W217 2005590-1•BVwG W217 2005590-1
W217 2005590-1Tribunal Administrativo Federal18 de dez. de 2015
betriebliche Tätigkeit, Betriebsübereignung, Pflichtversicherung,<br/>Veräußerungsgewinn
W217 2005590-1/11E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , XXXX , XXXX Wien, vertreten durch XXXX , Wirtschaftskammer Wien, Abteilung Sozialpolitik, Stubenring 8-10, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Wien, vom 29.01.2014, VSNR XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22.10.2015,
A) I. zu Recht erkannt:
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.
II. beschlossen:
Der Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge erkennen:
"Die belangte Partei ist schuldig, den Beschwerdeführer Beiträge zur gewerblichen Sozialversicherung im Ausmaß von € 2.960,76 (einschließlich Verzugszinsen: € 3.316,17) zzgl. Vergütungszinsen im Ausmaß von 4 % als zu Ungebühr entrichtet zu erstatten",
wird zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Schreiben vom 28.10.2011 teilte die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (in der Folge SVA) dem Beschwerdeführer (in der Folge BF) mit, dass ihm eine Versicherungserklärung zum Ausfüllen übermittelt worden sei, um überprüfen zu können, ob die Voraussetzungen für die Einbeziehung in die GSVG-Pflichtversicherung vorliegen würden oder eine Ausnahme von der Pflichtversicherung festzustellen sei; es sei jedoch eine Rückmeldung unterblieben. Unter Berücksichtigung der derzeit vorliegenden Unterlagen sei der BF von 01.01.2010 bis 31.12.2010 in der Kranken- und Pensionsversicherung nach dem GSVG pflichtversichert. Dementsprechend müssten auch rückwirkend Pflichtversicherungsbeiträge in den genannten Versicherungszweigen vorgeschrieben werden.
2. Mit E-Mail vom 04.01.2012 teilte der BF der belangten Behörde mit, dass er um Streichung sämtlicher offener Forderungen ersuche, da es sich bei seinen Einnahmen ausschließlich um den Aufgabegewinn durch Betriebsschließung handle.
Beiliegend übermittelte er ein Schreiben von XXXX , Buchführung und Unternehmensberatung, XXXX , XXXX Wien, vom 21.12.2011, im welchem dieser als buchführende Stelle des BF bestätigte, dass der steuerliche Gewinn in der Höhe von € 10.706,94 im Jahr 2010 ausschließlich durch den Verkauf des Lokals entstanden sei, sodass es sich um den Aufgabegewinn durch Betriebsschließung handle.
3. Am 22.01.2012 übermittelte der BF seinen Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2010 an die belangte Behörde.
Darin ist unter der Überschrift "Berechnung der Einkommenssteuer"
Folgendes angeführt:
"Einkünfte aus
Gewerbebetrieb............................................................
Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit
Übermittelte Lohnzettel laut Anhang
Bezugsauszahlende Stelle stpfl. Bezüge (245)
XXXX .................... 28.075,06 €
Pauschbetrag für
Werbungskosten...................................... -132,00 €
4. Am 27.01.2012 übermittelte der BF seine Einkommensteuererklärung 2010 an die SVA.
Darin wird unter der Überschrift "Gewinnermittlung" Folgendes angeführt:
"Erträge/Betriebseinnahmen
Erträge/Betriebseinnahmen (Waren-/Leistungserlöse) ohne solche, die in einer
Mitteilung gemäß § 109a erfasst sind - EKR 40-44 - einschließlich Eigenverbrauch
(Entnahmewerte vom Umlaufvermögen) - (Kennzahl 9040) 1.397,17
Anlagenerträge/Entnahmewerte von Anlagevermögen EKR 460-462 vor allfälliger
Auflösung auf 463-465 bzw. 783 - (Kennzahl - 9060) 28.000,00
Aufwendungen/Betriebsausgaben
Beigestelltes Personal (Fremdpersonal) und Fremdleistungen
EKR 570-579, 581, 750-753 - (Kennzahl 9110) 600,00
Miet- und Pachtaufwand, Leasing
EKR 740-743, 744-747 - (Kennzahl 9180) 8.374,46
Buchwert abgegangener Anlagen
EKR 782 - (Kennzahl 9210) 3.000,00
Zinsen und ähnliche Aufwendungen
EKR 828-834 - (Kennzahl 9220) 118,39
Übrige und/oder pauschale Aufwendungen/Betriebsausgaben,
Kapitalveränderungen - Saldo
Bei USt-Bruttosystem: inkl. USt-Zahllast, jedoch ohne Kennzahl 9233 - (Kennzahl
Unter der Überschrift "Kennzahl 330 - Einkünfteverteilung" wird angeführt:
"Kennzahl 330
Einkünfte aus Gewerbebetrieb - Kennzahl (330) 12.306,82"
5. Mit E-Mail vom 17.02.2012 teilte die SVA dem BF mit, dass die Pflichtversicherung nach dem GSVG von 01.01.2010 bis 31.12.2010 nicht storniert werden könne, da auf Grund von geltend gemachten Betriebsausgaben von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen werden müsse. Er werde somit ersucht, den offenen Betrag in der Höhe von 2.960,76 € umgehend einzuzahlen.
6. Mit E-Mail vom 05.03.2012 teilte die SVA dem BF mit, dass nach der steuerlichen Judikatur des VwGH die Geltendmachung eines Betriebsausgabenpauschales nach § 17 Abs. 1 EStG voraussetze, dass der den ermittelnden Einkünften zu Grunde liegende Betrieb im Jahr der Geltendmachung des Pauschales noch aufrecht, also noch nicht durch eine Betriebsveräußerung oder Betriebsaufgabe (endgültig) beendet worden sei. Die Geltendmachung eines solchen Betriebsausgabenpauschales stehe nur Einnahmen/Ausgabenrechnern zu, deren Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG erfolge.
7. Mit Schreiben vom 09.03.2012 teilte der BF der belangten Behörde mit, dass sie von der Annahme ausgehe, er habe in seiner Steuererklärung für das Jahr 2010 eine Betriebsausgabenpauschale nach § 17 EStG geltend gemacht und sei deshalb einer selbständigen Tätigkeit nachgegangen. Diese Annahme sei jedoch unrichtig, da der BF im Jahr 2010 keiner selbständigen Tätigkeit nachgegangen sei. Sämtliche in der Steuererklärung für das Jahr 2010 angeführten Einkünfte und Ausgaben würden ausschließlich mit dem Verkauf eines von ihm bis 2009 betriebenen Lokals zusammenhängen.
Er habe in seiner Steuererklärung auch keine Betriebsausgabenpauschale nach § 17 EStG geltend gemacht, da 2010 kein aufrechter Betrieb vorgelegen habe.
Im Einzelnen würden der in der Steuererklärung unter der Überschrift "übrige und/oder pauschale Aufwendungen/Betriebsausgaben" mit der Kennzahl 9230 angeführten Position folgende tatsächlichen Aufwendungen zu Grunde liegen:
"Energieaufwand: 2.087,60
Versicherungen: 228,46
Anwaltskosten: 2.072,08
SVA: 62,28
div. Gebühren: 4,90
Zinsaufw. f. Bankkredite: 542,18
SUMME 4.997,50"
Allfällige pauschale Aufwendungen wären zwar auch unter der Kennzahl 9230 geltend zu machen, jedoch seien in seiner Steuererklärung 2010 eben keine pauschalen Aufwendungen angeführt.
8. Mit darauffolgendem E-Mail teilte die SVA dem BF mit, dass vom zuständigen Finanzamt mitgeteilt worden sei, dass sich seine Einkünfte aus einem Erlös aus Anlagevermögen und einer selbständigen Tätigkeit zusammensetzen würden. Daher sei eine Stornierung der Beiträge für das Jahr 2010 nicht möglich.
