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BVwG W132 2002533-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 15.12.2015
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W132.2002533.1.00

Spruch

W132 2002533-1/16E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ursula GREBENICEK als Vorsitzende und den Richter Mag. Christian DÖLLINGER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Regina BAUMGARTL als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , bevollmächtigt vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien vom XXXX , betreffend die Einziehung des Behindertenpasses, zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird gemäß § 1 Abs. 2, § 40 Abs. 1 und 2, § 41 Abs. 1, § 42 Abs. 1 und 2, § 45 Abs. 1 und 2, § 54 Abs. 12, § 55 Abs. 4, § 55 Abs. 5 Bundesbehindertengesetz (BBG) sowie § 35 Abs. 2 Einkommensteuergesetz 1988 idgF stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses liegen auf Grund des festgestellten Grades der Behinderung in Höhe von fünfzig (50) von Hundert (vH) weiterhin vor.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung:

Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) hat der Beschwerdeführerin am 05.08.2004 einen unbefristeten Behindertenpass ausgestellt und einen Grad der Behinderung von 70 vH eingetragen.

1.1. Mit dem Bescheid vom 19.01.2012 hat die belangte Behörde im Rahmen eines Verfahrens betreffend die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß § 14 und § 27 Abs. 1 BEinstG auf den Antrag der Beschwerdeführerin festgestellt, dass der Grad der Behinderung ab 05.10.2011 mit 50 vH neu festgesetzt wird.

Dieser Entscheidung wurde das medizinische Sachverständigengutachten Dris. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, zugrunde gelegt, worin, basierend auf der am 04.11.2011 durchgeführten persönlichen Untersuchungen der Beschwerdeführerin, in Verbindung mit der ergänzenden medizinischen aufgrund der Aktenlage erstellten Stellungnahme Dris. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, vom 10.01.2012, im Wesentlichen Folgendes festgestellt wird:

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

Degenerative Gelenksschädigung, Gonarthrose beidseits Zwei Stufen über dem unteren Rahmensatz, da Operations-indikation zum Kniegelenksersatz rechts besteht

gZ 418

40 vH

Zustand nach Gebärmutterentfernung wegen bösartiger Neubildung 1987 Wahl dieser Position, da zwar nach Ablauf der 5-Jahres Heilungsbewährung kein Fortschreiten der Grunder-krankung nachweisbar, jedoch engmaschige Kontrollen erforderlich sind

gZ 720

30 vH

Ausgedehnte Narbenbildung am Stamm nach Fettschürzenresektion und Body-Lift Oberer Rahmensatz, da mäßige Ausprägung

702 Tab.li, Z2

20 vH

Belastungsreaktion, Migräne Zwei Stufen über dem unteren Rahmensatz, da Kombinationstherapie erforderlich

gZ 585

20 vH

Zustand nach Magenbypassoperation Unterer Rahmensatz, da Refluxsymptomatik unter spezieller Medikation kompensiert

gZ 352

20 vH

Stammvarikositas am rechten Bein Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da eine Operationsindikation besteht

700

20 vH

Ventilationsstörung der Lunge bei Zustand nach Rippenfellentzündung Mittlerer Rahmensatz, da zwar radiologisch normaler Lungenbefund, jedoch Beschwerden bei mäßiger pulmonaler Funktionsstörung vorhanden sind

304

10 vH

Gesamtgrad der Behinderung

50 vH

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 50 vH. Die führende funktionelle Einschränkung wird durch die funktionelle Einschränkung lfd. Nr. 2-6 um eine Stufe erhöht, da diese Leiden in Summe eine maßgebliche Zusatzbehinderung darstellen. Leiden 7) erhöht nicht da kein ungünstiges Zusammenwirken besteht.

Der insulinpflichtige Diabetes Mellitus hat sich durch Gewichtsreduktion und Umstellung der Ernährungsgewohnheiten gebessert und erreicht ohne Behandlungserfordernis bei ausgeglichener Stoffwechsellage keinen Grad der Behinderung. Bluthochdruck ohne Therapieerfordernis und ohne Adaptationszeichen erreicht keinen Grad der Behinderung und entfällt bei der neuerlichen Beurteilung. Derzeit liegt keine behandlungswürdige Schilddrüsenfunktionsstörung vor, daher entfällt dieses Leiden aus dem Vorgutachten. Der Leberschaden ist nicht mehr belegt und entfällt bei der neuerlichen Begutachtung.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 41 und § 43 Abs. 1 BBG festgestellt, dass auf Grund des in Höhe von 40 vH objektivierten Grades der Behinderung die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht mehr vorliegen.

Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass mit dem rechtskräftigen Bescheid der belangten Behörde vom 16.10.2012 festgestellt worden sei, dass die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten aufgrund des in Höhe von 40 vH festgestellten Grades der Behinderung weggefallen seien.

In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BBG.

Dieser Entscheidung wurde das medizinische Sachverständigengutachten Dris. XXXX , Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin, zugrunde gelegt, worin, basierend auf der am 12.03.2012 durchgeführten persönlichen Untersuchungen der Beschwerdeführerin, im Wesentlichen Folgendes festgestellt wird:

Status auszugsweise:

Größe: 164 cm, Gewicht 88,2 kg, RR 130/80. Allgemeinzustand gut, Ernährungszustand sehr gut, Stimmungslage ausgeglichen. Caput/Collum: unauffällig Thorax: symmetrisch, elastisch. Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch. Abdomen: Narben am Oberbauch links und rechts jeweils 3 cm sowie periumbilikal und suprapubisch sowie in der Leiste bis Beckenkamm bds. Keine pathologischen Resistenzen tastbar, kein Druckschmerz.

Obere Extremitäten: Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse. Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden. Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig. Aktive Beweglichkeit:

Schultern, Ellbogengelenke, Vorderarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich, Tonus und Trophik unauffällig. Nacken- und Schürzengriff sind uneingeschränkt durchführbar.

Untere Extremitäten: Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang und Fersengang ohne Anhalten durchführbar. Der Einbeinstand ist ohne Anhalten durchführbar. Die tiefe Hocke wird ansatzweise vorgeführt. Die Beinachse ist im Lot. Die Muskelverhältnisse zeigen rechts eine geringgradige Verschmächtigung im Seitenvergleich, die Beinlänge ident. Die Durchblutung und Sensibilität ungestört, keine Ödeme, Varizen bds., die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich. Kniegelenk rechts: Narbe nach Knie-TEP, das Kniegelenk etwas überwärmt und etwas verdickt, die Patella verläuft zentriert, mediales Seitenband + federnd aufklappbar, sonst das Gelenk stabil. Kniegelenk links: stabil, keine Überwärmung, kein Erguss, Zohlen +, Meniskuszeichen negativ. Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Hüftgelenk S rechts 0-100, links 0-110, lnnenrotation/Außenrotation rechts 20-0-30, Kniegelenk rechts

0-5-85, links 0-0-130, Sprunggelenk und Zehen seitengleich frei beweglich. Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist rechts bis 40° bei KG 4+, links bis 50° möglich.

