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BVwG W131 2016366-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 15.12.2015
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W131.2016366.1.02

Spruch

W131 2016366-1/25E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als den Vorsitzenden, die fachkundige Laienrichterin Regina ASSIGAL als Beisitzerin und den fachkundigen Laienrichter Mag Benjamin NADLINGER als Beisitzer über die Beschwerde des durch des Geschäftsführer seines beabsichtigten Arbeitgebers vertretenen XXXX gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Baden vom 21.08.2014, XXXX, nach Ergehen einer Beschwerdevorentscheidung am 27.11.2014, nach Stellung eines Vorlageantrags, nach erstmaliger Beschwerdeerledigung durch das Bundesverwaltungsgericht durch Ausspruch einer Aufhebung und Zurückverweisung, nach anschließendem Ergehen des kassatorischen VwGH - Erkenntnisses zu Zl Ro 2015/09/0011 und nach Durchführung einer neuerlichen mündlichen Verhandlung am 27.11.2015 zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Revision gegen den Spruchpunkt A) ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der im Jahr 1986 geborene Beschwerdeführer XXXX (= Bf) beantragte im Sommer 2014 eine Rot - Weiß - Rot - Karte unter Stützung auf den Tatbestand des § 12b Z 1 AuslBG für sonstige Schlüsselkräfte.

2. In der Arbeitgebererklärung gemäß § 20d Abs 1 AuslBG war als beabsichtigte berufliche Tätigkeit "MANAGEMENT UND SALES CONSULTANT" angegeben.

Als genaue Beschreibung der Tätigkeit war seitens des in Aussicht genommenen Arbeitgebers, der XXXX, insoweit im Formular "Arbeitgebererklärung" Folgendes ausgefüllt:

"Herr XXXX wird das Mangement der XXXX unterstützen in Osteuropa und Transkaukasien neue Partner zu finden, Netzwerk zu bilden und Verträge abzuschließen. Marketing und Sales Management werden auch bei Bedarf von Herrn XXXX unterstützt. Die juristischen Angelegenheiten gehören auch zu den Tätigkeiten."

3. Im Arbeitgebererklärungsformular wurde weiters die Vermittlung von Ersatzkräften als erwünscht angekreuzt, aber im Leerfeld "Wenn nein warum nicht" aber wie folgt ausgefüllt:

"Wir bevorzugen einen Mitarbeiter, der muttersprachlich Armenisch spricht, die passende Qualifizierung hat (Jura-Studium) und unbedingt Russischkenntnisse hat. Eine weitere Fremdsprache wäre von Vorteil. Wir denken aber nicht, dass wir den passenden in Österreich finden."

4. Datiert mit 01.08.2014 richtete die belangte Behörde Arbeitsmarktservice Baden (= AMS) ein Schreiben an den beabsichtigten Arbeitgeber, um binnen einer Woche ab Zustellung Unterlagen vorgelegt bzw zu gewissen Themenbereichen eine Stellungnahme zu erhalten, dies insb wie folgt formuliert:

-Vorlage der Anerkennung/Gleichhaltung der Ausbildung (ENIC/NARIC)

5. Nach diesem mit 01.08.2014 datierten Schreiben des AMS, das nach dem Inhaltsverzeichnis der vom AMS übermittelten Akten die Ordnungsnummer 15 trägt, ist mit der Ordnungsnummer 16 ein mit 22.12.2014 datiertes Schreiben eingebunden, womit die belangte Behörde den Arbeitgeber iZm einem Ersatzkraftverfahren binnen acht Tagen zur Stellungnahme iZm geplanten Vorstellungen im gesetzlichen Ersatzkraftverfahren aufforderte. Die Behörde ging insoweit von einer Entscheidungsfristhemmung aus.

[Diese Ordnungsnummer 16 kann insoweit im Verfahrensablauf chronologisch nicht eindeutig zugeordnet werden, wobei das AMS offenbar ein Formular für einen Vermittlungsauftrag beilegte.]

6. Offenbar in Reaktion auf die Note des AMS vom 01.08.2014 wurden vom Arbeitgeber ein von ihm unterschriebener Text eines Dienstvertrags und eine Bestätigung über die Anerkennung des Studiums des Bf vorgelegt.

Weiters ein formularmäßiger Vermittlungsauftrag betreffend das Ersatzkraftverfahren.

6.1. In diesem Vermittlungsauftrag ist als Berufsbezeichnung angeführt: "Management und Sales Consultant."

Als erforderliche Qualifikationen bzw Kenntnisse werden angegeben:

"Abgeschlossene Universitätsausbildung, vorzugsweise in Tourismus oder Recht, Erfahrung im GmbH- und Handelsrecht in Armenien, Kundenorientierung und Flexibilität in Kombination mit sicherem Auftreten."

Als Zusatzerfordernisse sind darin angegeben: "Kommunikationsstärke und Durchsetzungsvermögen, perfekte Armenisch- und Russischkenntnisse, erhöhte Reisebereitschaft nach Armenien und/oder Russland"

6.2. Auf der offenbar zweiten Seite des Vermittlungsauftrags wird das Aufgabengebiet des freien Arbeitsplatzes wie folgt beschrieben (, wobei danach Anforderungen an den Arbeitnehmer, wie vorstehend aufgezählt, wiederholt werden, allerdings perfekte Ost - Armenischkenntnisse verlangt werden):

" Aufgabengebiet

Neukunden- und Partnergewinnung und Marktrecherche

Koordination von Projektteams, um bestmögliche Ergebnisse zu erzielen

Durchführung von Beratungsprojekten im Public Sector

Unterstützung im Bereich Management

Analysieren, beraten und optimieren von unterschiedlichen Geschäftsprozessen

Erstellung Überprüfung von Verträgen

laufender Kontakt zu bestehenden Kunden"

6.3. Der Arbeitgeber richtete datiert mit 11.08.2014 ein Schreiben mit insb nachstehendem Inhalt an die belangte Behörde:

"... In Bezug auf dieses Verfahren [nehmen] wir gerne wie folgt Stellung.

Herr XXXX XXXX wurde uns von mehreren Personen als sehr engagierter und qualifizierter Mitarbeiter empfohlen. Herr XXXX hat sich beim Vorstellungsgespräch sehr überzeugend bewiesen. Seine Kenntnisse in Marktforschung, Handelsrecht und seine Bekanntschaft in Geschäftskreisen in Armenien werden uns sicher ermöglichen, neue, feste Partner und Kunden in Armenien und Russland zu gewinnen.

Er wird bei uns als Management und Sales Consultant tätig. Dabei werden die erlangten Kenntnisse des Jura - Studiums sicher von Vorteil sein, denn [zu] seinem Aufgabengebiet gehören die Erstellung und Überprüfung von lokalen Verträgen in Armenien und Russland (auf Armenisch bzw auf Russisch). Dafür hat er die perfekten Fach- und Sprachkenntnisse: Armenisch- und Russischkenntnisse.

Außerdem [ist] ein Mitarbeiter mit einer solchen Ausbildung und Qualifikation immer ein Asset; solche Mitarbeiter findet man nicht leicht. In der Beilage finden Sie noch die notwendigen Unterlagen.

..."

7. Mit der Ordnungsnummer 21 hat die belangte Behörde eine Notiz in den Akt eingelegt, wonach kein Ersatzkraftverfahren durchgeführt worden wäre, weil es sich bei der Stelle um eine auf den beantragten Ausländer zugeschnittene Position handeln würde.

8. Datiert mit 21.08.2014 erging der abweisliche "Erst-" Bescheid des AMS Baden.

Für die Qualifikation hätten keine Punkte gemäß Anlage C zum AuslBG vergeben werden können, weil sie für die beantragte berufliche Tätigkeit nicht relevant wären. Das Diplom in Rechtswissenschaften würde keine Notwendigkeit für die Ausübung der Tätigkeit als Management und Sales Consultant darstellen. Das übermittelte Anforderungsprofil wäre auf Herrn XXXX zugeschnitten und würde keine Deckung in den betrieblichen Notwendigkeiten finden.

9. Mit einem mit 15.09.2014 datierten Schriftsatz, Ordnungsnummer 24 der Verwaltungsakten, erhob der Bf Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

Die Beschwerde tlw maW: Die erforderlichen Punkte nach der Anlage C zum AuslBG würden in richtiger Beurteilung erlangt werden.

Es würde um Überprüfung der Abweisung und um Erlassung eines gerechten Bescheids ersucht.

10. Mit der Ordnungsnummer 25, datiert mit 07.11.2014, erging an den Bf ein Schreiben per mail, um dem Bf Parteiengehör bis 20.11.2014 zu gewähren.

Darin wurde um nähere Erläuterung der Aufgabengebiete bezüglich deren Zusammenhang mit Reisebürotätigkeiten ersucht. Ua sollte bekannt gegeben werden, welche Projektteams koordiniert gehörten und um welche Projekte es sich dabei handelt, welche Beratungsprojekte im Public Sector [zu erwarten] wären und wer als Kunden und Partner gewonnen werden soll.

Das AMS warf zusätzlich die Frage auf, warum der Beschäftigungsort in Österreich angestrebt würde, wenn der Hauptaufgabenbereich grundsätzlich vor Ort wäre, nämlich die Erstellung und Überprüfung von Verträgen in armenischer und russischer Sprache.