9. Daraufhin teilte der BF der belangten Behörde am 20.03.2012 ergänzend mit, dass hinsichtlich der Information des Finanzamtes ein Missverständnis vorliege müsse, da er seine selbständigen Einkünfte gegenüber dem Finanzamt in derselben Form wie der SVA bekanntgegeben habe.
10. Mit Schreiben vom 30.03.2012 führte der BF weiter aus, dass er mit Schreiben vom 08.03.2012 dargelegt habe, für das Jahr 2010 keine Betriebsausgabenpauschale nach § 17 EStG geltend gemacht zu haben. Da dies seither nicht mehr erwähnt werde, gehe er davon aus, dass die SVA auf Grund der in seiner Einkommensteuererklärung geltend gemachten Betriebsausgaben keine Sozialversicherungspflicht nach dem GSVG annehme.
Der BF habe zwischenzeitlich mit dem derzeit für ihn zuständigen sowie mit dem im Jahr 2010 für ihn zuständigen Finanzamt Kontakt gehabt. Beide Referenten hätten ihm bestätigt, für das Jahr 2010 lediglich Einnahmen aus dem Verkauf bzw. der Verpachtung seines Lokals bezogen zu haben, welche zwar steuerlich betrachtet auch Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit, jedoch nicht aus gewerblicher oder betrieblicher Tätigkeit seien. Er sei daher für das Jahr 2010 nicht sozialversicherungspflichtig.
11. Mit E-Mail vom 03.04.2012 übermittelte der BF der SVA seine Einnahmen/Ausgaben-Rechnung per 31.12.2010, die er dem Finanzamt vorgelegt habe, sowie eine Bestätigung des Finanzamtes über seine Einnahmen und Ausgaben im Jahr 2010. Daraus sei ersichtlich, dass er im Jahr 2010 keinerlei Einnahmen aus einer betrieblichen Tätigkeit und keine Ausgaben für den Betrieb seines Lokales gehabt habe. Er ersuche daher, die Vorschreibung der Versicherungsbeiträge für das Jahr 2010 zu stornieren.
In den beigelegten Unterlagen ist Folgendes angeführt:
"E1 2010
E1 16.06.2011 Erklärung elektronisch eingelangt 17.06.2011 * Erstbescheid 4.626,94
84 (1) 0101-3112 XXXX 28.075,06
IBAN: XXXX BIC: XXXX
Vermerk vorhanden
Grundlagen KZ erklärter Betrag Korrektur
Bezugsausz. Stellen 1
Ela 001 - XXXX 12.306,82
Eink. a. Gewerbebetrieb 330 12.306,82
Bem.Grd. vor Verlustabzug 38.650,00
Vorsoll (inklusive eventuell vorhandener Anzahlungen) : 0,00
Art der Bescheiderstellung: automatisch durch EDV
Art der Zustellung: elektronisch (Databox)
Bearbeitungsstationen letzte Seite"
"Beilagen
EINKUNFTSART GW Beilage-Nr.: 1 von 1
TEXT KZ erklärter Betrag Korrektur
Erlöse ohne § 109a 9040 1.397,17
Erlöse Anlagevermögen 9060 28.000,00
(Fremd) Personal, -Leist. 9110 600,00
Miet-/Pachtaufw., Leasing 9180 8.374,46
BW abgegangener Anlagen 9210 3.000,00
Zinsen u. ähnl. Aufwendungen 9220 118,39
übrige Aufw./Betriebsausg. 9230 4.997,50"
"2010/ XXXX E R F O L G S R E C H N U N G per: 2010/12/31
KTO-NR GLZ BEZEICHNUNG GESAMT-SOLL GESAMT-HABEN IN % MONATS-SOLL
MONATS-HABEN IN %
4200 4410 Erlöse 20 % Pacht 1.397,17 - 4,75 1.397,17 - 4,75
4600 4419 Erlöse Anlagenverkauf 0 % 3.000,00 - 10,21 3.000,00 - 10,21
4620 4400 Erlöse Anlagenverkauf 20 % 25.000,00 - 85,04 25.000,00 - 85,04
SUMME 29.397,17 - 100,00 29.397,17 - 100,00
7210 3732 Energieaufwand 2.087,60 7,10 2.087,60 7,10
7400 3732 Mietaufwand 8.374,46 28,49 8.374,46 28,49
7510 3740 Fremdleistung 600,00 2,04 600,00 2,04
7700 3737 Versicherung 228,46 ,78 228,46 ,78
7720 3737 Pflichtversicherung (Gew. Wirtsch.) 62,28 ,21 62,28 ,21
7750 3744 Rechts- und Beratungsaufwand 2.072,08 7,05 2.072,08 7,05
7790 3743 Spesen des Geldverkehrs 118,39 ,40 118,39 ,40
7820 3751 Buchwert abgegangener Anlagen 3.000,00 10,21 3.000,00 10,21
7840 3785 Gebühren 4,90 ,02 4,90 ,02
SUMME 16.548,17 56,29 16.548,17 56,29
8280 3870 Zinsaufwand für Bankkredite 542,18 1,84 542,18 1,84
SUMME 542,18 1,84 542,18 1,84
SUMME AUFWÄNDE - ERTRÄGE 17.090,35 29.397,17 - 17.090,35 29.397,17 -
TOTAL ERFOLGSRECHNUNG 17.090,35 29.397,17 - 17.090,35 29.397,17 -
Jahresgewinn/ Monatsgewinn 12.306,82 41,86 12.306,82 41,86"
12. Mit Schreiben vom 24.01.2013 teilte die belangte Behörde dem BF mit, dass es nach neuerlicher eingehender Überprüfung seiner GSVG-Versicherungspflicht für das Jahr 2010 sowie nach Rücksprache mit dem zuständigen Finanzamt bis dato zu keiner Änderung seines Einkommensteuerbescheides 2010 gekommen sei. Dieser Bescheid vom 17.06.2011 sei als endgültig anzusehen.
Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen könne es zu keiner Änderung seiner GSVG-Pflichtversicherung bzw. Änderung der Beitragshöhe für das Jahr 2010 kommen. Derzeit bestehe auf seinem Beitragskonto ein Rückstand in der Höhe von € 3.139,95, welcher umgehend einzuzahlen sei.
13. Mit Schriftsatz vom 09.10.2013 gab der BF die Vollmachtserteilung an XXXX , Wirtschaftskammer Wien, Abteilung Sozialpolitik, Stubenring 8-10, 1010 Wien, bekannt.
Es wurde der Antrag gestellt, mittels Bescheid auszusprechen, dass die für das Jahr 2010 vorgeschriebenen und bezahlten Beiträge zur gewerblichen Sozialversicherung im Ausmaß von € 2.960,76 (einschließlich Verzugszinsen € 3.316,17) zur Ungebühr entrichtet worden und daher gemäß § 41 Abs. 1 GSVG zurückzuzahlen seien.
Der BF sei bis September 2009 Inhaber des Gastgewerbebetriebes " XXXX " am Standort XXXX , XXXX Wien, gewesen. Mittels Kaufpachtvertrages vom 10.08.2009 habe er dieses Unternehmen an Frau XXXX veräußert. In weiterer Folge habe die Pächterin den vereinbarten Kaufpachtzins sowie die Miete nicht entrichtet, weshalb der BF diesen Vertrag mit Schreiben vom 26.01.2010 gekündigt habe. Daraufhin sei das Lokal leer gestanden.
Zum Stichtag 01.07.2010 habe der BF das genannte Unternehmen an Herrn XXXX verkauft. Er selbst habe im Jahr 2010 überhaupt keine (die Pflichtversicherung nach dem GSVG begründende) Erwerbstätigkeit ausgeübt. Dies habe auch sein Steuerberater, Herr XXXX , gegenüber der Anstalt bestätigt.
Bei den im Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2010 enthaltenen Einkünften aus Gewerbebetrieb handle es sich um einen bloßen Aufgabegewinn, der durch den Lokalverkauf entstanden sei. Die für das Jahr 2010 geltend gemachten Betriebsausgaben würden sich ausschließlich auf Aufwände gründen, die im Zusammenhang mit dem leerstehenden Lokal entstanden seien.