Wirbelsäule: Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, Rundrücken, sonst regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Mäßig Hartspann im Bereich der Schulter- und Nackenmuskulatur. Kein Klopfschmerz. ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei. Aktive Beweglichkeit: HWS:

KJA: 2/18, F 20-0-20, R 60-0-60. BWS/LWS: FBA: 10 cm, Rotation und Seitneigung jeweils bis 30° möglich. Lasegue bds. negativ, Muskeleigenreflexe seitengleich auslösbar.

Gesamtmobilität, Gangbild: Kommt selbständig gehend in Begleitung des Gatten mit Halbschuhen und 2 Unterarmstützkrücken, das Gangbild ist rechts hinkend, verlangsamt, schleppend.

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

Knietotalendoprothese rechts, beginnende Abnützungserscheinungen linkes Kniegelenk Wahl dieser Position, da gutes Operationsergebnis rechts mit stabilem Gelenk und geringgradige Funktionseinschränkungen links

gZ 121

30 vH

Zustand nach Gebärmutterentfernung wegen bösartiger Neubildung 1987 Wahl dieser Position, da nach Ablauf der 5-Jahres-Heilungsbewährung kein Rezidiv vorliegt

gZ 720

30 vH

Ausgedehnte Narbenbildung am Stamm nach Fettschürzenresektion und Body-Lift Oberer Rahmensatz, da mäßige Ausprägung

702 Tab. li, Z2

20 vH

Belastungsreaktion, Migräne Zwei Stufen über dem unteren Rahmensatz, da Kombinationstherapie erforderlich

gZ 585

20 vH

Zustand nach Magenbypassoperation und Ösophagojejunostomie Unterer Rahmensatz dieser Position wird herangezogen, da unter medikamentöser Behandlung geringgradig ausgeprägte Refluxsymptomatik

gZ 352

20 vH

Stammvarikositas rechts, Zustand nach Thrombose Wahl dieser Position mit 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da eine Antikoaguation erforderlich ist

700

20 vH

Ventilationsstörung der Lunge bei Zustand nach Rippenfellentzündung, COPD I Mittlerer Rahmensatz, da zwar radiologisch normaler Lungenbefund, jedoch Beschwerden bei mäßiger Lungenfunktionsstörung vorliegen

304

10 vH

Gesamtgrad der Behinderung

40 vH

Zum Gesamtgrad der Behinderung: Die in Zusammenwirken der oben angeführten Gesundheitsschädigungen verursachte Funktionsbeeinträchtigung beträgt 40 vH. Leiden 1 wird durch Leiden 2 bis 6 um 1 Stufe erhöht, da relevante Zusatzbehinderungen vorliegen. Leiden 7 erhöht nicht, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung und keine maßgebliche funktionelle Zusatzrelevanz vorliegen.

Zu den Berufungseinwendungen: Seit der Begutachtung vom 04.11.2011 wurde am 18.01.2012 eine Knietotalendoprothese rechts implantiert und anschließend ein Rehabilitationsaufenthalt absolviert. Leiden 1, betreffend beide Kniegelenke, wird daher einer aktuellen Beurteilung und Einstufung unterzogen. Wie eingewendet, seien falsche Diagnosen angeführt worden. Die richtigen Diagnosen seien dem Bericht Dr. XXXX zu entnehmen. Dies kann nicht nachvollzogen werden. Sämtliche behinderungsrelevanten Diagnosen wurden berücksichtigt. Die Feststellung, dass die BW als Trägerin einer Metallendoprothese im rechten Kniegelenk bleibend gehbehindert sei, kann nicht nachvollzogen werden. Eine Totalendoprothese im Bereich der Kniegelenke führt nicht zwingend zu einer Gebehinderung, sondern steigert, sofern ein unkomplizierter Verlauf vorliegt, die Mobilität.

Zum Vergleichsgutachten: Insulinpflichtiger Diabetes mellitus II ist remittiert, daher im aktuellen Gutachten keine Einschätzung als behinderungsrelevantes Leiden. Zustand nach Hysterektomie wird unverändert eingestuft. Leiden 3 betreffend degenerative Gelenksveränderungen, Gonarthrose rechts, wird aufgrund stattgehabter Operation neu eingestuft. Leiden 4 und 6, betreffend Schilddrüsendysfunktion und Arterielle Hypertonie, haben sich gebessert und entfallen bei der neuerlichen Einschätzung. Leiden 5 - Leberschaden - entfällt aus der Einschätzung, da unauffällige Leberfunktionsparameter bei Zustand nach Hepatitis B. Hinzukommen von Leiden 3, 4, 5, 6, 7 des aktuellen Gutachtens, da dokumentiert. Der Gesamt-GdB wird im Vergleich zum Vorgutachten um 3 Stufen herabgesetzt, da eine Besserung objektivierbar ist.

3. Gegen diesen Bescheid wurde von der bevollmächtigten Vertretung der Beschwerdeführerin fristgerecht Berufung (nunmehr Beschwerde) erhoben. Unter Vorlage von Beweismitteln wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass keinesfalls eine derartige Besserung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin eingetreten sei. Das Leiden "Stammvarikositas re., sowie Zn Thrombose" mit 20 vH würden nicht dem tatsächlichen Schweregrad entsprechen. Es bestehe ein, präfascialer Lymphtransport der linken unteren Extremität sowie ein mäßig eingeschränkter präfascialer Lymphstau im Bereich der rechten unteren Extremität. Aufgrund dieses Leidens sei der Beschwerdeführerin eine Stützstrumpfhose angepasst worden. Weiters bestehe im Vergleich mit dem gesunden Bein nach wie vor ein Unterschied im Beinumfang von teilweise 6 cm. Auch sei nach wie vor nur eine Beugung von maximal 90 Grad schmerzhaft eingeschränkt möglich. Auch das bestehende Lungenleiden sei mit einem Grad der Behinderung von nur 10 vH zu gering eingestuft. Weiters seien die bestehende Schulterschädigung rechts sowie ein Wirbelsäulenleiden nicht mitberücksichtigt worden. Im Zusammenwirken der einzelnen Leiden liege auch eine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vor, welche eine Gesamteinstufung des Grades der Behinderung mit weiterhin mindestens 50 vH rechtfertigen würde. Es wurden die Einholung von Sachverständigengutachten der Fachrichtungen Orthopädie/Chirurgie, Neurologie/ Psychiatrie und Inneren Medizin sowie die Stattgebung der Berufung und Feststellung eines Grades der Behinderung in Höhe von mindestens 50 vH beantragt. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

Am 06.03.2013 wurde von der bevollmächtigten Vertretung unter Vorlage weiterer medizinischer Beweismittel ergänzend mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin nunmehr wieder an Diabetes mellitus Typ II leide und eine Tablettentherapie begonnen worden sei. Sollte diese Therapie nicht binnen 3 Monaten wirken, werde die Beschwerdeführerin auf Insulin umgestellt.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

4. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurden von der Bundesberufungskommission Sachverständigengutachten eingeholt.