11. Der Bf replizierte mit der Ordnungsnummer 26 des Verwaltungsakts, datiert mit 18.11.2014:

"... Wie es mir beim Vorstellungsgespräch mit Herrn XXXX informiert

wurde, werde ich unter anderem die Betreuung und Unterstützung für

die russisch- und armenischsprachigen Touristen (Incoming)

übernehmen. Dies verlangt von mir natürlich auch gewisse Kenntnisse

der deutschen Sprache, die ich während meines Aufenthalts ... in

Österreich ... produktiv erwerben werde. Hinsichtlich des Erstellens

und Abschlusses von Verträgen mit armenischen und russischen

Geschäftspartnern möchte ich bemerken, dass diese zum Großteil im

Wege der elektronischen Kommunikationsmittel ... . Mit den

wichtigsten und strategischen Partnern ... Vor - Ort- ... . Und

während der Dienstreisen werden eventuell neue Verträge ... .

Mit der Zeit wird mir auch die Assistenz und Beratung der Geschäftsleitung in "Marketing und Sales" übertragen.

... verfüge ich über umfangreiche Kenntnisse im Tourismusbereich, da [in engem Kontakt mit Geschäftsleuten, darunter viele gute Freunde]

..."

12. Datiert mit 27.11.2014 erging eine Beschwerdevorentscheidung (= BVE), Ordnungsnummer 28 des vorgelegten Verwaltungsakts, die nach dem insoweit präsentierten Aktenstand von der Behörde offenbar bislang nicht an den Arbeitgeber adressiert wurde.

Nach den Seiten 5f der BVE geht das AMS davon aus, dass der Bf dz nicht hinreichend qualifiziert für die freie Stelle wäre. Arbeitgeber und Arbeitnehmer hätten nach § 4b AuslBG nachzuweisen, dass der beantragte Arbeitnehmer die erforderliche Qualifikation hätte.

13. Der Bf reagierte auf die BVE mit einer als Vorlageantrag zu bewertenden Eingabe.

14. Im Vorlagebericht wies das AMS maW darauf hin, dass bislang nicht nachgewiesen wäre, dass der Bf Kenntnisse bzw Qualifikationen in jenen Bereichen hätte, die sich aus dem Anforderungsprofil ergeben.

15. Am 24.03.2015 fand vor dem zuständigen Senat des Bundesverwaltungsgericht (= BVwG) eine mündliche Verhandlung statt, die sich nach der Verhandlungsniederschrift wie folgt gestaltete (R = vorsitzender Richter, BfV = Vertreter des Bf, BV = Behördenvertreter:

BV wird ersucht, den Standpunkt des AMS für die Ablehnung zusammenfassend noch einmal darzulegen: [BV:] Die personenbezogenen Voraussetzungen für eine Zulassung als sonstige Schlüsselkraft im Fall des Bf stehen außer Streit. Studium der Rechtswissenschaften in Armenien, drei Jahre ausbildungsädequate Berufserfahrung, dann, im 29 Lebensjahr, Sprachzertifikat A1 des Goetheinstituts; die tätigkeitsbezogenen Voraussetzungen werden jedoch nicht erfüllt. Die Arbeitgebererklärung lautet auf Management und Sales Consultant, dafür hat er keine formale Ausbildung. Das Anforderungsprofil ist aus der Sicht des AMS auf die Person des Bf zugeschnitten. Ein Ersatzkraftverfahren erübrigt sich aus der Sicht des AMS unter diesen Umständen.

R: Wird [es] so richtig verstanden, dass die erforderlichen Punkte gem. Anlage C zum AuslBG für eine sonstige Schlüsselkraft erreicht werden und insbesondere die Punkte den Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit drei Jähriger minderst Dauer zugebilligt werden?

BV: Die Punkte für den Studiumsabschluss gem Anlage C sind unstrittig.

R: Aus welcher Bestimmung leitet sohin das AMS die Ablehnung ab?

BV: Aus dem Gesamtzusammenhang des Schlüsselkraftverfahrens geht hervor, dass der Qualifikation grundlegende Bedeutung für die Zulassung zukommt. Es wird verstärkt durch die Prinzipien § 4 Abs 1 Prüfung und der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes in Verbindung mit dem § 4b Abs 1 wonach das jeweilige Anforderungsprofil den betrieblichen Erfordernissen des Arbeitgebers entsprechen muss. Wenn wir den Eindruck haben, dass das Anforderungsprofil genau auf die beantragte Arbeitskraft zugeschnitten ist, dann halten wir eine echte Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens nicht für notwendig.

BfV: Im Gesetz steht nirgends, dass man eine berufsspezifische Ausbildung haben muss, ich verweise auf den Wortlaut der Anlage C. Im Gesetz ist eine einschlägige Berufsausbildung bei § 12b Z 1 nicht vorgeschrieben. Die Kritikpunkte an den Entscheidungen des AMS sind in den Eingaben an das AMS ersichtlich.

R: Festgehalten wird als unstrittig, dass bislang eine Arbeitsmarktprüfung gem § 4b AuslBG noch nicht durchgeführt wurde.

BV: Es steht auch bei den sonstigen Schlüsselkräften das Erfordernis einer jeweils abgeschlossenen Berufsausbildung oder Matura. Am

Beispiel des Managements und Sales Consultant: Dies ist eine Berufsbezeichnung, die prinzipiell mit keinen Qualifikationsniveau in Verbindung steht. Man könnte hier einen Handelsschulabsolventen, eines Handelsakademieabsolventen oder den Absolventen eines wirtschaftswissenschaftlichen Studiums vermitteln. Angesichts der aktuellen Arbeitsmarktlage und knapp 570.000 vorgemerkten Arbeitslosen wäre die Vermittlung wenig erfolgsversprechend. Das Ersatzkraftverfahren kann angesichts dieser Zahl nicht mehr sinnvoll eingeschränkt werden.

BfV: Es müssen auch andere Voraussetzungen als die Qualifikation erfüllt werden.

Es wird darauf hingewiesen, dass gegenteilig der Anlage A bei den besonders Hochqualifizierten, das Studium und die in Aussicht genommen Tätigkeit korrespondieren müssen. In der Anlage C ist die Einschlägigkeit des Studiums nicht normiert.

[...]

R: Sohin wird festgehalten, dass keine weiteren Tatsachen - und Rechtsvorträge erfolgen.

15. Das BVwG verwies nach dieser Verhandlung die gegenständliche Rechtssache an die Verwaltungsbehörde zurück, dies insb mit nachstehend ersichtlicher Begründung:

[...]

3.2. § 28 VwGVG lautet in den hier interessierenden Teilen:

§ 28. [...]

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

3.2.1. § 20d Abs 1 AuslBG sieht für den Fall der positiven Erledigung durch das AMS vor, dass eine Bestätigung an die nach dem NAG zuständige Behörde zu übermitteln ist.

3.2.2. Wenn § 28 Abs 3 VwGVG vom Wortlaut her die Zurückverweisung zur Erlassung eines neuen Bescheids ermöglicht, ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die Rechtslage verfassungskonform gemäß Art 2 StGG dahingehend zu interpretieren ist, dass auch eine allenfalls im zweiten Verfahrensgang ergehende Bestätigung gemäß § 20d AuslBG als impliziter Bescheid zu bewerten ist. Zu impliziten -bescheidwertigen - Erledigungen siehe zB Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 66.

3.3. Die hier interessierenden Bestimmungen des AuslBG lauten wie nachstehend abgedruckt.

3.3.1. §12b AuslBG lautet in den hier interessierenden Teilen:

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. [...] beträgt,

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

3.3.2. Die über § 12b AuslBG weiterverwiesenen und hier einschlägigen §§ 4 und 4b lauten in den hier interessierenden Teilen:

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

[...]

§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer und türkische Assoziationsarbeitnehmer, Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang und Inhaber eines Befreiungsscheines oder einer Arbeitserlaubnis zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

(2) [...].

Zu § 4b AuslBG hat der VwGH wie folgt judiziert:

3.3.2.1. Zl 2013/09/0189 - Nach dem klaren Wortlaut des letzten Absatzes des § 12b AuslBG muss die Voraussetzung des § 4 Abs. 1 im Fall einer Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG "mit Ausnahme der Z 1" (gemeint Z 1 des § 4 Abs. 1 leg cit) gegeben sein. Daher muss zunächst die Beschäftigung (unter anderem) auf einem Arbeitsplatz des Betriebes des vorgesehenen Arbeitgebers (§ 4 Abs. 1 Z 7 AuslBG) vorgesehen sein. Aus dem Verweis auf § 4 Abs. 1 leg cit und den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu § 12b leg cit geht auch hervor, dass nach § 12b Z 1 AuslBG "(v)or der Zulassung eine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen" (1077 BlgNR 24. GP, 13) ist, "für die zu besetzende offene Stelle (darf) weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung (stehen), der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben." Diese Arbeitsmarktprüfung ist nach den Bestimmungen des § 4b Abs. 1 AuslBG durchzuführen. Nach dem dritten Satz dieser Gesetzesstelle ist das im Antrag angegebene Anforderungsprofil, das vom Arbeitgeber festzulegen ist (hier: in der Arbeitgebererklärung) zu Grunde zu legen. Dieses Anforderungsprofil muss nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes "in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden".