Mangels Ausübung einer Erwerbstätigkeit seien daher die Beiträge für das Jahr 2010 zu Unrecht vorgeschrieben und einbezahlt worden.
14. Mit Bescheid vom 29.01.2014, VSNR XXXX , stellte die SVA fest, dass der BF von 01.01.2010 bis 31.12.2010 der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG unterliege. Die monatliche Beitragsgrundlage in der Pensions- und Krankenversicherung im Jahr 2010 betrage € 892,25. Der BF sei daher verpflichtet, im Jahr 2010 monatliche Beiträge in der Pensionsversicherung in der Höhe von € 144,99 sowie in der Krankenversicherung in der Höhe von € 68,26 zu entrichten. Der BF sei weiters verpflichtet, im Jahr 2010 einen monatlichen Beitragszuschlag in der Höhe von € 19,83 sowie einen monatlichen Beitrag zur Selbständigenvorsorge in der Höhe von € 13,65 zu entrichten.
Begründend wurde ausgeführt, dass der BF auf Grund seiner Gewerbeberechtigung, lautend auf "Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar", Reg.Nr.: XXXX , zuletzt bis 30.09.2009 (24.09.2009 Beendigung Gewerbeberechtigung) der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG unterlegen sei. Durch Datenaustausch mit dem Bundesrechenzentrum sei am 17.08.2011 der Einkommensteuerbescheid 2010, welcher Einkünfte aus Gewerbebetrieb in der Höhe von € 10.706,94 ausgewiesen habe, eingelangt. In der vom BF vorgelegten Einkommensteuererklärung seien Erlöse in der Höhe von € 28.000 sowie Betriebsausgaben (Personal-, Miet- und Pachtaufwand etc.) ausgewiesen gewesen. Eine Anfrage an das zuständige Finanzamt habe ebenfalls ergeben, dass der Einkommensteuerbescheid 2010 rechtskräftig sei.
Nach Ausführung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen führte die SVA aus, dass bezüglich der Feststellung der Art und der Höhe der Einkünfte eine Bindung an die Feststellungen der Steuerbehörde bestehe. Der Gesetzgeber habe durch die Schaffung des Pflichtversicherungstatbestandes des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG durch das ASRÄG 1997, BGBl I 139/1997, die Voraussetzung für die Einbeziehung aller Erwerbseinkommen in die Pflichtversicherung schaffen wollen und knüpfe für die Prüfung des Vorliegens einer betrieblichen Tätigkeit an die Beurteilung des Einkommensteuerrechts an.
Aus den vorliegenden Unterlagen (Steuererklärung) sei eindeutig ersichtlich, dass der Betrieb des BF im Jahr 2010 noch nicht eingestellt gewesen sei, da Betriebsausgaben wie Personal-, Miet- und Pachtaufwand etc. geltend gemacht worden seien.
Da die Geltendmachung von Betriebsausgaben jedoch nur bei Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit möglich sei, stehe zweifelsfrei fest, dass die selbständige Erwerbstätigkeit des BF im Jahr 2010 trotz der erfolgten Zurücklegung der Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe per 31.09.2009 (gemeint wohl: 30.09.2009) noch weiterhin bestanden habe.
Die Tätigkeit erfülle somit den Betriebsbegriff im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG.
Weiters sei nach der Judikatur des VwGH die Pflichtversicherung auf Basis der im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Einkünfte festzustellen, wenn die betriebliche Tätigkeit - wenn auch in geringem Umfang - im betreffenden Kalenderjahr noch ausgeübt worden sei, auch wenn sich der Bescheid auf Einkünfte aus Tätigkeiten beziehe, die nicht in dem Kalenderjahr entfaltet worden seien. Außerdem setze die Geltendmachung eines Betriebsausgabenpauschales nach § 17 EStG voraus, dass der den ermittelten Einkünften zu Grunde liegende Betrieb im Jahr der Geltendmachung noch aufrecht sei.
Somit sei die Pflichtversicherung des BF festzustellen gewesen.
Die Berechnung der Beitragsgrundlagen laute wie folgt:
€ 10.706,94 : 12 (Monate) = € 892,25 monatliche BGL
Unter Zitierung der jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen führte die SVA in der Folge aus, dass sich die Berechnung der Beiträge wie folgt ergebe:
monatliche Beitragspflicht in der Pensionsversicherung:
€ 892,25 x 16,25 % = € 144,99
monatliche Beitragspflicht in der Krankenversicherung:
€ 892,25 x 7,65 % (inkl. Ergänzungsbeitrag) = € 68,26
monatlicher Beitragszuschlag:
€ 213,25 x 9,3 % = € 19,83
Beitrag zur Selbständigenvorsorge:
€ 892,25 x 1,53 % = € 13,65
15. Gegen diesen Bescheid erhob der BF, vertreten durch XXXX , Wirtschaftskammer Wien, mit Schriftsatz vom 28.02.2014 fristgerecht Beschwerde und wiederholte im Wesentlichen sein bereits im Zuge des Bescheidantrages vom 09.10.2013 erstattetes Vorbringen. Ergänzend führte er aus, dass die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde unzutreffend sei. Die Anstalt hätte nämlich in einem ersten Schritt überprüfen müssen, ob der BF überhaupt eine Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG ausgeübt habe. Davon könne nicht die Rede sein, wenn jemand bloß Inhaber eines leerstehenden Lokals sei, welches er dann in der Folge veräußere. Daran ändere auch der Umstand, dass Aufwendungen entstanden seien, die dann als Betriebsausgaben geltend gemacht worden seien, nichts.
Erst in einem zweiten Schritt, wenn also das Vorliegen einer die Pflichtversicherung begründenden Erwerbstätigkeit feststehe, bestehe dann die von der belangten Behörde zutreffend dargestellte Bindung an den Einkommensteuerbescheid.
Mangels Vorliegens einer die Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG begründenden Erwerbstätigkeit habe der BF für das Jahr 2010 Beiträge im genannten Ausmaß zu Ungebühr entrichtet und stelle daher den Antrag, auszusprechen, dass die SVA dem BF Beiträge zur gewerblichen Sozialversicherung im Ausmaß von € 2.960,76 (einschließlich Verzugszinsen: € 3.316,17) zzgl. Vergütungszinsen im Ausmaß von 4 % als zu Ungebühr entrichtet zu erstatten habe.
16. Am 19.03.2014 langte die Beschwerde samt dem Bezug habenden Verwaltungsakt der SVA beim Bundesverwaltungsgericht ein.
17. Mit Schreiben vom 10.09.2015 übermittelte der BF dem Bundesverwaltungsgericht den Kauf-Pachtvertrag vom 10.08.2009 - abgeschlossen zwischen dem BF und Frau XXXX - samt Inventarliste vom 23.09.2009, die Kündigung des Kauf-Pachtvertrages vom 29.04.2010 durch den BF sowie den Kaufvertrag vom 01.07.2010, abgeschlossen zwischen dem BF und Herrn XXXX .
18. Am 22.10.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. In dieser bestätigte der BF, dass der Einkommensteuerbescheid 2010 nicht angefochten wurde und rechtskräftig ist. Weiters führte er aus, dass er die Gewerbeberechtigung mit dem Wortlaut "Gastgewerbe in der Betriebsart Bar" am Standort XXXX , XXXX Wien, am 24.09.2009 wegen Betriebsaufgabe zurückgelegt habe, da er die betriebliche Tätigkeit nicht mehr ausüben habe wollen. Er sei Hauptmieter des Lokals gewesen, die gesamte Einrichtung habe ihm gehört. Frau XXXX hätte in den Mietvertrag einsteigen sollen und für die Übernahme insgesamt €
65. 000, und zwar für den kompletten Betrieb an sich, Inventar, vorrangegangene Marketingleistung, Kundenstock und in weiterer Folge auch für die Mietrechte zahlen sollen. Der Vertrag sei am 10.08.2009 geschlossen worden. Er habe die Anzahlung in Höhe von € 43.000 erhalten, habe das Gewerbe zurückgelegt und die Gewerbeberechtigung am 24.09.2009 komplett gelöscht. Nach der Lokalübernahme durch Frau XXXX habe er keine Einflussmöglichkeiten bezüglich der Betriebsführung gehabt.
