
20 vH
03
Depression. Unterer Rahmensatz, da ohne Dauermedikation, sozial und beruflich integriert.
10 vH
04
Carpaltunnelsyndrom rechts. Unterer Rahmensatz, da zwar Sensibilitätsstörung, jedoch kein motorisches Defizit.
10 vH
Gesamtgrad der Behinderung
20 vH
Gesamt-GdB: 20
v. H., weil der GdB der führenden Gesundheitsschädigung unter Punkt 1 aufgrund des Ausmaßes der übrigen Gesundheitsschädigungen nicht weiter erhöht wird.
Die Behinderte ist sehr wohl infolge des Ausmaßes ihrer Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet.
Gesamt-GdB ab 10.November 2014 anzunehmen.
Stellungnahme zu den Einwendungen und vorgelegten medizinischen Beweismitteln der Beschwerdeführerin:
Bezüglich der Beschwerdevorbringungen Abl. 38 - 39 ist einzuwenden, dass lediglich geringgradige Funktionseinschränkungen im Bereich der Halswirbelsäule anlässlich der Untersuchung in 2. Instanz festgestellt werden konnten.
Aufgrund dieser Tatsache ist eine höhere Einschätzung als mit 20 v. H. nicht gerechtfertigt, wenn auch vermehrt degenerative Veränderungen nachgewiesen sind. Die Leiden 1, 3 und 4 sind ebenfalls unverändert zum Vorgutachten und können aufgrund ihres Ausmaßes nicht höher eingeschätzt werden.
Bezüglich dieser Leiden sind jedoch von Seiten der Partei keine Einwendungen in der Beschwerde getätigt worden.
Stellungnahme zu den vorgelegten Befunden Abl. 35 - 36:
Das Ausmaß der in diesen Befunden beschriebenen degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule korreliert mit der betroffenen zweitinstanzlichen als auch mit der erstinstanzlichen Einschätzung. Aufgrund des nur geringen Funktionsdefizites im Bereiche der Wirbelsäule ist eine höhere Einschätzung nicht möglich - siehe diesbezüglich auch Gutachten Dr. XXXX vom 12.10.2015.
Stellungnahme zu dem erstinstanzlichen Gutachten Abl. 23-25:
Gegenüber diesem Gutachten ist bezüglich des Gesamt-GdB keine Änderung eingetreten. Das Leiden unter Punkt 5 (Abnützungserscheinungen des rechten Schultergelenkes) wurde nun aus der Liste herausgenommen, da zum Zeitpunkt der zweitinstanzlichen Untersuchung ein funktionelles Defizit im Bereiche des rechten Schultergelenkes nicht evident war. Die übrigen Leiden sind unverändert.
Ebenso ist der Gesamt-GdB unverändert.
Eine ärztliche Nachuntersuchung ist weder aus unfallchirurgischer-orthopädischer, noch aus allgemeinmedizinischer Sicht erforderlich."
5. Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde mit Schreiben vom 22.01.2016 das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens gemäß
§ 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und ihnen die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.
Weder von der Beschwerdeführerin noch von der belangten Behörde wurde eine Stellungnahme abgegeben.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da kein Nachweis der Begünstigteneigenschaft gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG vorliegt, waren der Grad der Behinderung sowie das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen bzw. eines Ausschlussgrundes zu überprüfen.
1.1. Die Beschwerdeführerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft. Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Sie befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters.
Die Beschwerdeführerin ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.
1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 20 vH.
1.3. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am 10.11.2014 bei der belangten Behörde eingelangt.
Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung mit Stichtag 01.02.2016 und dem Auszug aus dem zentralen Melderegister vom 01.02.2016.
Zu 1.2.) Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und des Aktes der belangten Behörde ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat, und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76).
Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungs-methoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, sind die zitierten, durch das Bundesverwaltungsgericht in Auftrag gegebenen, medizinischen Sachverständigengutachten schlüssig, nachvollziehbar und weisen keine Widersprüche auf.
Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes sind die beiden, auf der persönlichen Untersuchung basierenden medizinischen Sachverständigengutachten von Dr. XXXX, Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin, und von
Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, schlüssig und nachvollziehbar und weisen keine Widersprüche auf. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf der persönlichen Untersuchung, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Es wird durch die Fachärztin für Unfallchirurgie, Dr. XXXX, schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass in der aktuellen Untersuchung lediglich eine geringgradige Funktionseinschränkung im Bereich der HWS ohne Hinweis für ein sensomotorisches Defizit festgestellt werden konnte. Somit ergibt sich laut Sachverständigengutachterin Dr. XXXX keine Änderung der Einstufung im Vergleich zum Gutachten vom 22.12.2014 betreffend Leiden 2. Bezüglich der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Befunde hält die Sachverständigengutachterin ausdrücklich fest, dass das Röntgen der gesamten Wirbelsäule vom 08.04.2015 mit beginnenden degenerativen Veränderungen und der Befundbericht von
Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie, vom 13.04.2015, die Richtigkeit der getroffenen Einschätzung untermauern.
Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, führt in seinem Sachverständigengutachten schlüssig und nachvollziehbar aus, dass der Gesamt-GdB 20 v.H. beträgt, weil der GdB der führenden Gesundheitsschädigung unter Punkt 1 aufgrund des Ausmaßes der übrigen Gesundheitsschädigungen nicht weiter erhöht wird. Weiters gibt der Gutachter an, dass lediglich geringgradige Funktionseinschränkungen im Bereiche der Halswirbelsäule anlässlich der Untersuchung in 2. Instanz festgestellt werden konnten. Aufgrund dieser Tatsache ist eine höhere Einschätzung als mit 20 v.H. nicht gerechtfertigt, wenn auch vermehrt degenerative Veränderungen nachgewiesen sind. Die Leiden 1, 3 und 4 sind ebenfalls unverändert zum Vorgutachten und können aufgrund ihres Ausmaßes nicht höher eingeschätzt werden. Das Leiden unter Punkt 5 (Abnützungserscheinungen des rechten Schultergelenkes) wurde nun im Vergleich zum Vorgutachten aus der Liste herausgenommen, da zum Zeitpunkt der zweitinstanzlichen Untersuchung laut Sachverständigengutachter ein funktionelles Defizit im Bereich des rechten Schultergelenkes nicht evident war.
Die eingeholten Sachverständigengutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilungen beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Die Angaben der Beschwerdeführerin konnten nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden. Die eingeholten Sachverständigengutachten wurden auch im Rahmen des Parteiengehörs unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen.
Die eingeholten Sachverständigengutachten werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Zu 1.3.) Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten weist am Eingangsvermerk des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen das Datum 10.11.2014 auf.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
1. Zur Entscheidung in der Sache
Gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Gemäß § 3 BEinstG ist Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
§ 14 Abs. 2, § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft (§ 25 Abs. 12 BEinstG auszugsweise).
Gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat, wenn ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vorliegt, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Wie bereits unter Punkt II. ausgeführt, liegt ein Grad der Behinderung von 20 vH vor und sind somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt.
Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist. (vgl. VwGH vom 24. April 2012, Zl. 2010/11/0173)
Daher wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG).
Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist (§ 24 Abs. 2 VwGVG).
Die Beschwerdeführerin hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden (§ 24 Abs. 3 VwGVG).
Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.04.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.04.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.06.1993).
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 02.09.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 04.03.2008, 2005/05/0304).
Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der bei der Beschwerdeführerin festgestellten Gesundheitsschädigungen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurden daher seitens des Bundesverwaltungsgerichtes medizinische Sachverständigengutachten eingeholt.
Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurden diese als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.
Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. Im Übrigen wurde von der Beschwerdeführerin keine mündliche Verhandlung beantragt.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen. Und auch sei darauf verwiesen, dass das Bundesverwaltungsgericht bei der entscheidungswesentlichen Frage der Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände an der einheitlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes festgehalten hat.
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