3.3.2.2. Zl 2013/09/0070 - Ein Verfahren zur Vermittlung von Ersatzkräften nach § 4b Abs. 1 AuslBG bezweckt den Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung sicher zu stellen. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Zugleich dient ein solches Verfahren dem vom Gesetz gewünschten Ergebnis, dass die freie Stelle besetzt und der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt wird (vgl. E November 2010, 2007/09/0199).

3.3.2.3. Zl 2013/09/0070 - Gemäß § 4b Abs. 1 AuslBG ist der Prüfung der Arbeitsmarktlage das im Antrag angegebene Anforderungsprofil nur insoweit zu Grunde zu legen, als es in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung findet.

3.3.2.4. Zl 2013/09/0070 - Das Arbeitsmarktservice hat ungeachtet des trotz Aufforderung durch das Arbeitsmarktservice nicht erteilten Vermittlungsauftrags eine Prüfung der Arbeitsmarktlage durchführen und gegebenenfalls dem Arbeitgeber die der Meinung des Arbeitsmarktservices nach als bevorzugt zu behandelnden Arbeitssuchenden, die fähig und bereit sind, den vom Arbeitgeber zu besetzenden Arbeitsplatz zu den angebotenen Bedingungen auszufüllen, namhaft zu machen. Erst dann kann rechtlich einwandfrei beurteilt werden, ob der Arbeitgeber des Ausländers tatsächlich kein Interesse an einer solchen Vermittlung hat (Hinweis E 6. März 1997, 94/09/0387).

3.3.2.5. Zl 2008/09/0060 - Zwar hat der Arbeitgeber durchaus die Möglichkeit, die Besonderheiten des Arbeitsplatzes und damit auch der an diese gestellten besonderen Anforderungen festzulegen (Hinweis E 15. Mai 2008, 2005/09/0106), dies ändert jedoch nichts daran, dass die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung oder einer Zulassung einer unselbständigen Schlüsselkraft voraussetzt, dass die Arbeitskraft die von der Rechtsordnung an die Ausübung der Tätigkeit der Arbeitskraft gestellten rechtlichen Voraussetzungen erfüllt.

3.3.3. § 4b ermöglicht dem AMS die Abweisung ua eines Antrags auf Zulassung als sonstige Schlüsselkraft daher dann, wenn der Vermittlung zur Verfügung stehender Arbeitssuchende gemäß den ersten beiden Sätzen des § 4b auf den bewilligungsgegenständlichen Arbeitsplatz vermittelt werden könnten, was im Wege des Ersatzkraftverfahrens (= EKV) zu prüfen ist. Steht insoweit auch nur ein Inländer bzw bevorzugter Ausländer zur Verfügung, ist der Antrag auf Zulassung iSv § 12b Z 1 AuslBG abzuweisen.

3.3.4. Der insoweit vom AMS geforderten EKV - Prüfung ist jenes Anforderungsprofil zu Grunde zu legen, dass der Arbeitgeber definiert hat, wenn das Anforderungsprofil in dessen betrieblichen Erfordernissen Deckung findet VwGH Zl Zl 2013/09/0070.

3.3.5. Der letzte Satz des §4b AuslBG ist dabei dahin auszulegen, dass der Arbeitgeber den Nachweis zu erbringen hat, dass von ihm aufgestellte Ausbildungs- und Qualifikationserfordernisse in seinen betrieblichen Notwendigkeiten gedeckt sind. MaW sind - gemessen an den betrieblichen Notwendigkeiten des verfahrensgegenständlichen Arbeitgebers - unnötig übersteigerte Anforderungsprofile zur Vermeidung der Vermittlung von Ersatzkräften dem EKV nicht zu Grunde zu legen.

Daher erfolgt eine Abweisung des Begehrens auf Zulassung als sonstige Schlüsselkraft dann zu Recht, wenn erweislich ist, dass zumindest eine nach § 4b AuslBG vorrangig zu vermittelnde Ersatzkraft zur Verfügung gestanden wäre, die gemessen an den objektiv feststellbaren betrieblichen Notwendigkeiten die objektiv erforderlichen Ausbildungen bzw Qualifikationen gehabt hätte.

Den Arbeitgeber trifft insoweit nach dem Gesetzeswortlaut nicht die Beweislast dafür, dass die angestrebte Schlüsselkraft die im Anforderungsprofil definierten Qualifikationen hat, sondern dafür, dass das aufgestellte Anforderungsprofil in den betrieblichen Notwendigkeiten gedeckt ist. Der letzte Satz des § 4b AuslBG regelt den Inhalt des vorletzten Satzes dieser Bestimmung näher; beim vorletzten Absatz wird aber das Ordnungsthema des allenfalls überzogenen Anforderungsprofils iZm potentiellen Ersatzkräften geregelt.

Dies wird insb auch durch eine systematische Gesetzesinterpretation bestätigt, da § 4b dazu dient, allenfalls anderen Arbeitnehmern als der beantragten Schlüsselkraft über ein objektivierbares Anforderungsprofil den Beschäftigungsvorrang einzuräumen; und eine entsprechende Nachweispflicht gerade nicht im Bereich des § 12b Z 1 AuslBG geregelt ist, wo die persönlichen Anforderungen betreffend die beantragte Schlüsselkraft näher normiert sind.

3.3.6. Insoweit in § 4b AuslBG die Beweislast rechtserheblich normiert ist, ist an dieser Stelle rechtsvergleichend Folgendes darzustellen:

3.3.6.1. Der EuGH urteilte in der Rs C-275/08 dahin, dass den öffentlichen Auftraggeber die Beweislast für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands trifft, wie national in Österreich in § 29 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 normiert.

3.3.6.2. Der VwGH hat diese Beweislastausführungen des EuGH nunmehr vor dem Hintergrund eines vom AVG geprägten Verfahrens zB im Erk zu Zl 2011/04/0003 wie folgt ausgelegt:

xx.3. Nach der Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) sind die Rechtfertigungsgründe für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung eng auszulegen (vgl. etwa das Urteil des EuGH vom 15. Oktober 2009, Rs C-275/08, Kommission gegen Deutschland, Rz. 54 ff). Die Beweislast dafür, dass die eine Ausnahme rechtfertigenden, außergewöhnlichen Umstände tatsächlich vorliegen, trägt derjenige, der sich darauf berufen will (im vorliegenden Fall somit die Beschwerdeführerin).

Dies ändert aber nichts daran, dass demjenigen, dem die Beweislast obliegt (im vorliegenden Fall der Beschwerdeführerin), im Vergabekontrollverfahren die Gelegenheit gegeben werden muss, den ihm obliegenden Beweis zu erbringen.

xx.4. Soweit sich die belangte Behörde für ihre Auffassung auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5. Dezember 2008, G 113/08, stützt, ist dazu anzumerken, dass der Verfassungsgerichtshof darin - soweit fallbezogen von Relevanz - zum Ausdruck gebracht hat, dass der Auftraggeber das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes "zu beweisen" hat und die bloße Berufung auf einen solchen nicht ausreicht. Dass dieser Nachweis im Zug eines Vergabekontrollverfahrens vor der belangten Behörde erbracht wird, steht dazu nicht im Widerspruch.

xx.5. Die belangte Behörde ist somit unzutreffend davon ausgegangen, dass ihre Aufgabe bei der Beurteilung des Vorliegens des hier maßgeblichen Ausnahmetatbestandes darauf beschränkt ist, zu prüfen, ob der Nachweis der Zulässigkeit seiner Heranziehung bereits in den Vergabeunterlagen erbracht worden ist. Vielmehr ist demjenigen, dem die Beweislast obliegt, Gelegenheit zu geben, den ihm obliegenden Beweis zu erbringen.

Der VwGH ging also nach hier angelegter Auffassung zum Thema der Beweislast in einem AVG - geprägten Verfahren offenbar davon aus, dass mit einer Beweislastnormierung nicht die Beweisführungslast (für das Beweisvorliegen zu Verfahrensbeginn) gemeint ist, sondern die objektive Feststellungslast, wenn (trotz gebotener Parteienmitwirkung) in dem nach AVG durchgeführten Verfahren objektiv nicht festgestellt werden könne, ob der für die beweisbelastete Partei günstige Sachverhalt vorliegt.

3.4. Vor dem Hintergrund der vorstehenden rechtlichen Ausführungen hätte daher das AMS bereits 2014, da es offenbar von einem auf die beantragte Arbeitskraft zugeschnittenen Anforderungsprofil ausging, mit entsprechendem betriebswirtschaftlichen und berufskundlichen Sachverstand (iSv § 52 Abs 1 AVG) ermitteln müssen, welches nunmehr genau das vom Arbeitgeber verlangte Anforderungsprofil ist.

(Im Formular "Arbeitgebererklärung" sind teilweise unterschiedliche Anforderungen im Vergleich zu den nachmaligen Parteierklärungen (des Geschäftsführers) des verfahrensgegenständlichen Arbeitgebers enthalten.)