Im medizinischen Sachverständigengutachten Dris. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 24.04.2013, in Verbindung mit der ergänzenden, auf der Aktenlage basierenden Stellungnahme, Dris. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, vom 20.06.2013, im Wesentlichen

Folgendes ausgeführt:

Status auszugsweise:

Guter Allgemeinzustand, guter Ernährungszustand. Körpergröße: 162cm,

Körpergewicht: 96kg, Blutdruck: 145/85mmHg. Kopf: Zähne: Prothese, Lesebrille, Sens. frei, st.p. TE, NAP's unauff. Hals: keine Einflussstauung, Schilddrüse schluckverschieblich, LK o.B.,

Brustkorb: symm. Herz: rhythmisch, norm. konfig. HAT rein, keine path. Geräusch, Lunge: verschärftes AG, Basen gut verschieblich, son. KS Mamma: o.B..

Wirbelsäule: HWS frei beweglich, KJ-Abstand 2cm, seichte linkskonv. Kyphoskoliose der BWS, FBA 15cm, thorak. Schober 30/32, Ott: 10/14.

Bauch: weich, über TN, Hepar und Lien nicht palpabel, keine Resistenz tastbar, Narbe nach Fettschürzenresektion, AE,

Laparoskopie, Striae dist. Nierenlager: beidseits frei.

Obere Extremität: frei beweglich, blande Narben nach CTS-OP und springender Daumen rechts keine Funktionsstörung, grobe Kraft erhalten, keine Atrophie, Nacken- und Kreuzgriff uneingeschränkt.

Untere Extremitäten: frei beweglich bis auf Flexionsstörung des rechten Kniegelenkes 0/0/90 Grad, Narbe nach KTEP-re, Umfang des re Kniegelenkes 45cm, (li. 43cm), keine Involutionsatrophie der Unterschenkelmuskulatur, seitengleicher Umfang beider Unterschenkel:

43cm, Varikositas bds bei Zustand nach Varizenstripping rechts ohne troph. Hautstörungen, Reflexe nur schwach auslösbar, Kompressionsstrumpfhose wird getragen, Zehen- und Fersenstand möglich. Mobilität: leicht hinkendes Gangbild, keine Gehhilfe.

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

Knietotalendoprothese rechts, beginnende Abnützungserscheinung linkes Knie Wahl dieser Position, da gutes Operationsergebnis rechts mit stabilem Gelenk und geringgradiger Funktionsstörung links

gZ 121

30 vH

Zustand nach Gebärmutterentfernung nach bösartiger Neubildung 1987 Wahl dieser Position, da nach Ablauf der 5-Jahres-Heilungsbewährung kein Fortschreiten der Grunderkrankung nachweisbar

720

30 vH

Ausgedehnte Narbenbildung am Stamm nach Fettschürzenresektion Oberer Rahmensatz, da mäßige Ausprägung

702 Tab. li, Z2

20 vH

Belastungsreaktion, Migräne Zwei Stufen über dem unteren Rahmensatz, da Kombinationstherapie erforderlich

585

20 vH

Zustand nach Magenbypassoperation und Ösophagojejunostomie Unterer Rahmensatz, da unter medikamentöser Behandlung geringgradige ausgeprägte Reflux-symptomatik

352

20 vH

Stammvarikositas rechts, Zustand nach Thrombose Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da ständig Kompressionsstrümpfe getragen werden müssen

700

20 vH

Nicht insulinpflichtiger Diabetes Mellitus Unterer Rahmensatz, da mit milder oraler Therapie befriedigende Stoffwechsellage erreicht werden kann

383

20 vH

304

10 vH

Gesamtgrad der Behinderung

40 vH

Der Gesamt-GdB

beträgt 40 vH, weil der führende GdB 1 durch das Leiden 2 um eine Stufe weiter erhöht wird, da dieses Leiden eine relevante Zusatzbehinderung darstellt. Die übrigen Leiden erhöhen nicht weiter, da das Ausmaß der dauernden Gesundheitsschädigung keine Erhöhung um eine weitere Stufe rechtfertigt.

Übergewicht und erhöhter Blutfettspiegel stellen zwar einen Risikofaktor dar, können jedoch bei der Beurteilung der Erwerbsminderung nicht berücksichtigt werden.

Die Einwendungen der Beschwerdeführerin wurden eingesehen: Die Berufungswerberin macht geltend, dass das Leiden unter lfd. Nr. 6) (Stammvarikositas bei Zustand nach Thrombose) nicht adäquat eingeschätzt wurde. Es liegt eine Rückflussstörung im Rahmen eines postthrombotischen Geschehens vor. Die angeführte Schwellung im Bereich des rechten Unterschenkels lässt sich im klinischen Befund vom 24.04.2013 bei seitengleichem Umfang beider Unterschenkel (43cm) nicht nachvollziehen. Sohin ist die Einschätzung dieser Position mit 20 vH unter Berücksichtigung des Erfordernisses von Kompressionsstrümpfen angemessen. Das Lungenleiden wird adäquat dem klinischen Bild bei der Untersuchung mit 10 vH ausreichend gewürdigt. Bei Fehlen anderslautender Befunde kann keine geänderte Beurteilung erfolgen. Die Veränderungen an der Wirbelsäule und die Schmerzhaftigkeit im rechten Schultergelenk ohne nachgewiesene Funktionsstörung erreicht kein Ausmaß, welches eine richtsatzmäßige Einschätzung rechtfertigt. Der seit 03/2013 wieder manifeste nicht insulinpflichtige Diabetes Mellitus wird unter lfd. Nr. 7) neu in das Gutachten aufgenommen.