Er habe im laufenden Geschäftsjahr die Bilanzierung veranlasst und per 01.10.2009 ein Vollzeitarbeitsverhältnis bei der Firma XXXX GMBH CO KG begonnen. Es sei weiters ausgemacht gewesen, dass die Lokalversicherung (53 € pro Monat), laufende Miete (1.519,43 €) sowie 1.000 € als weitere Raten von Frau XXXX zu bezahlen seien, insgesamt 2542,73 € brutto. Diese Kosten wären monatlich von Frau XXXX an den BF zu zahlen gewesen. Frau XXXX habe jedoch nur sehr spärlich bis nichts bezahlt, auch im Jahr 2010 habe Frau XXXX kaum gezahlt, lediglich 1.397,17€. Nach mehreren Mahnungen sei der Vertrag am 26.01.2010 zunächst gekündigt worden, diese Kündigung habe der BF - nach einer Einigung - zurückgezogen. Da Frau XXXX immer wieder kleinere Beträge überwiesen habe, habe er sich immer wieder von ihr breitschlagen lassen, von der Kündigung abzusehen. Am 29.04.2010 habe er endgültig gekündigt und das Lokal wieder in seinen Besitz genommen. Frau XXXX habe ihm den Schlüssel zurückgegeben, das Lokal sei jedoch nicht wieder in Betrieb genommen worden. Zum Zeitpunkt der Schlüsselübergabe sei der Strom schon abgeschalten gewesen, Wasser sei zwar noch vorhanden, aber das Lokal nicht mehr betriebsfähig gewesen. Er habe dann weitere ausständige Zahlungen begleichen müssen, wie z.B. offene Mieten und Stromrechnungen, Gas-Energie Aufwand und Versicherungen. Er habe das Lokal sofort wieder inseriert und sich umgehört, ob jemand Interesse an dem Lokal hätte. Dadurch habe er Herrn XXXX kennengelernt. Mit ihm habe er als Kaufpreis € 25.000 vereinbart. Bis zum Übergabestichtag 01.07.2010 sei das Lokal leer gestanden. Nach dem Verkauf an Frau XXXX habe er keine betrieblichen Tätigkeiten mehr durchgeführt. Es habe keine Warentätigkeiten, keinen Verkauf und auch keinen Umsatz aus sonstigen Erlösen gegeben. Seit dem Verkauf an Frau XXXX sei er in diesem Lokal nicht mehr betrieblich tätig gewesen. Er habe Frau XXXX zwar manche Rechnungen ins Lokal gebracht, aber sonst sei er nicht im Lokal gewesen. Nach der endgültigen Kündigung im April habe er noch das Lokal gesäubert, die Kühlschränke gereinigt und den Strom wieder aktiviert, damit die Kühlschränke keinen Schimmel ansetzen würden und um das Lokal ansprechender für etwaige Käufer zu machen.
Die betrieblich eingesetzten Wirtschaftsgüter seien tatsächlich am 01.07.2010 veräußert worden. An diesem Übergabestichtag habe er den gesamten Verkaufspreis erhalten.
Auf die Frage der Vertreterin der SVA nach den Personalaufwänden bei den Betriebsausgaben in Höhe von € 600,00 führte der BF aus, dies seien Kosten des Steuerberaters gewesen. Der Rechts- und Beratungsaufwand in Höhe von € 2.072,08 sei für Anwaltskosten angefallen, da die Firma XXXX ein Exekutionsverfahren gegen ihn als Hauptmieter eingeleitet habe. Die Kosten habe er dann direkt an die Anwälte überwiesen. Das Personal sei nicht von der Pächterin übernommen worden, er habe zwar 1-2 auf geringfügiger Basis angemeldete Mitarbeiter gehabt, diesen habe er selbst jedoch gekündigt.
Auf die Frage der Vertreterin der SVA, warum er den Veräußerungserlös als Einkommen aus Gewerbebetrieb angegeben habe, ergänzte der BF, die in der Einkommenssteuererklärung 2010 angegebenen Anlageerträge/Entnahmewerte von Anlagevermögen in Höhe von € 28.000 würden sich zusammensetzen aus € 25.000 aus dem Lokalverkauf und € 3.000 aus der Liquidmachung des Firmen-KFZ, sein privates KFZ sei zuerst auf die Firma gelaufen, dann wieder auf ihn.
Die € 1.379,17 seien erhaltene Ratenzahlungen aus dem Kauf/Pachtvertrag von Frau XXXX . Die "übrigen pauschalen Aufwendungen" würden sich aus einem Energieaufwand in der Höhe von €
2087,60, Versicherungen in Höhe von € 228,46, die Anwaltskosten von € 2.072,08, die Sozialversicherung der SVA € 62,28, diverse Gebühren € 4,90, Zinsaufwand für Bankkredite € 542,18, das seien gesamt Kosten von € 4.997,50, zusammensetzen. Aufgrund dieser Ausgaben schließe sich auch eine Geltendmachung einer §17 Abs. 1 ESTG Betriebsausgabenpauschale aus.
19. Mit Schreiben vom 5.11.2015 übermittelte der BF dem Bundesverwaltungsgericht folgende Unterlagen zum Beleg der Aufwendungen in der Höhe von € 4.997,50:
Mit weiterem Schreiben vom 11.11.2015 übermittelte der BF dem Bundesverwaltungsgericht zum Beleg des als Aufwendungen für das Jahr 2010 geltend gemachten "Zinsaufwandes für Bankkredite" in der Höhe von € 542,18 einen Kontoauszug der XXXX .
Beide Schreiben wurden der SVA vom Bundesverwaltungsgericht mit der Möglichkeit zur Stellungnahme binnen zweier Wochen ab Erhalt des jeweiligen Schreibens übermittelt. Die SVA hat hierzu keine Stellungnahme abgegeben.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der BF war Inhaber des Gastgewerbebetriebes " XXXX ", XXXX , XXXX Wien. Mittels Kauf/Pachtvertrages vom 10.08.2009 veräußerte der BF seinen Betrieb an XXXX . Am 29.04.2010 kündigte der BF diesen Vertrag, da Frau XXXX den vertraglich vereinbarten Zahlungsbedingungen nicht Folge leisten konnte.
Mit 01.07.2010 veräußerte der BF seinen Betrieb (endgültig) an Herrn
XXXX .
Bis 24.09.2009 verfügte der BF über eine Gewerbeberechtigung zur Betreibung eines "Gastgewerbes in der Betriebsart einer Bar". Standort der Gewerbeberechtigung war XXXX , XXXX Wien.
Nach Zurücklegung seiner Gewerbeberechtigung am 24.09.2009 hatte der BF die Absicht, seinen Gastgewerbebetrieb zu schließen und keine weitere betriebliche Tätigkeit auszuüben bzw. wieder aufzunehmen.
Der Einkommensteuerbescheid 2010 betreffend den BF weist Einkünfte aus Gewerbebetrieb in der Zeit von 01.01.2010 bis 31.12.2010 in der Höhe von € 10.706,94 auf. Diese Einkünfte ergeben sich ausschließlich aus der Betriebsveräußerung des oben genannten Lokals.
Im Zuge der Einkommensteuererklärung für das Jahr 2010 machte der BF Aufwendungen bzw. Betriebsausgaben geltend, die lediglich in Zusammenhang mit dem leerstehenden Lokal getätigt wurden. Er machte jedoch keine "pauschalen" Betriebsausgaben im Sinne des § 17 EStG geltend.
Der Einkommensteuerbescheid 2010 wurde vom BF nicht angefochten.
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungs- und Gerichtsakt Beweis erhoben. Weiters wurde am 22.10.2015 eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführt.