Danach hätte das AMS Parteiengehör gewähren müssen, um klarzustellen, von welchem aus den Parteierklärungen abgeleiteten arbeitgeberseitig erklärten Anforderungsprofil es ausgeht.

Wäre das AMS dabei davon ausgegangen, dass das derart als arbeitgeberseitig gewünscht ermittelte Anforderungsprofil aus betriebswirtschaftlicher und berufskundlicher Sicht nicht in den betrieblichen Erfordernissen seine Deckung fände, hätte das AMS den Vorhalt machen müssen, welches andere Anforderungsprofil nach sachverständig ermittelter Auffassung des AMS in den betrieblichen Notwendigkeiten des gegenständlichen Arbeitgebers gedeckt wäre.

Nach korrekter Ermittlung und Festlegung des in den betrieblichen Notwendigkeiten gedeckten Anforderungsprofils gemäß den Vorschriften des AVG über das Ermittlungsverfahren - §§ 37ff AVG - hätte das AMS das EKV gesetzeskonform durchführen müssen, um festzustellen, inwieweit dem Arbeitgeber eine Ersatzkraft vermittelt werden könnte, die das objektiv in seinen betrieblichen Notwendigkeiten gedeckte Anforderungsprofil erfüllt.

3.5. Eine Prüfung der Qualifikation bzw der Kenntnisse der beantragten Schlüsselkraft samt diesbezüglicher Beweislast hat in den § 4b AuslBG keinen unmittelbaren Eingang gefunden, sondern würde es in einem Fall, wenn ein Arbeitgeber Anforderungsprofile fernab seiner betrieblichen Notwendigkeiten aufstellt, ein gewichtiges Indiz dafür darstellen, dass der Arbeitgeber in Wahrheit Ersatzkräfte iSv § 4b AuslBG statt der beantragten "sonstigen Schlüsselkraft" ablehnt.

3.6. An Hand des vorliegenden Akteninhalts ist es für den erkennenden Senat bislang nicht ersichtlich, dass der verfahrensgegenständliche Arbeitgeber ein unsachlich überhöhtes Anforderungsprofil aufgestellt hätte. ZB erscheint es nicht sachfremd, dass armenische und russische Touristen in Österreich von einem insoweit ihrer Sprache kundigen Reisebüromitarbeiter betreut werden können, genauso wie es nicht sachfremd erscheint, dass Reisebüromitarbeiter aus einem Reisebüro mit geschäftlichen Focus nach Russland bzw Armenien mitunter objektiv Geschäftskontrakte mit Konsumenten und Unternehmern in diesen Ländern betreuen, verhandeln und abschließen, was wiederum lokale Sprach- und Rechtskenntnisse dafür notwendig bzw zumindest sehr zweckmäßig erscheinen lässt.

3.7. Im fortgesetzten Verfahren wird das AMS daher wegen der bisherigen Verfahrensdauer - sachlichkeitsorientiert nach Art 2 StGG - unter gehöriger Mitwirkung der Parteien (und obiter unter Bedachtnahme auf allfällige behördliche Zustellungen an Parteien ohne Inlandszustelladresse) zu ermitteln haben, ob der Bf und dessen beabsichtigter Arbeitgeber ihre Parteierklärungen insb im Mindestgehalts- und Befristungspunkt allenfalls geringfügig ändern wollen - § 13 Abs 8 AVG, um danach im eigentlich strittigen Bereich der §§ 4 Abs 1 und 4b AuslBG das in den betrieblichen Notwendigkeiten des Arbeitgebers gedeckte Anforderungsprofil gehörig zu ermitteln, um schließlich danach allenfalls das gesetzmäßige Ersatzkraftverfahren durchzuführen.

3.8. Für diese Ermittlungen stehen dem AMS sämtliche nach AVG zulässigen Beweismittel zur Verfügung, also zB die Beiziehung von Sachverständigen, Vor - Ort - Ermittlungen, etc.

Da diese umfangreichen Ermittlungen in entsprechender Form bislang unterblieben sind und insb auch keine Arbeitsmarktprüfung im Verwaltungsakt belegt ist, war die Beschwerdevorentscheidung wegen Ermittlungsmangelhaftigkeit aufzuheben und an das AMS zurückzuverweisen. Wegen der umfangreich erforderlichen Ermittlungen erschien die Aufhebung zulässig iSv VwGH Ro 2014/03/0063 bzw auch sachgerecht, da das BVwG insoweit weder rascher noch kostensparender vorgehen könnte; und zudem die teilweise nicht durchgeführten bzw nur sehr lückenhaft gebliebenen Ermittlungen bei deren Vornahme durch das BVwG selbiges zur ersten Tatsacheninstanz "transformieren" würden. Ein Ersatzkraftverfahren erscheint dabei ohnehin nur unter Einbindung des AMS durchführbar - § 17 VwGVG iVm § 55 AVG.

Es erschien zudem auch zwecks Ermöglichung einer nachmaligen gerichtlichen Tatsachenkontrolle in diesem materiell durch die RL 2011/98/EU bzw zB durch Art 16 GRC determinierten Bereich iVm dem Gebot der Gewährleistung eines effektiven Rechtsmittels an eine gerichtliche Instanz mit voller Kognitionsbefugnis gemäß Art 47 GRC indiziert, die Rechtssache gemäß § 28 Abs 3 VwGVG an die Verwaltungsbehörde zurückzuverweisen.

3.9. Ergänzend wird iZm den Ermittlungspflichten ausgeführt, dass in den vom Regime des AVG geprägten Verwaltungsverfahren die objektive Feststellungslast mangels abweichender Sondervorschriften erst dann zu Lasten der Partei geht, wenn ohne Parteienmitwirkung die materielle Wahrheit nicht gefunden werden kann. Das AMS hatte zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung gemäß Art I Abs 2 Z 1 iVm Art V Abs 6 Z 3 EGVG idF BGBl I 2013/33 EGVG das AVG anzuwenden, wobei das AMS zB auch die besondere Rechtshilfevorschrift des § 27 AuslBG für sich nutzen (konnte und) kann.

Derart hätte die Behörde zB bei objektiv vorliegenden Ermittlungshindernissen auch der Partei mitzuteilen hat, durch welche konkreten Angaben die Partei die Ermittlungen der Behörde zu unterstützen hat. Ein Hinweis auf Mitwirkungspflichten erspart der Behörde nicht ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren. Siehe zu diesem derart verstandenen Amtswegigkeitsprinzip zB Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht,5 185f.

[...]

16. Die belangte Behörde legte gegen diesen Beschluss des BVwG Revision ein. Der VwGH hob danach den angefochtenen Beschluss des BVwG zu Zl 2015/09/0011 mit insb nachstehend ersichtlicher Begründung auf:

[...]

Der Erstmitbeteiligte beantragte unter Beilage der Arbeitgebererklärung mit am 25. Juni 2014 bei der österreichischen Botschaft in Moskau eingelangtem Schreiben die Erteilung eines Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß § 12b Z. 1 AuslBG (Sonstige Schlüsselkräfte).

Dieser Antrag wurde von der Revisionswerberin mit Bescheid vom 21. August 2014 abgewiesen. Aufgrund der dagegen erhobenen Beschwerde führte die Revisionswerberin ein ergänzendes Ermittlungsverfahren durch. Sie wies die Beschwerde mit Beschwerdevorentscheidung vom 27. November 2014 ab.

Auf Grund des Vorlageantrages erließ das Bundesverwaltungsgericht den angefochtenen Beschluss, mit dem es die Beschwerdevorentscheidung aufhob und das Verfahren zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Revisionswerberin zurückverwies.

Das Bundesverwaltungsgericht ist der Ansicht, die Revisionswerberin hätte

"mit entsprechendem betriebswirtschaftlichen und berufskundlichen Sachverstand (iSv § 52 Abs 1 AVG) ermitteln müssen, welches nunmehr genau das vom Arbeitgeber verlangte Anforderungsprofil ist (Im Formular 'Arbeitgebererklärung' sind teilweise unterschiedliche Anforderungen im Vergleich zu den nachmaligen Parteierklärungen (des Geschäftsführers) des verfahrensgegenständlichen Arbeitgebers enthalten.)

Danach hätte (die Revisionswerberin) Parteiengehör gewähren müssen, um klarzustellen, von welchem aus den Parteierklärungen abgeleiteten arbeitgeberseitig erklärten Anforderungsprofil es ausgeht."

[...].

[...]

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Revision für zulässig, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend fehle, welche konkreten Befugnisse, Rechte und Pflichten für die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice bzw. für die Parteien gemäß § 20d AuslBG aus der Beweislastbestimmung des letzten Satzes des § 4b AuslBG abzuleiten seien.

Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Nach § 34 Abs. 1a VwGG [...].