Die anlässlich der 1. Instanz vorgelegten Befunde (Röntgenbefund vom 17.07.2012, Kopie eines Kurantrages vom 05.09.2012, Lungenbefund vom 05.09.2012, Befund des AKH Wien vom 07.02.2012, Therapieplan vom 07.08.2012 und Laborbefund vom 07.02.2012) belegen die im Gutachten erhobenen Sachverhalte und stehen nicht im Widerspruch zu den getroffenen Feststellungen.

Auch die anlässlich des Berufungsverfahrens vorgelegten Befunde XXXX enthalten kein pathologisches Substrat, welches eine abweichende Beurteilung rechtfertigt.

Gegenüber dem Gutachten vom 12.03.2012 ergibt sich insofern ein abweichendes Kalkül, als der nicht insulinpflichtige Diabetes Mellitus unter lfd. Nr. 7) neu in das Gutachten aufgenommen wurde, wegen des Ausmaßes der Gesundheitsschädigung jedoch keine weitere Erhöhung der Gesamteinschätzung gerechtfertigt ist.

Zum Vergleichsgutachten: Die Verbesserung des Kniegelenksleidens ist mit einer erfolgreichen Operation, nämlich einem Kniegelenksersatz rechts zu begründen. Es ist zweifelsfrei eine Besserung des Leidenszustandes eingetreten. Dadurch ist auch die Besserung des Gesamt-GdB zu begründen.

5. Mit Schreiben vom 10.07.2013 wurde der bevollmächtigten Vertretung der Beschwerdeführerin von der Bundesberufungskommission das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern.

5.1. Mit Schreiben vom 22.07.2013 wurde dazu unter Vorlage von Beweismitteln im Wesentlichen vorgebracht, dass das Leiden "Z.n. Magenbypassoperation und Ösophagojejunostomie" mit 20 vH, im Hinblick auf das vorliegende Zustandsbild zu gering eingestuft worden sei. Aufgrund der Entfernung des Magens mit teilweiser Entfernung der Speiseröhre beim Hochziehen des Dünndarms, sei es zu einer dauerhaften und massiven Einschränkung gekommen, sodass die Beschwerdeführerin fünf Mahlzeiten pro Tag mit Ruhe zur Verarbeitung einnehmen müsse. Weiters werde vorgebracht, dass das unter der lfd. Nr. 6 angeführte Leiden "Stammvarikositas rechts" mit nunmehr zusätzlich bestehendem "Z.n. Thrombose" (ursprüngliche Einstufung der Stammvarikositas rechts mit 20 vH - nunmehr mit zusätzlich bestehender Z.n. Thrombose - weiterhin mit nur 20 vH), ebenfalls nicht dem tatsächlichen Schweregrad entsprechend eingestuft worden sei. Durch die bestehende Lymphtransportstörung liege bei der Beschwerdeführerin eine dauerhafte und massive Einschränkung vor, welche nunmehr zusätzlich das Tragen einer angepassten Stützstrumpfhose notwendig mache. Auch die unter der lfd. Nr. 1 eingestufte Knieschädigung beidseits sei ebenfalls höher als mit nur 30 vH einzustufen, da noch immer eine Einschränkung der Beweglichkeit vorliege, welche zusätzlich durch die Lymphtransportstörung weiter eingeschränkt werde. Es handle sich um eine dauerhafte und massive Einschränkung. Auch die neuerlich bestehende Zuckererkrankung sei, da es sich um eine dauerhafte und massive Einschränkung handle, höher als mit 20 vH einzustufen. Weiters leide die Beschwerdeführerin an Venenentzündungen mit Stammvarikositas linkes Bein, Unterschenkel, ein entsprechender Befund könne erst im September 2013 nachgereicht werden. Auch werde vorgebracht, dass ein Gesamtgrad der Behinderung von 50 vH durchaus gerechtfertigt sei, da unter den lfd. Nr. 1, 6 und 7 eine Änderung bzw. Verschlechterung im Gesundheitszustand eingetreten sei. Als Beweis werde ein nachzureichender Befund der phlebologische Ambulanz AKH Wien (erst im September 2013 möglich) genannt. Weiters werde vorgebracht, dass die bereits eingebrachten Anträge auf Einholung von Fachgutachten aus den Fachgebieten der Neurologie/Psychiatrie, Orthopädie/Chirurgie aufrecht bleiben würden.

Mit Schreiben vom 25.10.2013 wurde ergänzend vorgebracht dass am 11.03.2014 ein Termin mit 5 bis 8 Folgetermine zur Verödung vorgesehen sei. Mit Schreiben vom 15.11.2013 wurde mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin einen Termin für einen Rehabilitationsaufenthalt erhalten habe und die Durchführung einer Kyphoplastie im AKH für den 18.11.2013 geplant sei.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

5.2. In der von der Bundesberufungskommission zur Überprüfung der Einwendungen eingeholten medizinischen Stellungnahme vom 22.11.2013, wird von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, basierend auf der Aktenlage, im Wesentlichen Folgendes festgehalten:

Zwischenzeitlich kam es zu einer Fraktur LWK 1, weshalb eine zusätzliche Untersuchung samt Zusammenfassung vorgeschlagen wird.

Mit dem Schreiben vom 28.11.2013 bzw. im Zuge der persönlichen Untersuchung am 30.09.2014 wurden nachstehende Beweismittel vorgelegt:

6. Am 01.01.2014 ging die Zuständigkeit zur Entscheidung der vorliegenden Rechtssache gemäß Artikel 151 Absatz 51 Ziffer 8 B-VG auf das damals neu geschaffene Bundesverwaltungsgericht über. Die belangte Behörde legte daher den Akt im Jahr 2014 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

6.1. Zur Überprüfung der Einwendungen und der neu vorgelegten medizinischen Beweismittel wurde vom Bundesverwaltungsgericht ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt.

Im medizinischen Sachverständigengutachten Dris. XXXX , Facharzt für Unfallchirurgie, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 30.09.2014, im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Status auszugsweise:

Allgemeinzustand: altersentsprechend Ernährungszustand: adipös. Größe 163 cm, Gewicht ca. 87 kg. Kommt in leichten Sommerschuhen zur Untersuchung, das Gangbild ist insgesamt flüssig ohne auffälliges einseitiges Hinken. Das Aus- und Ankleiden wird im Stehen durchgeführt.