Die Feststellung, dass der BF Inhaber des Gastgewerbebetriebes " XXXX ", XXXX , XXXX Wien, war sowie die Feststellung betreffend die Innehabung der Gewerbeberechtigung zur Ausübung eines "Gastgewerbes in der Betriebsart einer Bar" durch den BF bis zum 24.09.2009, ergeben sich aus dem Vorbringen des BF im Bescheidantrag vom 09.10.2013 sowie in der Beschwerde vom 28.02.2014. Ebenso ergeben sich die Feststellungen betreffend die Veräußerung des Betriebes aus den diesbezüglichen Vorbringen des BF selbst und wurden von der belangten Behörde keine gegenteiligen Annahmen getroffen.
Die im Einkommensteuerbescheid des BF für das Jahr 2010 angeführten Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind aus diesem zweifelsfrei ersichtlich. Dass der Bescheid nicht bekämpft wurde, hat der BF selbst in der mündlichen Verhandlung bestätigt.
Der BF hat glaubhaft dargelegt, dass er im Jahr 2010 keine die Pflichtversicherung nach dem GSVG begründende Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. Sowohl in dem mit der SVA durchgeführten Schriftverkehr als auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht führte der BF aus, er habe die Gewerbeberechtigung mit dem Wortlaut "Gastgewerbe in der Betriebsart Bar" am Standort XXXX , XXXX Wien, am 24.09.2009 wegen Betriebsaufgabe zurückgelegt, da er die betriebliche Tätigkeit nicht mehr ausüben habe wollen. Per 01.10.2009 habe er ein Vollzeitarbeitsverhältnis bei der Firma XXXX GmbH Co KG begonnen. Dies bestätigt auch eine Abfrage hinsichtlich der Sozialversicherung vom 14.12.2015. Wie der BF weiters glaubhaft ausführte, hat er am 29.04.2010 den Kauf/Pachtvertrag mit Frau XXXX endgültig gekündigt und hat diese ihm den Schlüssel des Lokals zurückgegeben. Zum Zeitpunkt der Schlüsselübergabe war das Lokal nicht mehr betriebsfähig. Er selbst hatte jedoch dafür weitere ausständige Zahlungen begleichen müssen, wie z.B. für offene Mieten und Stromrechnungen, Gas- Energieaufwand und Versicherungen. Bis zum Übergabestichtag 01.07.2010 an Herrn XXXX stand das Lokal leer. Der BF selbst hat nach dem Verkauf an Frau XXXX keine betrieblichen Tätigkeiten mehr durchgeführt.
Dass die im Bescheid angeführten Einkünfte aus Gewerbebetrieb ausschließlich aus der Betriebsveräußerung des oben genannten Betriebes entstanden sind und die vom BF getätigten Aufwendungen lediglich im Zusammenhang mit dem leerstehenden Lokal gestanden sind, ergibt sich aus den diesbezüglichen Ausführungen des BF in der mündlichen Verhandlung in Zusammenschau mit seinen Angaben in der Einkommenssteuererklärung 2010. Wie der BF bereits in seinem Schreiben vom 09.03.2012 an die belangte Behörde mitgeteilt hat, setzt sich die in der Steuererklärung unter der Überschrift "übrige und/oder pauschale Aufwendungen/Betriebsausgaben" mit der Kennzahl 9230 angeführte Position lediglich aus folgenden tatsächlichen
Aufwendungen zusammen: Energieaufwand € 2.087,60; Versicherungen €
228,46; Anwaltskosten € 2.072,08; SVA 62,28; div. Gebühren 4,90;
Zinsaufw. f. Bankkredite: € 542,18. Durch die Ausführungen in der mündlichen Verhandlung, die "übrigen pauschalen Aufwendungen" würden sich aus dem Rechts- und Beratungsaufwand in Höhe von € 2.072,08, welcher für Anwaltskosten angefallen sei, da die Firma XXXX ein Exekutionsverfahren gegen den BF als Hauptmieter eingeleitet habe, die Kosten habe er dann direkt an die Anwälte überwiesen, weiters aus einem Energieaufwand in der Höhe von € 2087,60, Versicherungen in Höhe von € 228,46, die Sozialversicherung der SVA € 62,28, diverse Gebühren € 4,90, Zinsaufwand für Bankkredite € 542,18, insgesamt somit € 4.997,50, zusammensetzen und der Vorlage der entsprechenden Überweisungsbelege hat der BF glaubhaft dargestellt, dass es sich bei den Betriebsausgaben in Höhe von € 4.997,50 um Betriebsausgaben handelt, die ausschließlich in Zusammenhang mit dem leerstehenden Lokal getätigt wurden und dass keine pauschalen Betriebsausgaben nach § 17 EStG geltend gemacht wurden.
Die Überweisungsbelege wurden vom Bundesverwaltungsgericht der SVA unter Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnahme binnen zweier Wochen übermittelt. Die SVA hat hierzu keine Stellungnahme abgegeben und wurden von der SVA keine gegenteiligen Annahmen behauptet.
Ebenso konnte der BF die Frage der Vertreterin der SVA, warum er den Veräußerungserlös als Einkommen aus Gewerbebetrieb angegeben habe, erklären, dass die in der Einkommenssteuererklärung 2010 angegebenen Anlageerträge/Entnahmewerte von Anlagevermögen in Höhe von € 28.000 sich zusammensetzen würden aus € 25.000 aus dem Lokalverkauf und €
3. 000 aus der Liquidmachung des Firmen-KFZ.
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013 in der geltenden Fassung, entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 194 Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz - GSVG, BGBl. Nr. 560/1978 in der geltenden Fassung, gelten hinsichtlich des Verfahrens zur Durchführung dieses Bundesgesetzes die Bestimmungen des Siebenten Teiles des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes. Nach § 194 Z 5 GSVG sind die Abs. 2 und 3 des § 414 ASVG, welche die Entscheidung eines Senates auf Antrag einer Partei in Angelegenheiten des § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6-9 ASVG vorsehen, in Verfahren zur Durchführung des GSVG jedoch nicht anzuwenden. Da die Entscheidung durch einen Senat auch sonst nicht vorgesehen ist, liegt im gegenständlichen Fall Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 in der geltenden Fassung, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes - AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A) I.
3.1. Die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen lauten:
§ 2 Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz (GSVG), BGBl. Nr. 560/1978 in der Fassung BGBl. I Nr. 131/2006:
(1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:
4. selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, erzielen, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist. Solange ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid oder ein sonstiger maßgeblicher Einkommensnachweis nicht vorliegt, ist die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erklärt, dass seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die in Betracht kommende Versicherungsgrenze (§ 4 Abs. 1 Z 5 oder Z 6) übersteigen werden. In allen anderen Fällen ist der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides oder eines sonstigen maßgeblichen Einkommensnachweises im nachhinein festzustellen.
(2), (3) [...]