Da sich das Bundesverwaltungsgericht zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich § 4b Abs. 1 AuslBG in Widerspruch gesetzt hat und die Revision von der Lösung dieser Rechtsfrage abhängt, ist sie zulässig.

x2) Die Revisionswerberin bringt vor, das Bundesverwaltungsgericht sei rechtswidrig der Auffassung der Revisionswerberin, dass eine sonstige Schlüsselkraft nach § 12b Z. 1 AuslBG

a) die im Anforderungsprofil gemäß § 4b vorletzter Satz AuslBG festgelegten Qualifikationen selbst haben müsse und

b) dafür der Arbeitgeber und der beantragte Ausländer beweispflichtig seien,

nicht gefolgt.

x2a) Das Bundesverwaltungsgericht hat zu dieser Frage ausgeführt:

"Der letzte Satz des § 4b AuslBG ist dabei dahin auszulegen, dass der Arbeitgeber den Nachweis zu erbringen hat, dass von ihm aufgestellte Ausbildungs- und Qualifikationserfordernisse in seinen betrieblichen Notwendigkeiten gedeckt sind. MaW sind - gemessen an den betrieblichen Notwendigkeiten des verfahrensgegenständlichen Arbeitgebers - unnötig übersteigerte Anforderungsprofile zur Vermeidung der Vermittlung von Ersatzkräften dem EKV" (Anm: = Ersatzkräfteverfahren) "nicht zu Grunde zu legen.

...

Den Arbeitgeber trifft nach dem Gesetzeswortlaut nicht die Beweislast dafür, dass die angestrebte Schlüsselkraft die im Anforderungsprofil definierten Qualifikationen hat, sondern dafür, dass das aufgestellte Anforderungsprofil in den betrieblichen Notwendigkeiten gedeckt ist."

Die hier maßgeblichen Gesetzesstellen lauten:

"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler

§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine 'Rot-Weiß-Rot - Karte', Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine 'Blaue Karte EU' und ausländische Künstler den Antrag auf eine 'Aufenthaltsbewilligung - Künstler' gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

Grad als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12 Grad als Fachkraft gemäß § 12a,

Grad als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1, Grad als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2

(Studienabsolvent),

Grad als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine 'Blaue Karte EU') oder

Grad als Künstler gemäß § 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

[Z1] die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

[Z2] ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Masterstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich Verwaltungsgerichtshof 10.09.2015 abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

[...]

..."

§ 4b AuslBG lautet:

"§ 4b (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

(2) ..."

§ 4b Abs 1 vorletzter und letzter Satz AuslBG wurden mit BGBl. I Nr. 126/2002 neu normiert und blieben seither unverändert. Nach der hiezu ergangenen RV 1172, 21. GP, S 46, soll "die neue Regelung der

Arbeitsmarktprüfung ... eine einfachere Durchführung der so

genannten Ersatzkraftprüfung ermöglichen und gleichzeitig die Mitwirkungspflicht des Arbeitgeber in diesem Prüfverfahren klar festlegen".

Dies bestärkt den nach den Regeln der deutschen Sprache zu beurteilenden Wortsinn (nach denen sich die Wortfolge "zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen" auf die als letztes zuvor genannten "betrieblichen Notwendigkeiten" bezieht).

In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 15. Mai 2008, 2005/09/0106, ausgesprochen, dass es im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung grundsätzlich Sache des Beschäftigers ist, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Beschäftiger hat zwar nach § 4b Abs. 1 letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Die belangte Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden.

Die eingangs zu 2a) wiedergegebene Auslegung des Bundesverwaltungsgerichtes ist damit zwar rechtens, nicht aber deren Anwendung.

x2b) Zur Verpflichtung des Arbeitgebers nach dem letzten Satz des § 4b Abs 1 AuslBG, den Nachweis in dem in 2a) geklärten sachlichen Bezug zu erbringen, hat das Bundesverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 2014, 2011/04/0003, wonach demjenigen, dem die Beweislast obliegt, im Verfahren die Gelegenheit gegeben werden muss, den ihm obliegenden Beweis zu erbringen, ausgeführt:

"Der Verwaltungsgerichtshof ging also nach hier angelegter Auffassung zum Thema der Beweislast in einem AVG - geprägten Verfahren offenbar davon aus, dass mit einer Beweislastnormierung nicht die Beweisführungslast (für das Beweisvorliegen zu Verfahrensbeginn) gemeint ist, sondern die objektive Feststellungslast, wenn (trotz gebotener Parteienmitwirkung) in dem nach AVG durchgeführten Verfahren objektiv nicht festgestellt werden könne, ob der für die beweisbelastete Partei günstige Sachverhalt vorliegt."

Trotz dieser grundsätzlich richtigen Ausführungen gelangte das Bundesverwaltungsgericht im konkreten Fall zu einem rechtswidrigen Ergebnis.

Der Arbeitgeber benannte in der am 18. Juli 2014 bei der Magistratsabteilung 35 eingelangten Arbeitgebererklärung die berufliche Tätigkeit als "Management und sales consultant", diese in der Rubrik "Genaue Beschreibung der Tätigkeit" umschrieb und bei "Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht" dazu ergänzte, welche Mitarbeiter bevorzugt würden. Die Revisionswerberin hat bereits im Verfahren erster Instanz dem Arbeitgeber mit Schreiben betreffend Einräumung des Parteiengehörs vom 1. August 2014 die Gelegenheit eingeräumt, binnen einer Woche Stellung zu nehmen bzw. Unterlagen nachzureichen, u.a. zu den Themen "Angabe einer konkreten Berufsbezeichnung sowie einer präzisen Tätigkeitsbeschreibung" und "Begründung für die Notwendigkeit eines armenischen Jurastudiums im Tätigkeitsfeld eines Reisebüros".

Der Arbeitgeber antwortete mit Schreiben vom 11. August 2014 und Vorlage eines undatierten, bis 1. Oktober 2015 befristeten Vermittlungsauftrages, dessen wesentlicher Inhalt im angefochtenen Beschluss unter Punkt 6.1 wörtlich wiedergegeben ist.

Im Verfahren vor Erlassung der Beschwerdevorentscheidung hat die Revisionswerberin sodann auch den Mitbeteiligten Gelegenheit zum Parteiengehör mit Schreiben vom 7. November 2014 eingeräumt. Darin wurde darauf hingewiesen, dass die (bisherige) Beschreibung der einzelnen Aufgabengebiete derart allgemein gehalten sei, dass diese einer näheren Erläuterung bezüglich deren Zusammenhang mit Reisebürotätigkeiten bedürften; es wurden nähere Fragen zur Präzisierung gestellt. Der Erstmitbeteiligte antwortete.

Das Verwaltungsgericht hätte bei diesem Ermittlungsstand gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden gehabt (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063).

Rechtswidrig ist auch die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes, es sei Sache der Revisionswerberin, bei dem gegenständlichen Verhalten des Erstmitbeteiligten und der Arbeitgeberin zu versuchen, aus unpräzisen, nicht übereinstimmenden Angaben zum Arbeitsplatz ein "Anforderungsprofil" zu erstellen, weil die Erstellung eines solchen der "Privatsphäre" unterliegt (vgl. aus dem bereits genannten hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2008, 2005/09/0106: "Die belangte Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden"). Sache der Behörde ist lediglich die Prüfung, ob die von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten konkret umschrieben sind, in den betrieblichen Notwendigkeiten ihre Deckung finden und die darüber erbrachten Nachweise ausreichen.

[...]

17. Das BVwG führte nach der Kassation seines Beschlusses durch den

VwGH im Ersatzentscheidungsverfahren - unter Abstandnahme von einem

Vorabentscheidungsverfahrens iZm der Single - Permit - RL bzw iZm

Art 16 GRC bzw Art 47 GRC - am 27.11.2015 erneut eine mündliche

Verhandlung durch, an welcher neben der belangten Behörde der

Geschäftsführer des verfahrensgegenständlichen Arbeitgebers, dieser

als gleichzeitiger Vertreter der beschwerdeführenden

"Schlüsselkraft" dieses Verfahrens, teilnahmen und die in den

wesentlichen Teilen wie folgt verlief (R = vorsitzender Richter; BV

= Behördenvertreter; BFV = Beschwerdeführervertreter):

Bezug genommen wird auf das ho. VwGH-Erkenntnis, worin nach Gerichtsauffassung keine tragenden Ausführungen betreffend die Punktevergabe gemäß Anlage C zum AuslBG enthalten sind. Der VwGH hat den Beschluss des BVwG [...] aufgehoben.

R ersucht [...]

BV: Tragend für die Sachentscheidung ist unseres Erachtens, dass der § 4b Abs. 1 iVm § 4 Abs. 1 eindeutig [sind]. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen. Das muss man im Zusammenhang mit der Vermittlung von Ersatzkräften sehen. D. h. wir können nur geeignete Ersatzkräfte suchen bzw. finden, die die gleichen Qualifikation wie die beantragte Arbeitskraft hat bzw nachgewiesen hat. Wenn für die geforderten Tätigkeiten keine Qualifikationsnachweise erbracht wurden, kann seitens des AMS kein konkretes Ersatzkraftverfahren durchgeführt werden. Konkret abzuweisen wäre nunmehr wegen § 4b Abs. 1 iVm § 4 Abs. 1 AuslBG, weil bei der Arbeitsmarktprüfung das im Schlüsselkraftantrag angegebene Anforderungsprofil in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss; und über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der Arbeitgeber den Nachweis zu erbringen muss, dies ist im gegenständlichen Fall nicht geschehen.