Obere Extremitäten: Rechtshänder. Die linke Schulter ist gering verkürzt, steht etwas höher. Symmetrische Muskelverhältnisse. Durchblutung und Sensibilität sind ungestört. Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden. An beiden Handgelenken zarte Narben nach CTS Op. Links ist im Narbenbereich eine druckschmerzhafte Resistenz tastbar. An beiden Schultern Druckschmerz am großen Rollhöcker und über der Rinne der langen Bizeps Sehne, links zusätzlich über dem Eckgelenk. Die übrigen Gelenke sind ergussfrei, bandfest und klinisch unauffällig. Beweglichkeit: Schultern S 30-0-120 beidseits, F 150-0-30 beidseits. Beim Nackengriff reichte die Daumenkuppe rechts bis C7 links bis C3, beim Kreuzgriff reicht

die Daumenkuppe bis TH5 beidseits. Ellbogen, Vorderarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger sind seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar, der Faustschluss ist komplett.

Untere Extremitäten: Der Barfußgang ist etwas watschelnd, insgesamt aber symmetrisch und hinkfrei. Zehenballengang ist gut durchführbar. Der Fersengang mit Anhalten. Einbeinstand ist frei möglich. Die tiefe Hocke ist mit Anhalten zu 1/2 möglich. Es besteht eine X--Beinstellung-mit einem Innenknöchelabstand von 8cm. Stammvarikositas rechts mehr als links, daher und wegen der Adipositas ist die Muskulatur nicht exakt beurteilbar. Die Beinlänge ist gleich. Die Durchblutung ist ungestört. Die Sensibilität wird an den ersten zwei Zehen links mit Verlängerung zum Vorfuß als bamstig sonst als ungestört angegeben. Die Fußsohlenbeschwielung ist seitengleich ausgebildet, das Fußgewölbe ist erhalten. Linkes

Sprunggelenk: im Seitenvergleich etwas verschwollen, unauffällige Narben nach Arthroskopie. Das Gelenk ist insgesamt bandfest. Die Streckung ist endlagenschmerz-haft. Rechtes Sprunggelenk: bandfest und unauffällig. Rechtes Knie: blasse alte Narbe streckseitig nach TEP, das Gelenk ist nicht überwärmt, nicht gerötet, kein wesentlicher intraartikulärer Erguss. Etwas vermehrte äußere

Aufklappbarkeit. Linkes Knie: gering vermehrte äußere

Aufklappbarkeit, sonst ergussfrei und bandfest. Beweglichkeit:

Hüften S 0-0-90 beidseits, R (S 90°) rechts 0-0-20, links 0-0-25. Knie S rechts 0-0-105, links 0-0-130, oberes Sprunggelenk 10-0-35 beidseits, unteres Sprunggelenk rechts frei, links zu 1/2 eingeschränkt.

Wirbelsäule: Das Becken ist horizontal, die linke Schulter steht etwas höher, annähernd im Lot. Verstärkte Brustkyphose, regelrechte Lendenlordose, kein Gibbus. In Höhe L1 zwei punktförmige Narben nach Kyphoplastie. Mäßig Hartspann von der mittleren Brustwirbelsäule bis zur unteren Lendenwirbelsäule. Klopfschmerz über der mittleren und unteren Brustwirbelsäule. ISG beidseits mäßig druckschmerzhaft.

Beweglichkeit: Halswirbelsäule: KJA 3/18, Seitwärtsneigen 20-0-20, Rotation 50-0-50 Brustwirbelsäule/Lendenwirbelsäule: FBA 10, Seitwärtsneigen jeweils 5cm, Fingerkuppenkniegelenksspaltabstand Rotation 25-0-25.

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

Geheilter Bruch des 1. Lendenwirbels im 1. Jahr Fixposition. Die degenerativ bedingten Bandscheiben-schäden an der Lendenwirbelsäule sind hierbei mitberücksichtigt

183

40 vH

Knietotalendoprothese rechts, beginnende Abnützungen am linken Knie Wahl dieser Position, da gutes operatives Ergebnis rechts und nur geringe Funktionsbehinderung links

gZ 121

30 vH

Zustand nach Gebärmutterentfernung 1987 nach bösartiger Neubildung Fixposition

721

0 vH

Ausgedehnte Narben am Stamm nach Fettschürzenoperation Oberer Rahmensatz dieser Position, da mäßige Ausprägung

702 Tab. K1, Z2

20 vH

Belastungsreaktion, Migräne Wahl dieser Position mit zwei Stufen über dem unteren Rahmensatz, da Kombinationstherapie erforderlich

585

20 vH

Zustand nach Magenbypassoperation und Ösophagojejunostomie Unterer Rahmensatz dieser Position, da unter medikamentöser Therapie geringgradig ausgeprägte Refluxsymptomatik

352

20 vH

Stammvarikositas rechts mehr als links, Zustand nach Thrombose Wahl dieser Position mit einer Stufe über dem unteren Rahmensatz, da ständig Kompressionsstrümpfe getragen werden müssen

700

20 vH

Nicht insulinpflichtiger Diabetes mellitus Unterer Rahmensatz, da mit milder oraler Therapie befriedigende Stoffwechsellage erzielt werden kann

383

20 vH

Ventilationsstörung der Lunge bei Zustand nach Rippenfellentzündung, COPD I Wahl dieser Position mit dem mittleren Rahmensatz, da zwar radiologisch normaler Lungenbefund, jedoch Beschwerden bei mäßiger Lungenfunktionsstörung

304

10 vH

Geringes Engpasssyndrom an beiden Schultern Unterer Rahmensatz dieser Position, da die Arme deutlich über die Horizontale gehoben werden können

418

20 vH

Gesamtgrad der Behinderung

50 vH

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 50 vH, weil das führende Leiden 1 durch Leiden 2 um eine Stufe wegen relevanter Zusatzbehinderung erhöht wird. Die übrigen Leiden erhöhen wegen fehlender wechselseitiger ungünstiger Leidensbeeinflussung und zu geringer funktioneller Relevanz nicht weiter.

Zum Vergleichsgutachten vom 04.11.2011: Eine Veränderung ist objektivierbar. Das heutige Leiden 1 ist neu aufgetreten, zwischenzeitlich wurde eine Knietotalendoprothese rechts implantiert - ist im heutigen Leiden 2 berücksichtigt und ersetzt Leiden 1 aus dem GA von 2011. Der Zustand nach Gebärmutterentfernung wird nach den geltenden Richtlinien der Richtsatzverordnung nach dem derzeitigen Alter berücksichtigt und nicht nach dem Datum der Entfernung. Daher wird das Leiden heute mit 0% berücksichtigt. Die heutigen Leiden 8 und 10, zwischenzeitlich aufgetreten, werden zusätzlich berücksichtig. Keine Änderung des gesamt GdB.