§ 4 GSVG, BGBl. Nr. 560/1978 in der Fassung BGBl. I Nr. 83/2009 bzw. BGBl. I Nr. 62/2010:
(1) Von der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung sind ausgenommen:
1. Personen, die das Ruhen ihres Gewerbebetriebes bzw. ihrer Befugnis zur Ausübung der die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung begründenden Erwerbstätigkeit angezeigt haben, für die Dauer des Ruhens; die Ausnahme von der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung oder Pensionsversicherung wirkt auch in die vor der Anzeige liegende Zeit des Ruhens, längstens jedoch bis zu 18 Monaten vor der Anzeige, zurück, wenn der Versicherte in dieser Zeit keine Leistungen aus dem jeweiligen Zweig der Pflichtversicherung in Anspruch genommen hat;
5. Personen gemäß § 2 Abs. 1 Z 4, deren Beitragsgrundlagen (§ 25) im Kalenderjahr das Zwölffache des Betrages gemäß § 25 Abs. 4 Z 2 lit. a aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 unterliegenden Tätigkeiten nicht übersteigen, wenn sie im betreffenden Kalenderjahr ausschließlich diese Erwerbstätigkeit(en) ausüben und keine in Z 6 lit. b angeführte Leistung beziehen; dies gilt nicht für Personen, die eine Erklärung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 zweiter Satz abgegeben haben;
6. Personen hinsichtlich ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 4, deren Beitragsgrundlagen (§ 25) im Kalenderjahr das 12fache des Betrages gemäß § 25 Abs. 4 Z 2 lit. b aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten nicht übersteigen, wenn sie im betreffenden Kalenderjahr
a) sonstige Erwerbstätigkeiten ausüben, oder
b) eine Pension nach diesem oder einem anderen Bundesgesetz, einen Ruhe- oder Versorgungsgenuss, Kranken- oder Wochengeld, Karenzgeld nach dem Karenzgeldgesetz, BGBl. I Nr. 47/1997, Kinderbetreuungsgeld nach dem Kinderbetreuungsgeldgesetz, Sonderunterstützung nach dem Sonderunterstützungsgesetz, BGBl. Nr. 642/1973, oder Geldleistungen nach dem AlVG 1977, BGBl. Nr. 609, beziehen;
dies gilt nicht für Personen, die eine Erklärung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 zweiter Satz abgegeben haben;
(2)-(5) [...]
§ 6 GSVG, BGBl. Nr. 560/1978 in der Fassung BGBl. I Nr. 142/2004:
(1)-(3) [...]
(4) Bei den im § 2 Abs. 1 Z 4 genannten Personen beginnt die Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung
1. mit dem Tag der Aufnahme der betrieblichen Tätigkeit; hat jedoch der Versicherte die Meldung nicht innerhalb der Frist gemäß § 18 erstattet, mit Beginn des Kalenderjahres, in dem die Beitragsgrundlage die Grenzen des § 25 Abs. 4 Z 2 übersteigt, es sei denn, der Versicherte macht glaubhaft, dass er die betriebliche Tätigkeit zu einem späteren Zeitpunkt begonnen hat;
2. bei Personen, bei denen die Ausübung der betrieblichen Tätigkeit von einer berufsrechtlichen Berechtigung abhängt, mit dem Tag der Erlangung der maßgeblichen Berechtigung.
(5) [...]
§ 7 GSVG, BGBl. Nr. 560/1978 in der Fassung BGBl. I Nr. 71/2005:
(1)-(3) [...]
(4) Bei den im § 2 Abs. 1 Z 4 genannten Personen endet die Pflichtversicherung mit dem Letzten des Kalendermonates,
1. in dem die Beendigung der betrieblichen Tätigkeiten erfolgt; hat der Versicherte die Abmeldung nicht innerhalb der Frist gemäß § 18 erstattet, mit dem Ende des Kalenderjahres, in dem die Beendigung der betrieblichen Tätigkeiten erfolgt, es sei denn, der Versicherte macht glaubhaft, dass er die betrieblichen Tätigkeiten zu einem früheren Zeitpunkt beendet hat;
2. in dem die berufsrechtliche Berechtigung wegfällt;
3. in dem der Versicherte erklärt, dass seine Einkünfte entgegen der Erklärung im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 4 zweiter Satz die in Betracht kommende Versicherungsgrenze (§ 4 Abs. 1 Z 5 oder Z 6) nicht übersteigen werden.
Die Pflichtversicherung endet jedenfalls mit dem Tod des Versicherten.
(5) [...]
3.2. Bestehen der Pflichtversicherung:
Gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG sind auf Grund dieses Bundesgesetzes, soweit es sich um natürliche Personen handelt, selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, erzielen, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung pflichtversichert.
Für diese Personengruppe endet die Pflichtversicherung gemäß § 7 Abs. 4 Z 1 GSVG mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem die Beendigung der betrieblichen Tätigkeiten erfolgt und nach § 7 Abs. 4 Z 2 GSVG mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem die berufsrechtliche Berechtigung wegfällt.
Verfahrensgegenständlich steht unbestritten fest, dass der BF Inhaber des Gastgewerbebetriebes " XXXX ", XXXX , XXXX Wien, war. Diesen Betrieb veräußerte der BF mittels Kauf/Pachtvertrag vom 10.08.2009 an XXXX , kündigte diesen Vertrag jedoch in der Folge am 29.04.2010. Mit 01.07.2010 veräußerte der BF sein Unternehmen endgültig an Herrn XXXX .
Außerdem war festzustellen, dass der BF in der Zeit bis 24.09.2009 über eine Gewerbeberechtigung zum Betrieb eines "Gastgewerbes in der Betriebsart einer Bar" verfügte.
Der Einkommensteuerbescheid 2010 weist Einkünfte aus Gewerbebetrieb des BF in der Zeit von 01.01.2010 bis 31.12.2010 in der Höhe von €
10. 706,94 auf, welche aus der Veräußerung des Betriebes hervorgegangen sind. Dieser Bescheid wurde vom BF nicht angefochten.
Der BF wendet gegen den angefochtenen Bescheid ein, dass er im Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2010 nicht nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG in der Pensions- und Krankenversicherung pflichtversichert gewesen sei, da er in diesem Jahr keiner betrieblichen Tätigkeit nachgegangen sei.
Zu prüfen ist daher, ob der BF im Jahr 2010 einer betrieblichen Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG nachgegangen ist.
In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (886 der Beilagen XX. GP 110) zu BGBl. 139/1997, mit welchem sowohl § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG als auch § 7 Abs. 4 GSVG eingeführt wurden, wird bezüglich der erstgenannten Bestimmung Folgendes ausgeführt:
"Der Begriff ‚betriebliche Tätigkeit' knüpft an den Betriebsbegriff iS einkommensteuerrechtlicher Regelungen an. Dies ergibt sich insbesondere aus der tatbestandsmäßigen Verbindung dieses Begriffes mit den Einkunftstatbeständen gemäß den §§ 22 und 23 EStG 1988: Die Begriffseinordnung ist im gegebenen Zusammenhang deswegen von Bedeutung, weil die Versicherungspflicht auf die ‚betriebliche Tätigkeit' abstellt. Beginn und Ende der betrieblichen Tätigkeit sind für die zeitliche Abgrenzung der Versicherungspflicht von Bedeutung.
Als Betrieb ist nach der Judikatur des VwGH zum Einkommensteuergesetz die Zusammenfassung menschlicher Arbeitskraft und sachlicher Produktionsmittel zu einer organisatorischen Einheit zu verstehen (Erk. vom 18. Juli 1995, 91/14/0217). Der Betrieb wird mit der Herstellung der entsprechenden Strukturen begründet und besteht beim Versicherten solange, bis die wesentlichen Strukturen zerschlagen werden (Betriebsaufgabe, Liquidation; zB VwGH vom 11. November 1992, 91/13/0152). Das bloße zeitweise Nichttätigsein, eine Betriebsunterbrechung, ja sogar die Stillegung eines Betriebes ist noch keine Betriebsbeendigung, wenn noch weitere betriebliche Tätigkeiten beabsichtigt werden bzw. die betrieblich eingesetzten Wirtschaftsgüter weder in das Privatvermögen übernommen noch veräußert worden sind (VwGH vom 10. Juli 1959, 1273/56). Tritt daher zB ein Vortragender immer wieder auf, so ist auch während jener Zeit eine betriebliche Tätigkeit anzunehmen, in denen er (vorübergehend) keine Vortragstätigkeit entfaltet. Dasselbe würde gelten, wenn jemand nur einmal jährlich für einige Wochen, das aber regelmäßig wiederkehrend, bei Festspielen tätig wird.