BFV: Vom logischen Denken, das hier sehr oft erwähnt wurde, die Punkte die in den §§ 12b usw. aufgezählt sind, was man alles braucht. In einem Punkt steht nicht, dass der Antragsteller, wenn mit Job entsprechenden Nachweis über Ausbildung erbringen soll. Diese steht nicht bei § 12b Z 1, jedoch schon bei allen anderen, sogar bei Studenten, explizit bei allen anderen steht, dass die Qualifizierung den Job entsprechen soll. Warum soll ich § 4b damit verknüpfen, letzte Zeile, das Ganze, das betrifft alle anderen "Zwecke", maW die Ausbildung muss bei allen anderen einschlägig sein, nicht aber bei der sonstigen Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG. Ich meine, dass bei der sonstigen Schlüsselkraft nach § 12b Z 1 keine Nachweispflicht besteht, sondern dort, wo dies im Gesetz bei der beantragten Arbeitskraft angeführt ist, so insbesondere bei den Fachkräften in den Mangelberufen oder bei den Personen bei § 12b Z 2 und 12c.

BV: Der Unterschied zum § 12b Z 1 zu den anderen Berechtigungsarten § 12 ist der, dass bei den anderen Berechtigungsarten keine Arbeitsmarktprüfung vorgesehen ist. Bei der "blauen Karte EU" gibt es eine Ausnahme. Bei diesen Berechtigungsarten muss ich schon bei der Prüfung der Voraussetzungen nach § 12 prüfen, ob einschlägige Qualifikationsnachweise vorhanden sind. Bei den Voraussetzungen des § 12b Z 1 sind sinngemäß auch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 zu prüfen. Der Satz beinhaltete eine Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4b Abs. 1, wo wir wieder zu den Punkt kommen, dass die für das Tätigkeitsprofil erforderliche Qualifikation für die auszuübende Tätigkeit vom Arbeitgeber nachgewiesen werden muss.

R: Festgehalten wird, dass damit das AMS die abstrakte Beschreibung der Anforderungen an die Ersatzkraft meint.

BFV, zusammengefasst durch R: Vorgebracht wird, dass nach Auffassung des BFV bereits nachgewiesen ist, dass für den verfahrensgegenständlichen Arbeitgeber Armenischkenntnisse, Russischkenntnisse und Rechtskenntnisse zur Prüfung von Verträgen, die Armenien und Russland betreffen, erforderlich sind. Auch aus meiner Sicht wird auf das bisherige Vorbringen verwiesen. Aus meiner Sicht sind auch keine weiteren Beweise mehr aufzunehmen.

Sohin ergeht gemäß § 43 Abs. 5 AVG vorerst die Anfrage an das AMS, ob es möglich erschiene, dass das AMS dem BFV unter Berücksichtigung der genannten Sprach- und Rechtskenntnisse manuduktiv bei der Erstellung eines neuen Anforderungsprofils behilflich ist, womit der gegenständlichen Verwaltungsrechtsstreit allenfalls beendet werden könnte.

BV: Aus behördlicher Sicht erscheint dieser Weg jedoch nicht gangbar. Es soll auch kein [...] Vorbringen erstattet werden.

BFV: Es werden keine weiteren Beweise beantragt, es wird auch kein weiteres Vorbringen erstattet.

[...]

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Über den Verfahrensgang gemäß Akteninhalt hinaus ist ausdrücklich festzustellen, dass seitens des verfahrensgegenständlichen Arbeitgebers kein Nachweis erbracht wurde, dass für die ausgeschriebene Tätigkeit im Reisebüro des tatsächlichen Arbeitgebers tatsächlich ein armenisches Jurastudium erforderlich wäre.

1.2. Zudem hat der verfahrensgegenständliche Arbeitgeber nicht nachgewiesen, dass der Bf zu den in der Arbeitgebererklärung bzw im nachmaligen Vermittlungsauftrag angegebenen Tätigkeiten die erforderliche Qualifikation hat, insoweit es dort nicht nur um Rechts- oder Sprachkenntnisse gegangen ist.

MaW wurde insoweit kein Nachweis dafür erbracht, dass der Bf hinreichend qualifiziert gewesen wäre für für die nachstehenden Tätigkeiten:

Herr XXXX wird das Mangement der XXXX unterstützen in Osteuropa und Transkaukasien neue Partner zu finden, Netzwerk zu bilden und Verträge abzuschließen. Marketing und Sales Management werden auch bei Bedarf von Herrn XXXX unterstützt. Die juristischen [...]

1.3. Das AMS war bestrebt, durch das Schreiben vom 01.08.2014 an den verfahrensgegenständlichen Arbeitgeber die konkrete Berufsbezeichnung und die präzise Tätigkeitsbeschreibung der zur Besetzung anstehenden Stelle zu ermitteln, woraufhin der Arbeitgeber einen Vermittlungsauftrag für das Ersatzkraftverfahren vorlegte, in dem die Berufsbezeichnung Management und Sales Consultant ausgefüllt war, und wo iZm Qualifikationen bzw Kenntnissen steht wie folgt:

Als erforderliche Qualifikationen bzw Kenntnisse werden angegeben:

Auf der zweiten Seite des Vermittlungsauftrags gab der verfahrensgegenständliche Arbeitgeber insb auch an:

" Aufgabengebiet

Neukunden- und Partnergewinnung und Marktrecherche

Koordination von Projektteams, um bestmögliche Ergebnisse zu erzielen

Durchführung von Beratungsprojekten im Public Sector

Unterstützung im Bereich Management

Analysieren, beraten und optimieren von unterschiedlichen Geschäftsprozessen

Erstellung Überprüfung von Verträgen

laufender Kontakt zu bestehenden Kunden"

IZm diesen Angaben auf der zweiten Seite ist festzustellen, dass bislang kein Nachweis erbracht ist, dass der Bf für folgende Tätigkeiten die erforderlichen Qualifikationen hat:

Neukunden- und Partnergewinnung und Marktrecherche

Koordination von Projektteams, um bestmögliche Ergebnisse zu erzielen

Durchführung von Beratungsprojekten im Public Sector

Unterstützung im Bereich Management

Analysieren, beraten und optimieren von unterschiedlichen Geschäftsprozessen

1.4. Nach einem abweislichen ersten Bescheid und einer Beschwerderhebung adressierte die belangte Behörde mit Datum 07.11.2015 einen Vorhalt an den Bf, in welchem insb hinterfragt wurde,

welche Projektteams koordiniert gehörten und um welche Projekte es sich dabei handeln würde;

welches die Beratungsprojekt eim Public Sector wären

und wer als Kunden und Partner gewonnen werden sollten.

Der Bf antwortete auf den Vorhalt und insb die drei vorerwähnten Fragebereiche ausweislich eines mit 18.11.2015 datierten e-mails nicht konkret, siehe dazu oben im Verfahrensgang, woraufhin die belangte Behörde die abweisliche Beschwerdevorentscheidung erließ.

Nach der Seite 6 der Beschwerdevorentscheidung wurde zur Abweisungsbegründung insb herangezogen, dass der Bf über keine Ausbildung bzw Erfahrung im Bereich Projektmanagement, Neukunden- und Partnergewinnung und Marktrecherche, Koordination von Projektteams, Durchführung von Beratungsprojekten im Public Sector, etc, verfüge.

1.5. Mangels Erbringung der Nachweise, dass der Bf für weite Bereiche der in den arbeitgeberseitigen Angaben zum Anforderrungsprofil angegebenen Tätigkeiten die erforderlichen Qualifikationen tatsächlich hätte, also va mangels Qualifikationsnachweis hinsichtlich Projektmanagement, Neukunden- und Partnergewinnung und Marktrecherche, Koordination von Projektteams, Durchführung von Beratungsprojekten im Public Sector;

und weiters mangels Angabe einer entsprechend konkreten Berufsbezeichnung für die zu besetzende Stelle ist davon auszugehen,

dass das vom Arbeitgeber angegebene Anforderungsprofil nicht in dessen betrieblichen Notwendigkeiten gedeckt war und auf den Bf zugeschnitten war,

dass der Arbeitgeber in Wahrheit Ersatzkräfte an Stelle des Bf ablehnt;

und ist insb letztlich erwiesen, dass der verfahrensgegenständliche Arbeitgeber die von ihm geschuldete Mitwirkung am zwingend durchzuführenden Ersatzkraftverfahren - mangels Formulierung eines gesetzeskonformen Anforderungsprofils - unterlassen hat.

Beweiswürdigung:

Dass der verfahrensgegenständliche Arbeitgeber iSv § 20d AuslBG kein in seinen betrieblichen Notwendigkeiten gedecktes Anforderungsprofil zur Durchführung einer gesetzmäßigen Ersatzkraftprüfung vorgelegt bzw nachgewiesen hat, ist durch dessen im Verfahrensgang geschilderte Parteihandlungen und damit durch den Akteninhalt nachvollziehbar.