Zu den Einwendungen: Die Einwendungen das Venenleiden betreffend sind nur teilweise verständlich. Zu beurteilen ist eine Funktionsbehinderung, nicht aber ein "präfascialer Lymphstau". Welche Beugung 90° betrifft, ist nicht angeführt. Trophische Störungen an den Unterschenkeln bestehen nicht. Das Tragen von Kompressionsstrümpfen oder -hosen ist in dieser Position mitberücksichtigt. Schulter- und Wirbelsäulenleiden werden heute mitberücksichtigt, sind allerdings erst zwischenzeitlich aufgetreten. Die Einwendungen betreffend den Zustand nach Magenbypassoperation und Ösophagusjejunostomie sind nicht gerechtfertigt, da nach wie vor ein sehr guter Ernährungszustand besteht und Beschwerden bei der Untersuchung nicht geäußert wurden. Eine höhere Einstufung der Knieleiden ist nicht angezeigt, da rechts ein sehr gutes operatives Ergebnis besteht, links keine relevante Beweglichkeitseinschränkung und insgesamt keine relevante Gangbildstörung. Hilfsmittel sind nicht erforderlich. Auch die Einwendungen bezüglich Diabetes mellitus sind nicht gerechtfertigt. Zu allfälligen Terminankündigungen kann nicht Stellung genommen werden.

Die neuen Befunde bezüglich Wirbelbruch wurden in Leiden 1 berücksichtigt. Der Venenbefund von 11/2013 beschreibt eine Varikose ohne klinische Zeichen einer chronisch venösen Insuffizienz. Der Befund ist in Leiden 7 ausreichend berücksichtigt. Der MR-Befund der Lendenwirbelsäule ist in Leiden 1 mitberücksichtigt.

6.2. Mit Schreiben vom 06.11.2014 wurde der bevollmächtigten Vertretung der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde vom Bundesverwaltungsgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu einlangend bis längstens 01.12.2014 zu äußern.

6.3. Mit dem Schreiben vom 19.11.2014 hat die bevollmächtigte Vertretung das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 16.11.2014 vorgelegt. Die Beschwerdeführerin wendet unter Vorlage von Beweismitteln im Wesentlichen ein, dass sie keinen Magen habe und ein Teil der Speiseröhre entfernt worden sei. Es sei nicht berücksichtigt worden, dass sie Diabetikerin sei und dass ihre linke Schulter in Kürze operiert werden müsse. Auch hätten der Wirbelbruch vom 20.10.2013 und die festgestellten drei Bandscheibenvorfälle keine Beachtung gefunden. Sie sei ab 01.09.2014 in unbefristeter Pension und zu 100% erwerbsunfähig. Es sei somit nicht nachvollziehbar, dass ein Grad der Behinderung von 50 vH festgestellt werde. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt.

Nachstehend angeführte Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

? XXXX

6.4. Mit dem Schreiben vom 23.12.2014 hat die Pensionsversicherungsanstalt auf Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichtes die der Gewährung der unbefristeten Pension zu Grunde gelegten Befunde und Sachverständigengutachten vorgelegt.

6.5. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 16.04.2015 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, die mit Schreiben vom 16.11.2014 avisierten Befunde betreffend die Schulteroperation in Vorlage zu bringen.

Die Beschwerdeführerin hat mit dem Schreiben vom 26.04.2015 nachstehend angeführte Beweismittel in Vorlage gebracht:

? XXXX

7. Zur Überprüfung der Einwendungen und der neu vorgelegten medizinischen Beweismittel wurde vom Bundesverwaltungsgericht ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt.

Im medizinischen Sachverständigengutachten Dris. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 10.07.2015, im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Status auszugsweise:

Allgemeinzustand: Größe: 164 cm. Gewicht: 84 kg. Habitus:

Mittelgroß. Knochenbau: Normal. Ernährungszustand: Fettleibig.

Hautfarbe: Normal. Schleimhäute: Normal. Atmung Normal. Drüsen:

Keine suspekten LKN. Augen: Pupillen mittelweit, Lichtreaktion prompt. Zunge: Normal. Zähne: Saniert. Rachen: Bland. Hirnnerven:

HNA frei. Hals: Normal lang. Arterien: Pulse tastbar. Venen: Nicht gestaut. Schilddrüse: Normgroß, schluckverschieblich.

Thorax: Lunge: Perkussion: Basen verschieblich, normaler

Klopfschall. Auskultation: Vesikuläratmen. Herz: Spitzenstoß im V ICR in der ML. Rhythmisch, reine HT, Frequenz 72/min. RR: 125/80.

Abdomen: Bauchdecken: Fettreiche Bauchdecken. Keine pathologischen

Resistenzen. Leber: Nicht palpabel. Milz: Nicht palpabel. Rectal:

Nicht durchgeführt. Nierenlaqer: Frei.

Wirbelsäule: Halswirbelsäule: Geringgradige funktionelle Behinderung bei Kopfdrehen - und neigen. BWS: unauffällig. Lendenwirbelsäule:

Fingerspitzen-Bodenabstand 10 cm, Rumpfdrehung und Rumpfneigung nicht eingeschränkt.

Obere Extremitäten: Schultergelenke beidseits: Elevation bis knapp über 100 Grad, Hinterhauptgriffe beidseits erschwert, jedoch ausführbar. Schürzengriffe gut ausführbar. Ellenbogengelenke frei,

Handgelenke frei, Fingergelenke: Keine Fehlstellung, Faustschluss beidseits suffizient und komplett.

Untere Extremitäten: Hüftgelenke beidseits unauffällig. Keine articulären Behinderung. Kniegelenke: Rechts: Narbe nach TEP, Beugehemmung bei etwa 110 Grad. Linkes Kniegelenk unauffällig.

Sprunggelenke: Rechts unauffällig. Links: Geringe Einschränkung.

Gering verstärkte Venenzeichnungen. Fußpulse: Beidseits tastbar.

Gesamtmobilität - Gangbild: Unauffällig An- und auskleiden ohne Probleme gut möglich.