Einkünfte im Sinne des § 22 Z 1 bis 3 und 5 EStG 1988 sind Einkünfte aus selbständiger Arbeit. Dazu zählen Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit, aus sonstiger selbständiger Arbeit, aus Gewinnanteilen der Gesellschafter von bestimmten Gesellschaften und der Veräußerungsgewinn. § 23 EStG 1988 regelt die Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Damit werden in Hinkunft auch Personen, die ihr Gewerbe ohne Gewerbeberechtigung ausüben, sozialversichert sein. Zu diesem Tatbestand muß weiters angemerkt werden, daß der steuerliche Begriff des ‚Gewerbebetriebes' ein weiterer ist als jener des Gewerberechts. Demnach kann steuerrechtlich auch verbotene oder unsittliche Betätigung einen Gewerbebetrieb begründen und werden künftig Einkünfte daraus sozialversicherungspflichtig sein. Ein Ausschluß dieser Gruppen wäre bei einer Einbeziehung aller Erwerbseinkommen in die Sozialversicherung im Hinblick auf die damit geschaffene umfassende Solidaritätsgemeinschaft sachlich nicht gerechtfertigt."
Die Kriterien der "neuen Selbständigkeit" werden im § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG somit damit umschrieben, dass es sich 1. um selbständig erwerbstätige Personen handelt, die 2. auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit 3. bestimmte Arten von Einkünften im Sinne des EStG 1988 beziehen. Zur Frage, ob der Wortfolge "auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit" in § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG ein selbständiger Aussagewert gegenüber dem weiteren Tatbestandsmerkmal der Erzielung von Einkommen aus selbständiger Arbeit bzw. Gewerbebetrieb im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 oder 23 EStG 1988 zukommt, vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, dass die Versicherungspflicht der "neuen Selbständigen" für jedes Erwerbseinkommen bestehen soll, das nicht der Privatsphäre zuzurechnen ist (VwGH 26.11.2008, 2005/08/0139).
Mit § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG sollten alle Einkünfte aus Erwerbstätigkeiten erfasst werden (sofern nicht auf Grund der jeweiligen Tätigkeit bereits eine Pflichtversicherung besteht). Der Gesetzgeber hat dabei auch das "Ziel der Harmonisierung mit dem Steuerrecht" verfolgt und dazu ausdrücklich auf bestimmte Einkunftsarten des EStG 1988 Bezug genommen, die - anders als die in § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG nicht genannten Einkunftsarten nach § 2 Abs. 3 Z 4 bis 7 EStG 1988 - eine selbständige, auf die Erzielung von Einkünften gerichtete Erwerbstätigkeit voraussetzen, nämlich auf Einkünfte aus "selbständiger Arbeit" im Sinne des § 2 Abs. 3 Z 2 i. V.m. § 22 EStG 1988 (mit Ausnahme von Bezügen und Vorteilen aus Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen) sowie auf Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne des § 2 Abs. 3 Z 3 iVm § 23 EStG 1988, somit im Wesentlichen "aus einer selbständigen, nachhaltigen Betätigung, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt" (§ 23 Z 1 EStG 1988). Einkünfte, die steuerlich diesen Einkunftsarten zuzuordnen sind, können daher nicht als der Privatsphäre - in Abgrenzung zu einer (selbständigen betrieblichen) Erwerbstätigkeit - zugehörig angesehen werden. Mit der unmittelbaren Anknüpfung an die steuerrechtlichen Tatbestände lässt der Gesetzgeber zudem keinen Raum dafür, aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht eine eigenständige Beurteilung des Vorliegens einer selbständigen betrieblichen Tätigkeit vorzunehmen und damit materiell die im Fall des Vorliegens eines rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides von den Finanzbehörden im Hinblick auf die Zuordnung der Einkünfte zu den Einkunftsarten entschiedene Rechtsfrage erneut zu prüfen. Die Versicherungspflicht nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG richtet sich daher - soweit es um die Art der Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit geht - nach der Einkommensteuerpflicht, sodass bei Vorliegen eines rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides, aus dem die Versicherungsgrenzen übersteigende Einkünfte der in § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG genannten Art hervorgehen, Versicherungspflicht nach der zuletzt genannten Bestimmung besteht, sofern auf Grund dieser Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach anderen Bestimmungen des GSVG oder nach einem anderen Bundesgesetz - etwa im Fall des § 4 ASVG - eingetreten ist (VwGH 26.11.2008, 2005/08/0139; 11.09.2008, 2006/08/0041 und 2006/08/0196).
Demnach kann man grundsätzlich davon ausgehen, dass Einkünften, die im Einkommensteuerbescheid als solche aus Gewerbebetrieb oder selbständiger Arbeit aufscheinen, auch eine entsprechende Erwerbstätigkeit zu Grunde liegt. Aus dem Erkenntnis des VwGH vom 24.01.2006, 2003/08/0231, lässt sich jedoch schließen, dass der Versicherte im Einzelfall das Gegenteil darlegen kann. Den Versicherten trifft in aller Regel die Beweispflicht (vgl. VwGH 18.02.2009, 2007/08/0047; 21.12.2005, 2003/08/0126; siehe Scheiber in Sonntag (Hrsg), GSVG4 (2015) § 2 Rz 74).
Die Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG beginnt (im Hinblick auf das grundsätzlich zusätzliche Erfordernis eines rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides: frühestens) mit dem Tag der Aufnahme einer betrieblichen Tätigkeit (§ 6 Abs. 4 Z 1 GSVG) und endet - sofern und solange die für eine Versicherungspflicht maßgebenden Einkommensgrenzen überschritten werden - frühestens mit dem Letzten des Kalendermonats, in dem die Beendigung der betrieblichen Tätigkeit erfolgt (§ 7 Abs. 4 Z 1 GSVG). Für das Bestehen der Pflichtversicherung kommt es jedoch nicht darauf an, ob der rechtskräftige Einkommensteuerbescheid Einkünfte aus Tätigkeiten enthält, die in dem Kalenderjahr, auf das sich der Einkommensteuerbescheid bezieht, entfaltet wurden. Es ist nur erforderlich, dass im Jahr des Zuflusses der Einkünfte weiterhin eine zur Versicherungspflicht führende Tätigkeit ausgeübt wird. Bei Feststellungen über den Zeitpunkt der Aufnahme und der Beendigung der betrieblichen Tätigkeit besteht keine Bindung an einen rechtskräftigen Einkommensteuerbescheid (VwGH 26.11.2008, 2005/08/0139). Für die zeitliche Abgrenzung der Versicherungspflicht sind nur der Beginn und das Ende der betrieblichen Tätigkeit von Bedeutung. Dabei ist das bloße zeitweise Nichttätigsein, eine Betriebsunterbrechung, ja sogar die Stilllegung eines Betriebes noch keine Beendigung, wenn noch weitere betriebliche Tätigkeiten beabsichtigt werden bzw. die betrieblich eingesetzten Wirtschaftsgüter weder in das Privatvermögen übernommen noch veräußert worden sind. Wird daher z.B. ein Vortragender immer wieder tätig, so ist auch während jener Zeit eine betriebliche Tätigkeit anzunehmen, in welcher er (vorübergehend) keine Vortragstätigkeit entfaltet (VwGH 26.11.2008, 2005/08/0139; 29.03.2006, 2004/08/0094; 08.12.2003, 2000/08/0068). Bei einer Tätigkeit nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG, für welche keine Berufsbefugnis benötigt wird und die ihrer Natur nach - auch wenn sie fortlaufend ausgeübt wird - nur fallweise (z.B. in Form von Vorträgen oder Veröffentlichungen) nach außen erkennbar zutage tritt, ist zu beachten, dass allein deshalb während der (auch der Vorbereitung dienenden) Zeiträume zwischen den Vorträgen oder Veröffentlichungen noch keine Unterbrechung der Tätigkeit anzunehmen ist. Ist eine auch nach außen sichtbar zutage tretende Unterbrechung der Tätigkeit auf Grund von deren Eigenart nicht hinreichend objektivierbar, lässt sich also die Periode der Ausübung einer solchen Tätigkeit von jener ihrer Unterbrechung nicht mit der erforderlichen Trennschärfe unterscheiden, dann ist die Überschreitung der Versicherungsgrenze durch die Höhe der im jeweiligen Kalenderjahr erzielten Einkünfte für die Versicherungspflicht maßgebend, die im Zweifel im gesamten Kalenderjahr besteht (VwGH 21.12.2005, 2003/08/0126).