Dass das für Ersatzkräfte aufgestellte Tätigkeits- und damit Anforderungsprofil, das von der beantragten Arbeitskraft über große Bereiche nicht nachgewiesen erfüllt wird, in Wahrheit als Motiv dahin zu bewerten ist, dass eigentlich nur der (hier:) als Schlüsselkraft beantragte Bf zur Beschäftigung gewünscht wird, ergibt sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung iZm den dargestellten Verfahrenshandlungen des Arbeitgebers.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 BVwGG iVm § 20f AuslBG iVm der anwendbaren Geschäftsverteilung des BVwG hat das BVwG gegenständlich durch den im Entscheidungskopf ersichtlichen Senat zu entscheiden.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, geregelt (§ 1 leg cit ). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die [...] und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A) Beschwerdeabweisung

3.2. In formaler Hinsicht ist festzuhalten wie folgt:

3.2.1. Das BVwG ist gemäß § 63 Abs 1 VwGG an die Rechtsanschauung des VwGH zu Zl 2015/09/0011 gebunden.

3.2.2. Aus der besagten Bindung ergibt sich für dieses Beschwerdeverfahren einmal Pflicht zur Sachentscheidung durch das BVwG, da der VwGH im bezogenen Erkenntnis eine solche, also maW entweder eine Beschwerdestattgabe oder eine Beschwerdeabweisung verlangt hat.

3.2.3. Hat man lebensnah davon auszugehen, dass die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens in jedem Fall nur durch die belangte Behörde selbst praktisch möglich sein wird (nur diese kennt die von ihr potentiell zu vermittelnden Arbeitslosen mit deren jeweiliger Qualifikation und sonstiger Verfügbarkeit, nur die Behörde hat das Humankapital und die Befugnisse zwecks Arbeitslosenvermittlung insb gem AlVG); und würde eine Beschwerdestattgabe de iure eben - bei Vorliegen der sonstigen Stattgabevoraussetzungen - zuvor ein Ersatzkraftverfahren nach §§ 12b iVm 4 Abs 1 iVm 4b Abs 1 AuslBG erforderlich machen, so kann die im Erkenntnis des VwGH ausgesprochene Pflicht zur "Entscheidung in der Sache" letztlich nur bedeuten, dass die Beschwerde abzuweisen ist.

3.3. Die Gründe für die Beschwerdeabweisung:

3.3.1. Der VwGH begründete im Erk zu Zl 2015/09/0011 die Rechtswidrigkeit des Vorbeschlusses des BVwG im Punkte des § 4b AuslBG im Wesentlichen, was hier wiederholt sei, wie folgt:

Da sich das Bundesverwaltungsgericht zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich § 4b Abs 1 AuslBG in Widerspruch gesetzt hat und die Revision von der Lösung dieser Rechtsfrage abhängt, ist sie zulässig.

Die Revisionswerberin bringt vor, das Bundesverwaltungsgericht sei rechtswidrig der Auffassung der Revisionswerberin, dass eine sonstige Schlüsselkraft nach § 12b Z. 1 AuslBG

a) die im Anforderungsprofil gemäß § 4b vorletzter Satz AuslBG festgelegten Qualifikationen selbst haben müsse und

b) dafür der Arbeitgeber und der beantragte Ausländer beweispflichtig seien,

nicht gefolgt.

2a) Das Bundesverwaltungsgericht hat zu dieser Frage ausgeführt:

"Der letzte Satz des § 4b AuslBG ist dabei dahin auszulegen, dass

[...]

Die hier maßgeblichen Gesetzesstellen lauten:

"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler

Grad als besonders Hochqualifizierter [...],

Grad als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1, Grad als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2

(Studienabsolvent),

Grad als Schlüsselkraft gemäß § 12c ([...] oder

Grad als Künstler [...]

Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn

[...]

..."

§ 4b AuslBG lautet:

(2) ..."

Arbeitsmarktprüfung ... eine einfachere Durchführung der so

genannten Ersatzkraftprüfung ermöglichen und gleichzeitig die Mitwirkungspflicht des Arbeitgeber in diesem Prüfverfahren klar festlegen".

In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 15. Mai 2008, 2005/09/0106, ausgesprochen, dass es im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung grundsätzlich Sache des Beschäftigers ist, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Beschäftiger hat zwar nach § 4b Abs 1 letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Die belangte Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden.

Die eingangs zu 2a) wiedergegebene Auslegung des Bundesverwaltungsgerichtes ist damit zwar rechtens, nicht aber deren Anwendung.

2b) Zur Verpflichtung des Arbeitgebers nach dem letzten Satz des § 4b Abs 1 AuslBG, den Nachweis in dem in 2a) geklärten sachlichen Bezug zu erbringen, hat das Bundesverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 2014, 2011/04/0003, wonach demjenigen, dem die Beweislast obliegt, im Verfahren die Gelegenheit gegeben werden muss, den ihm obliegenden Beweis zu erbringen, ausgeführt:

Trotz dieser grundsätzlich richtigen Ausführungen gelangte das Bundesverwaltungsgericht im konkreten Fall zu einem rechtswidrigen Ergebnis.

Der Arbeitgeber benannte in der am 18. Juli 2014 bei der Magistratsabteilung 35 eingelangten Arbeitgebererklärung die berufliche Tätigkeit als "Management und sales consultant", diese in der Rubrik "Genaue Beschreibung der Tätigkeit" umschrieb und bei "Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht" dazu ergänzte, welche Mitarbeiter bevorzugt würden. Die Revisionswerberin hat bereits im Verfahren erster Instanz Verwaltungsgerichtshof 10.09.2015 dem Arbeitgeber mit Schreiben betreffend Einräumung des Parteiengehörs vom 1. August 2014 die Gelegenheit eingeräumt, binnen einer Woche Stellung zu nehmen bzw. Unterlagen nachzureichen, u.a. zu den Themen "Angabe einer konkreten Berufsbezeichnung sowie einer präzisen Tätigkeitsbeschreibung" und "Begründung für die Notwendigkeit eines armenischen Jurastudiums im Tätigkeitsfeld eines Reisebüros".

Das Verwaltungsgericht hätte bei diesem Ermittlungsstand gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden gehabt (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063).

3.3.2. Der VwGH lehnt es mit dem obzitierten Erk zu Zl Ro 2015/09/0011 offenkundig ab, dass die in den Schlüsselkraftzulassungsverfahren vom AMS idR mit Formularvordrucken abgefragte privatrechtliche Willenserklärung "Arbeitgebererklärung" iSd § 20d Abs 1 vorletzter Satz des AuslBG im Punkte des darin anzugebenden Anforderungsprofils seitens der Behörde oder seitens des BVwG im Einzelfall teleologisch geltungserhaltend entsprechend § 878 S 2 ABGB soweit reduziert wird, als keine Erforderlichkeit, gemessen an den betrieblichen Notwendigkeiten, bestünde. Der VwGH lehnt in seinem Erkenntnis auch weitere Ermittlungen des AMS zwecks Feststellung eines gesetzmäßigen Anforderungsprofils ab.

Der VwGH geht offenbar vielmehr davon aus, dass die vom Arbeitgeber abgegebene Erklärung, sprich das von ihm iSv § 4b Abs 1 AuslBG aufgestellte Anforderungsprofil jene Verfahrensdeterminante ist, an Hand welcher das weitere Schlüsselkraftzulassungsverfahren (hier:) gemäß § 12b Z 1 AuslBG durchzuführen bzw zu entscheiden (gewesen) ist.

3.3.3. Verfahrensrechtlich ist an dieser Stelle an die Mitwirkungspflichten der Parteien an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts zu erinnern, die der VwGH wie in den aus seiner Rsp ableitbaren Rechtssätzen wie nachstehend ersichtlich versteht:

3.3.3.1. - VwGH Zl 2007/09/0105: Die beschwerdeführende Partei stützt ihre Beschwerde auch auf die Behauptung, ihr Recht auf Parteiengehör sei verletzt worden, weil die Behörde sie zu den einzelnen Abweisungsgründen nicht habe Stellung nehmen lassen. Ihr ist jedoch zu entgegnen, dass der Ermittlungs- und Wahrheitserforschungspflicht der Behörde die Mitwirkungspflicht der Partei gegenüber steht und sich eine Partei nicht auf eine Verletzung ihres Parteiengehörs berufen kann, wenn sie am vorausgegangenen Verfahren trotz vorhandener Möglichkeit nicht genügend mitgewirkt hat (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 8. August 2008, Zl. 2007/09/0335 mwN). Die Offizialmaxime entbindet daher die Parteien nicht davon, durch substanziiertes Vorbringen zur Ermittlung des Sachverhaltes beizutragen, wenn es einer solchen Mitwirkung bedarf. Insbesondere dort, wo es der Behörde nicht möglich ist, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ohne Mitwirkung der Partei festzustellen, ist von einer Mitwirkungspflicht der Partei auszugehen, was insbesondere bei jenen personenbezogenen Umständen der Fall sein wird, deren Kenntnis sich die Behörde nicht von Amts wegen verschaffen kann.