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

Posttraumatische und degenerative Wirbelsäulenveränderungen Unterer Rahmensatz dieser Positionsnummer, da posttraumatische und degenerativ bedingte mäßiggradige Funktionseinschränkungen in allen Abschnitten

190 (richtig: 191)

40 vH

Knietotalendoprothese rechts, beginnende Abnützung am linken Knie Wahl dieser Position, da gutes postoperatives Ergebnis rechts und nur geringe Funktionsbehinderung links

gZ 121

30 vH

Zustand nach Gebärmutterentfernung 1987 wegen bösartiger Neubildung

721

0 vH

Ausgedehnte Narben am Stamm nach Fettschürzenoperation Oberer Rahmensatz dieser Position, da mäßige Ausprägung

702 Tab. K1, Z2

20 vH

Belastungsreaktion, Migräne Wahl dieser Position mit 2 Stufen über dem unteren Rahmensatz, da Kombinationstherapie erforderlich ist

585

20 vH

Zustand nach Magenbypassoperation und Ösophagusjejunostomie Unterer Rahmensatz dieser Position, da unter medikamentöser Therapie geringgradig ausgeprägte Refluxsymptomatik

352

20 vH

Stammvarikositas rechts mehr als links, Zustand nach Thrombose Wahl dieser Position mit 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da ständig Kompressionsstrümpfe getragen werden müssen

700

20 vH

Nicht insulinpflichtiger Diabetes mellitus Unterer Rahmensatz dieser Position, da mit milder oraler Therapie befriedigende Stoffwechsellage erzielt werden kann

383

20 vH

304

10 vH

Geringes Engpasssyndrom an beiden Schultern Unterer Rahmensatz dieser Position, da die Arme deutlich über die Horizontale gehoben werden können

418

20 vH

Funktionsbehinderung im Bereich des linken Sprunggelenkes Unterer Rahmensatz, da nur geringgradige Einschränkung im unteren Sprunggelenk

136

10 vH

Gesamtgrad der Behinderung

50 vH

Gesamt-GdB: 50 vH,

weil der GdB der führenden Gesundheitsschädigung unter Punkt 1 aufgrund der relevanten Zusatzbehinderung durch Gesundheitsschädigung 2 noch um 1 Stufe erhöht wird. Die übrigen Gesundheitsschädigungen bedingen aufgrund ihres Ausmaßes keine weitere Erhöhung. Gesamt-GdB ab 20.10.2013 anzunehmen (Bruch des 1. Lendenwirbels).

Stellungnahme zum Gutachten vom 08.10.2003: (Anmerkung:

Sachver-ständigengutachten welches der unbefristeten Ausstellung des Behindertenpasses am 05.08.2004 zugrunde gelegt worden ist) Die Insulinpflicht des Diabetes mellitus ist nicht mehr gegeben, dadurch Herabsetzung um 1 Stufe auf 20 vH. Der Zustand nach Hysterektomie wegen Ca. wird aufgrund des Alters nun mit 0 vH angesetzt. Die degenerativen Gelenksveränderungen sind durch die Diagnose unter Punkt 2 ersetzt. Eine Schilddrüsendysfunktion erreicht aufgrund des Fehlens von nachgewiesenen Sekundärfolgen keine Einschätzung. Ein Leberschaden ist gegenüber 2002 nicht mehr erhebbar. Eine einschätzbare Hypertonie ist nicht gegeben. Hinzugekommen sind die Leiden: Ausgedehnte Narben nach Fettschürzenoperation, Belastungsreaktion, Migräne, Zustand nach Magenbypassoperation, Stammvarikositas rechts mehr als links, Ventilationsstörung der Lunge, COPD I, geringes Engpasssyndrom an beiden Schultergelenken und Funktionsbehinderung im Bereiche des linken Sprunggelenkes. Der Gesamt-GdB beträgt nun 50 vH.

Stellungnahme zum Vorgutachten Dr. XXXX vom 30.09.2014: Insgesamt keine Änderung der damals getroffenen Einschätzung der einzelnen Gesundheitsschädigungen. Ergänzt wurde die Auflistung durch das Leiden: Sprunggelenkseinschränkung. Unveränderter Gesamt-GdB zu diesem Vorgutachten. Gesamt-GdB von 50 vH ab 20.10.2013 objektivierbar.

Stellungnahme zu den Einwendungen der Beschwerdeführerin: Zustand nach Magenoperation und teilentfernter Speiseröhre ist sehr wohl in der Diagnose 6 ausreichend berücksichtigt. Eine höhere Einschätzung ist aufgrund des Ernährungszustandes nicht möglich. Auch der Diabetes mellitus ist sehr wohl unter der Diagnose unter Punkt 8 berücksichtigt, inklusive dem Umstand dass eine orale Medikation erforderlich ist. Die Schultergelenksbehinderungen und mögliche Eingriffe der Schultergelenke sind unter der Diagnose unter Punkt 10 voll berücksichtigt. Zudem muss festgehalten werden, dass künftige Zustände nicht einschätzungsmäßig berücksichtigt werden können. Ein Patientenmerkblatt stellt kein Beweismittel für eine Einschätzung dar. Die degenerativen posttraumatischen Wirbelsäulenveränderungen sind ausreichend unter der Diagnose unter Punkt 1 eingeschätzt. Wenn von der Pensionsversicherungsanstalt eine Erwerbsunfähigkeitspension zuerkannt wird, heißt das nicht, dass nach den Begutachtungskriterien des Bundessozialamtes ein Grad der Behinderung in einer bestimmten Höhe vorliegen muß. Die im Rahmen der Beschwerde beigebrachten Befunde ergeben nach Durchsicht keinerlei Abweichungen.

Zum Gutachten Dris. XXXX vom 12.03.2012: In diesem Gutachten ist der Gesamt-GdB nur mehr 50 vH, und zwar aufgrund der posttraumatischen und degenerativen zwischenzeitlich hinzugekommenen degenerativen Wirbelsäulenveränderungen. Das Leiden 1 dieses Gutachtens ist unverändert. Der Zustand nach Gebärmutterentfernung wegen bösartiger Neubildung wird aufgrund der Einschätzungsgepflogenheit nunmehr mit 10 vH festgelegt. Die Diagnosen 3 bis 7 sind unverändert. Hinzugekommen sind die jetzigen Diagnosen 10 und 11.

Stellungnahme zum Gutachten Dr. XXXX vom 04.11.2011: Das Ergebnis des Gutachtens Dris. XXXX ist voll berücksichtigt, jedoch ist aufgrund der verbesserten Gelenksfunktion der GdB betreffend die Funktionseinschränkungen im Bereiche der Kniegelenke um 1 Stufe zu senken.

Der Umstand der erlittenen Lendenwirbelfraktur und der sich allmählich festlegenden degenerativen Wirbelsäulenveränderungen ist im Gutachten Dris. XXXX ausreichend berücksichtigt und wurde nun in der Beurteilung vom 10. Juli 2015 - da keine Änderung zu verifizieren war - übernommen.

7.1. Mit Schreiben vom 27.10.2015 wurde der bevollmächtigten Vertretung der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde vom Bundesverwaltungsgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu einlangend bis längstens 24.11.2015 zu äußern.