Das fortdauernde Vorhandensein einer betrieblichen Infrastruktur kann nach der Lage eines Einzelfalles gegen eine Beendigung des Betriebes sprechen. Dabei handelt es sich aber um ein Indiz, das nicht losgelöst von allen anderen Umständen der jeweiligen Tätigkeit verabsolutiert werden darf, das vor allem aber voraussetzt, dass tatsächlich eine nennenswerte betriebliche Infrastruktur vorliegt, die eine derartige Aussagekraft hinsichtlich der "wahren Absichten" des Betriebsinhabers hat. Aber auch in einem solchen Fall setzt die Annahme einer Betriebsunterbrechung (d.h. einer zeitlich befristeten Beendigung der betrieblichen Tätigkeit aus besonderen Gründen und damit einer Unterbrechung auch der Versicherungspflicht nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG) nicht voraus, dass der Betriebsinhaber und Versicherte eine Berufsbefugnis besitzt, die ruhend gestellt werden kann. Ein für das unveränderte Fortbestehen der betrieblichen Tätigkeit sprechender Umstand wäre jedoch das Weiterbestehen offener, nicht zurückgelegter oder weitergegebener Aufträge. Bei einer erst im Nachhinein gemeldeten Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit iSd § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG liegt die Last der Glaubhaftmachung ausschließlich beim Versicherten (VwGH 21.12.2005, 2003/08/0126).
Bezüglich des Ausnahmetatbestandes des § 4 Abs. 1 Z 1 GSVG sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass nicht nur die Anzeige des Ruhens (hier: der Berufsberechtigung), sondern auch das tatsächliche Ruhen der betrieblichen Tätigkeit für die Ausnahme von der Pflichtversicherung vorausgesetzt wird. Im zuletzt genannten Erfordernis besteht kein Unterschied zur Beendigung bzw. Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit iSd § 2 Abs. 1 Z 4 iVm § 7 Abs. 4 Z 1 GSVG (VwGH 23.05.2012, 2010/08/0186). Der alleinige handelsrechtliche Geschäftsführer und Gesellschafter einer Wirtschaftstreuhand GmbH hat aber weiterhin eine betriebliche Tätigkeit entfaltet, selbst wenn er dazu auf Grund des Ruhens seiner Berufsberechtigung nicht befugt gewesen sein sollte. Die - unstrittig nur ruhend gestellte (vgl. § 97 WTBG) - Berufsberechtigung ist auch nicht im Sinne des § 7 Abs. 4 Z 2 GSVG weggefallen (vgl. § 102 WTBG) (VwGH 13.11.2013, 2013/08/0054; 23.05.2007, 2005/08/0091).
Bezüglich der Einführung des § 7 Abs. 4 GSVG wird in den Erläuterungen zu BGBl. 139/1997 (886 der Beilagen XX. GP 112) Folgendes ausgeführt:
"Der Beginn der Pflichtversicherung richtet sich für Personen gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG, die die Aufnahme ihrer Tätigkeit rechtzeitig binnen einem Monat gemeldet haben (§ 18 GSVG) nach dem Tag der Aufnahme der betrieblichen Tätigkeit. Hat jemand diese Meldung unterlassen, so wird er rückwirkend mit Beginn des Kalenderjahres in die Pflichtversicherung einbezogen. Dies deshalb, da es aus verwaltungstechnischen Gründen ausgeschlossen ist, den tatsächlichen Beginn von Amts wegen festzustellen. Auf die Bestimmung des § 54 GSVG wird in diesem Zusammenhang hingewiesen. Doch auch im Fall der rückwirkenden Einbeziehung in die Pflichtversicherung soll der Versicherte glaubhaft machen können, daß er zu einem anderen Zeitpunkt als den Jahresbeginn seine betriebliche Tätigkeit begonnen hat. Bei Personen, bei denen die Ausübung der betrieblichen Tätigkeit von einer berufsrechtlichen Berechtigung abhängt, beginnt die Pflichtversicherung - unbeschadet § 4 GSVG - mit Erlangung dieser Berechtigung. Für das Ende der Pflichtversicherung ist grundsätzlich die Beendigung der betrieblichen Tätigkeit ausschlaggebend, wobei das Ende der Pflichtversicherung jedenfalls auf ein Monatsende fällt. Für Pflichtversicherte gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 GSVG, das sind jene, die die Versicherung ausdrücklich beantragt haben, soll die Krankenversicherung auch dann enden, wenn die Beiträge drei Monate nach Fälligkeit (§ 35 GSVG) nicht entrichtet werden."
Zwar liegt im gegenständlichen Verfahren ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid des BF für das Jahr 2010 vor, welcher Einkünfte aus Gewerbebetrieb aufweist, doch konnte der BF im vorliegenden Verfahren den Nachweis erbringen, dass diese Einkünfte lediglich aus der Betriebsveräußerung des Gastbetriebes " XXXX " stammten und er im Jahr 2010 keine die Pflichtversicherung nach dem GSVG begründende Erwerbstätigkeit ausgeübt hat.
Die wahren Absichten des BF waren auf eine Betriebsbeendigung gerichtet. Der BF hat nicht beabsichtigt, seine betriebliche Tätigkeit nach Zurücklegung seiner Gewerbeberechtigung im Jahr 2009 fortzusetzen bzw. wiederaufzunehmen.
Da der BF keine weitere betriebliche Tätigkeit beabsichtigte und die betrieblich eingesetzten Wirtschaftsgüter veräußert wurden, war im Sinne der oben angeführten Judikatur des VwGH darauf zu schließen, dass es zu einer Betriebsbeendigung des BF kam. Somit übte der BF im gesamten Jahr 2010 keine betriebliche Tätigkeit aus, die eine Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG begründen könnte.
Soweit sich die belangte Behörde auf die Judikatur des VwGH beruft, wonach die Geltendmachung eines Betriebsausgabenpauschales nach § 17 EStG voraussetzt, dass der den ermittelten Einkünften zu Grunde liegende Betrieb im Jahr der Geltendmachung noch aufrecht ist, ist an dieser Stelle festzuhalten, dass der BF gerade keine pauschalen Betriebsausgaben nach § 17 EStG geltend machte, die zu einer Pflichtversicherung des BF im Jahr 2010 führen könnten. Die diesbezügliche Judikatur des VwGH kommt somit im vorliegenden Fall nicht zum Tragen.
Der Beschwerdeführer unterlag somit in der Zeit von 01.01.2010 bis 31.12.2010 nicht der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG. Daraus ergibt sich auch, dass der BF im gegenständlichen Zeitraum keiner Beitragspflicht unterliegt und keinen Beitragszuschuss zu entrichten hat.
Somit war der angefochtene Bescheid der belangten Behörde vom 29.01.2014, VSNR XXXX , ersatzlos zu beheben.
Zu A) II.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, ist "Sache" im Sinne des § 66 Abs. 4 erster Satz AVG für die Berufungsbehörde die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterbehörde gebildet hat und nicht das, was der Berufungswerber zum Inhalt der Berufungsschrift gemacht hat (VwGH vom 11.11.1991, Zl. 90/19/0505). Diese Judikatur ist auf die Begrenzung des Beschwerdegegenstandes der Verwaltungsgerichte übertragbar.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Ein in der Bescheidbeschwerde vorgebrachtes Begehren, welches den Gegenstand des angefochtenen Verfahrens überschreitet, kann den zulässigen Beschwerdegegenstand nicht darüber hinaus erweitern.
Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob der BF im Jahr 2010 der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG unterliegt und ob sich daraus eine Beitragspflicht des BF in Höhe der im angefochtenen Spruch genannten Beiträge sowie des weiters genannten Beitragszuschlages ergibt. Nicht gegenständlich ist die Rückerstattung von (zu Unrecht) bezahlten Beiträge zuzüglich Vergütungszinsen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (vgl. die obig unter 3.2. bzw. A) II. zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
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