3.3.3.2. - VwGH Zl 2007/09/0233: Rügt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang die Unterlassung weiterer Ermittlungen der Behörde, so ist er darauf zu verweisen, dass mit der amtswegigen Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung die Pflicht der Parteien, an der Ermittlung des Sachverhaltes mitzuwirken, korrespondiert. Die Offizialmaxime entbindet daher die Parteien nicht davon, durch substantiiertes Vorbringen zur Ermittlung des Sachverhaltes beizutragen, wenn es einer solchen Mitwirkung bedarf. Dort, wo es der Behörde nicht möglich ist, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ohne Mitwirkung der Partei festzustellen, ist von einer Mitwirkungspflicht der Partei auszugehen, was insbesondere bei jenen betriebsbezogenen und personenbezogenen Umständen der Fall sein wird, deren Kenntnis sich die Behörde nicht von Amts wegen verschaffen kann.

3.3.4. Mit Tatsachenbezug ist an dieser Stelle nunmehr hervorzustreichen, dass es logisch erscheint, dass ein für Ersatzkräfte aufgestelltes Tätigkeits- und damit Anforderungsprofil dann nicht in den betrieblichen Notwendigkeiten seine Deckung findet, wenn die beantragte (hier:) Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG die im Anforderungsprofil aufgestellten Anforderungen selbst nicht erfüllt. MaW: Können für die beantragte Schlüsselkraft selbst nicht die für die Ersatzkräfte aufgestellten Anforderungen nachgewiesen werden, kann es sachlichkeitsorientiert nicht als betrieblich iSv §4b Abs 1 AuslBG notwendig beurteilt werden, dass dann eine Ersatzkraft die von der beantragten Schlüsselkraft nicht nachgewiesen erfüllten Anforderungen dennoch erfüllen muss.

Insoweit hatte daher die belangte Behörde für Verfahrensschritt der "Prüfung der betrieblichen Notwendigkeit des aufgestellten Anforderungsprofils" logikbasiert zu überprüfen, ob der Bf selbst die im Anforderungsprofil konkretisierten Anforderungen erfüllt, denn ansonsten wären die formulierten Anstellungsbedingungen auch für Ersatzkräfte nicht als erforderlich anzusehen.

3.3.5. An dieser Stelle sei rücksichtlich des Vorstehenden nochmals die Beweislastregel des § 4b Abs 1 vorletzter und letzter Satz AuslBG wiederholt, die lautet:

Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

3.3.6. Der VwGH hat idZ zB zu Zl 2005/09/0106 ausgeführt:

Im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ist es grundsätzlich Sache des Beschäftigers, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Beschäftiger hat zwar nach § 4a Abs. 1 letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Die belangte Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden. Auch die - durchaus von der Antragstellerin festzulegenden - Besonderheiten des Arbeitsplatzes und damit auch der an eine Ersatzkraft gestellten besonderen Anforderungen entbindet aber anderseits die antragstellende Partei nicht von ihrer Obliegenheit, an einem Ersatzkraftstellungsverfahren im Sinne des § 4b Abs. 1 AuslBG teilzunehmen. Auch im vorliegenden Fall sind daher keine Feststellungen darüber zu treffen, zu welchem Ergebnis ein Ersatzkraftstellungsverfahren - hätte die Beschwerdeführerin ein solches zugelassen - tatsächlich geführt hätte. Es konnte auch im vorliegenden Fall nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass der beschwerdeführenden Partei auf diese Weise eine in den österreichischen Arbeitsmarkt integrierte - etwa in der Nachbarschaft wohnende - Arbeitskraft vermittelt hätte werden können. Hat der antragstellende Arbeitgeber offensichtlich nur an der Einstellung eines(r) bestimmten Ausländers(in) - wie im Beschwerdefall - Interesse und lehnt deshalb die Stellung von Ersatzkräften ab, so hindert dies die Behörde, konkrete Feststellungen über das Vorhandensein entsprechender Ersatzkräfte zu treffen (vgl. zum Ganzen die E vom 20. November 2001, Zl. 99/09/0242, vom 28. Februar 2002, Zl. 99/09/0039, und vom 24. Mai 2007, Zl. 2004/09/0012, m.w.N.). Somit war im Beschwerdefall das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG zu verneinen und demnach die beantragte Beschäftigungsbewilligung nicht zu erteilen.

3.3.7. Aus der Rsp des VwGH zu Zl zu Zl 2005/09/0106 ist daher abzuleiten, dass dann, wenn ein Arbeitgeber, der iZm der Ersatzkraftprüfung nicht nachgewiesen in den betrieblichen Notwendigkeiten gedeckte Anforderungsprofile formuliert, in Wahrheit bei einem solchen Verfahrensverhalten die Vermittlung von Ersatzkräften in gleicher Weise ablehnt wie ein Arbeitgeber, der die Vermittlung von Ersatzkräften nur schlicht verneint.

Die belangte Behörde und fortgesetzt auch das BVwG waren daher gegenständlich durch die nicht entsprechende Mitwirkung des Arbeitgebers daran gehindert, Feststellungen über das Vorhandensein entsprechend tauglicher Ersatzkräfte iSv § 4b Abs 1 AuslBG zu treffen, weil der verfahrensgegenständliche Arbeitgeber in seiner Arbeitgebererklärung bzw seinen sonstigen diesbezüglichen Verfahrensangaben gemäß § 20d Abs 1 AuslBG kein in seinen betrieblichen Notwendigkeiten gedecktes Anforderungsprofil angegeben bzw nachgewiesen hat. Dies wiederholend insb deshalb nicht, weil über weite Bereiche kein Nachweis erbracht wurde, dass der Bf die entsprechenden Qualifiaktionen hätte.

3.3.8. Wenn das in den jeweiligen betrieblichen Anforderungen gedeckte Anforderungsprofil iSv VwGH Zl Ro 2015/09/0011 der Privatsphäre des Arbeitgebers zuzurechnen ist, war gegenständlich seitens der belangten Behörde und schließlich auch seitens des BVwG mangels entsprechender Mitwirkung des mit dem Bf interessensgleichen Arbeitgebers rücksichtlich des objektiv nicht als erforderlich nachgewiesenen Anforderungsprofils davon auszugehen, dass dieses in den betrieblichen Notwendigkeiten des verfahrensgegenständlichen Arbeitgebers nicht gedeckte Anforderungsprofil in Wahrheit als die Ablehnung der Vermittlung von Ersatzkräften zu verstehen war.

3.3.9. Der in diesem Verfahren vorerst einschlägige § 12b Z1 AuslBG lautet im hier abschließend interessierenden Bereich:

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl [...]

[...]

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

Der in der vorgenannten Bestimmung verwiesene § 4 Abs 1 lautet - hinsichtlich der Arbeitsmarktprüfung - insoweit:

[...]

9. [...]

§ 4 Abs 1 Einleitungssatz verlangt damit die objektive Gewissheit, dass die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts die Schlüsselkraftzulassung zulassen, was bereits dann nicht mehr gegeben ist, wenn nur ein einziger insoweit der Vermittlung durch das AMS zur Verfügung stehender Arbeitsloser auf die in Frage stehende Arbeitsstelle ams - seitig vermittelt werden könnte - VwGH Zl 2013/09/0189.

3.3.10. Hat nunmehr zusammenfassend der verfahrensgegenständliche (beabsichtigte) Arbeitgeber des Bf kein - nachgewiesen - in seinen betrieblichen Notwendigkeiten gedecktes Anforderungsprofil aufgestellt, ist nochmals zu unterstreichen, dass die Ersatzkraftprüfung nur mit einem ausschließlich arbeitgeberseitig zu verfassenden, nachgewiesen betrieblich notwendigen Anforderungsprofil durchzuführen ist. Daher konnte weder die belangte Behörde noch kann das BVwG - mangels gehöriger Parteienmitwirkung - gegenständlich eine Ersatzkraftprüfung nach § 4b Abs 1 AuslBG durchführen. Da eine Schlüsselkraftzulassung gemäß § 12b Z 1 AuslBG aber erst nach einer gesetzmäßig durchgeführten Ersatzkraftprüfung ausgesprochen werden darf, war die Beschwerde mangels gehöriger Mitwirkung des Arbeitgebers an der Durchführung des Ersatzkraftverfahrens und damit mangels gesetzmäßig möglicher Arbeitsmarktprüfung gemäß §§ 4 Abs 1 iVm § 4b Abs 1 AuslBG abzuweisen.

IdZ wiederholend gemäß VwGH Zl Ro 2015/09/0011: Das in den betrieblichen Notwendigkeiten gedeckte Anforderungsprofil gemäß § 4b Abs 1 AuslBG ist ausschließlich vom Arbeitgeber, da dessen "Privatsphäre" zugehörig, aufzustellen, ohne dass die Behörde diesen dazu anzuleiten und dieses Profil ersatzweise zu ermittlen hätte.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG gegenständlich nicht zulässig, weil das BVwG über § 63 VwGG gerade die in VwGH Zl Ro 2015/09/0011 ersichtlichen Rechtsmeinungen angewendet hat, womit sich diese Entscheidung auf eine entsprechend bindende Rsp des VwGH stützt, womit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt. Zur Mitwirkungspflicht der Parteien trotz Offizialmaxime als Grund für das diesbezügliche Nichtvorliegen einer revisiblen Rechtsfrage siehe nochmals VwGH Zlen 2007/09/0105 und 2007/09/0233.

BVwG W131 2016366-1

Regest

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BVwG W131 2016366-1

Spruch

Begründung

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