7.2. Die bevollmächtigte Vertretung hat mit dem Schreiben vom 09.11.2015 bekannt gegeben, dass die Beschwerdeführerin mit dem in Höhe von 50 vH beurteilten Grad der Behinderung einverstanden sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich die Beschwerdeführerin mit dem im angefochtenen Bescheid festgestellten Grad der Behinderung und der Einziehung des Behindertenpasses nicht einverstanden erklärt hat, war dieser zu überprüfen.

1. Feststellungen:

1.1. Die Beschwerdeführerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses. Die Beschwerdeführerin hat ihren Wohnsitz im Inland.

1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt weiterhin 50 vH.

1.3. Dem angefochtenen, von Amts wegen eingeleiteten, Verfahren wurde von der belangten Behörde das von der Bundesberufungskommission eingeholte Sachverständigengutachten Dris. XXXX vom 12.03.2012 zugrunde gelegt.

2. Beweiswürdigung:

Zu 1.1 und 1.3.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem mit Stichtag 17.11.2014 aus dem zentralen Melderegister eingeholten Datenauszug und dem diesbezüglich unbedenklichen und unbestrittenen Akteninhalt.

Zu 1.2) Die eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten sind schlüssig und nachvollziehbar, sie weisen keine Widersprüche auf.

Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen.

Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchungen der Beschwerdeführerin erhobenen klinischen Befund, entsprechen unter Berücksichtigung der vorgelegten Beweismittel den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Die vorgelegten Beweismittel sind in die Beurteilung eingeflossen, die befassten Sachverständigen haben sich eingehend damit auseinandergesetzt.

Diese stehen jeweils nicht im Widerspruch zum Ergebnis des dazu eingeholten Sachverständigenbeweises, es wird kein höheres Funktionsdefizit beschrieben, als dazu gutachterlich festgestellt wurde und sie enthalten auch keine neuen fachärztlichen Aspekte, welche diesbezüglich unberücksichtigt geblieben sind.

Die unterschiedliche Beurteilung des Grades der Behinderung von zuerst mit 40 vH und in der Folge mit 50 vH, resultiert aus einer Veränderung des Leidenszustandes der Beschwerdeführerin. Von den Sachverständigen wurde plausibel beschrieben, dass die erlittene Lendenwirbelfraktur und die sich allmählich festlegenden degenerativen Wirbelsäulenveränderungen in Verbindung mit den anderen Leiden eine Anhebung des Gesamtgrades der Behinderung rechtfertigen.

Die Krankengeschichte der Beschwerdeführerin wurde umfassend und differenziert nach den konkret vorliegenden Krankheitsbildern auch im Zusammenwirken zueinander berücksichtigt.

Die eingeholte Sachverständigengutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Die Beschwerdeführerin ist den - nicht als unschlüssig zu erkennenden - Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

Die Angaben der Beschwerdeführerin konnten nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden.

Vielmehr hat die Beschwerdeführerin den Inhalt des zuletzt eingeholten Sachverständigengutachtens im Rahmen des zweiten verwaltungsgerichtlichen Parteiengehörs unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen.

Bei der im Sachverständigengutachten Dris. XXXX angeführten Positionsnummer 190 handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibefehler, die Position hat 191 zu lauten. Dies geht zweifelsfrei aus der Begründung der Wahl des Rahmensatzes hervor. Auch hat der Sachverständige festgehalten, dass das Wirbelsäulenleiden unverändert zum Gutachten Dris. XXXX mit 40 vH bewertet wird. Dass der Grad der Behinderung des Wirbelsäulenleidens mit 40 vH eingeschätzt worden ist, ergibt sich auch aus der Beurteilung des Gesamtgrades der Behinderung, weil dieser aufgrund der einstufigen Steigerung des führenden Leidens mit 50 vH festgestellt worden ist.

Die Sachverständigengutachten werden daher im oben angeführten Ausmaß in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

1. Zur Entscheidung in der Sache

Unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. (§ 1 Abs. 2 BBG)

Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpaß auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderten-einstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(§ 40 Abs. 1 BBG)

Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist. (§ 40 Abs. 2 BBG)

Die Höhe des Freibetrages bestimmt sich nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,

1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,

2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.

Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen.

Zuständige Stelle ist:

(§ 35 Abs. 2 Einkommensteuergesetz 1988)

Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376.

Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

(§ 41 Abs. 1 BBG)

§ 1, § 41 Abs. 1 und 2, § 55 Abs. 4 und 5 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft. (§ 54 Abs. 12 BBG auszugsweise)

Die Bestimmung des § 41 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 ist auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verfahren nicht anzuwenden. Diese Verfahren sind unter Zugrundelegung der bis zum 31. August 2010 geltenden Vorschriften zu Ende zu führen. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach §§ 40ff, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid nach §§ 40ff oder auf Grund der Bestimmungen des § 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes vorliegt. (§ 55 Abs. 4 BBG)

Da am 01.09.2010 ein rechtskräftiger Bescheid iSd § 55 Abs. 4 letzter Satz BBG vorlag und das der amtswegigen Überprüfung zugrunde gelegte Sachverständigengutachten auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 12.03.2012 basiert, war gemäß § 7 Abs. 2 Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 der Grad der Behinderung nach der Richtsatzverordnung vom 9. Juni 1965, BGBl. Nr. 150/1965, einzuschätzen.

Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen. (§ 42 Abs. 1 BBG)

Der Behindertenpaß ist unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist. (§ 42 Abs. 2 BBG)

Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluß der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen. (§ 45 Abs. 1 BBG)

Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu. (§ 45 Abs. 2 BBG)

Da ein Grad der Behinderung von fünfzig (50) vH festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses weiterhin erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.

2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(§ 24 Abs. 1 VwGVG)

Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

(§ 24 Abs. 2 VwGVG)

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. (§ 24 Abs. 3 VwGVG)

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. (§ 24 Abs. 4 VwGVG)

Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden. (§ 24 Abs. 5 VwGVG)

In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren geben würde, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).

Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der bei der Beschwerdeführerin festgestellten Gesundheitsschädigungen.

Zur Klärung des Sachverhaltes wurden daher ärztliche Sachverständigengutachten eingeholt.

Unter Punkt II. 2. wurde bereits ausgeführt, in welchem Umfang diese als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet wurden.

Im Rahmen des Parteiengehörs hatte die Beschwerdeführerin die Möglichkeit sich zu äußern bzw. Beweismittel vorzulegen. Im Übrigen wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren nicht beantragt und wurde das Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen Ermittlungsverfahrens im Rahmen des zuletzt erteilten Parteiengehörs nicht bestritten.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.

Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde.

BVwG W132 2002533-1

Regest

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BVwG W132 2002533-1

Spruch

Begründung

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