W135 2002304-1•BVwG W135 2002304-1
W135 2002304-1Tribunal Administrativo Federal30 de nov. de 2015
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W135 2002304-1/13E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ivona GRUBESIC als Vorsitzende und die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Julia JUNGWIRTH als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 26.09.2013, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3 sowie § 14 Abs. 1 und 2 BEinstG idgF mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Feststellung des Grades der Behinderung im angefochtenen Bescheid entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Die Beschwerdeführerin brachte am 17.05.2013 einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien (im Folgenden: belangte Behörde), ein. Im Rahmen der Antragstellung legte die Beschwerdeführerin eine Kopie ihres österreichischen Reisepasses und ein Konvolut an medizinischen Befunden vor.
Seitens der belangten Behörde wurde ein Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin eingeholt. Nach persönlicher Untersuchung der Beschwerdeführerin am 11.07.2013 wurde im diesbezüglichen Gutachten vom selben Tag wie folgt ausgeführt:
"Anamnese, derzeitige Beschwerden:
Kommt in Begleitung des Gatten zur Untersuchung.
Gibt an, daß eine seit vielen Jahren bestehende Eosinophilie von mehreren, auch privat, gegen teures Geld aufgesuchten Ärzten nicht erkannt worden sei.
Dies, obwohl durchgeführte Untersuchungen, wie dies von Fr. Dr. W. im Vorjahr festgestellt worden wäre, längst auf die richtige Diagnose hingewiesen hätten. Begonnen hätte das Leiden bereits vor 30 Jahren mit Bauchschmerzen und Diarrhoen, seit 20 Jahren hätte sie auch asthmaähnliche Anfälle gehabt.
Immer wieder habe sie offene Stellen an verschiedenen Schleimhäuten gehabt.
Erst eine von ihr selbst geforderte Manometriemessung hätte im Vorjahr zur richtigen Diagnose geführt.
Wegen massiver Schluckstörungen stationärer Aufenthalt im XXXX vom 09.05.12 bis 16.05.12, dort sei sie erstmals richtig ("mit Cortisonbomben") behandelt worden.
Eine festgestellte Osteoporose bereite ihr heftigste Schmerzen, sie versuche einem Fortschreiten mit Training (am Ergometer) gegenzusteuern.
Alle Leiden seien bei ihr auf Grund der Eosinophilie viel gravierender als bei anderen Menschen.
Seit 15 Jahren Schulterschmerzen rechts.
Operationen:
H.umb. als Kind
1976 AE
Vor ca 30 Jahren mehrfach Laparoskopie wegen Bauchschmerz
1977 gutartiger Tu re Brust entfernt
1978 -"-
1996 Sectio
Derzeitige Behandlung/en / Medikamente:
Diltiazem 60 0 1 1/2
Trittico ret 150 0 0 2/3
Pariet 10 10 1
Halcion 0,25 b.Bed
Betnesol BT 1 0 0
Simvastatin 20 0 0 1 Xyzall 1 0 0
Betnesol Tropfen 2 x tgl (Nase)
Mianserin 30 0 0 1/2 Foster DA b.Bed
Sozialanamnese:
verheiratet
Beruf: Kauffrau selbständig
Nikotin: 5 Zig/die
Alkohol: 0
Hilfsbefunde z. B, Labor, bildgebende Verfahren, Behandlungsberichte - Exzerpt:
EEG v. 27.12.12
Histo-Befund nach NNH-OP v. 29.11.04
Histo-Befund nach Gastroskopie v. 04.05.12
Entlassungsbericht Confraternität v. 15.04.05
Labor XXXX v. 07.03.06
Histo/Gastroskopie (Abl 16)Laborbefunde XXXX v . 2011
Brief XXXX v. 04.11.11 (Abl 21 und 35,36)Manometriebefund XXXX v. 25.04.12
Antrag an Allianz-Vers. (Abl 28-30)
Knochendichtemessung v. 11.05.12
Entlassungsbericht XXXX v. 29.05.12
Brief XXXX v. 19.10.12
CT-Schädel v. 27.12.12
Brief XXXX v. 25.03.13
Befundbericht XXXX v. 08.07.13
Technische Hilfsmittel / orthopädische Behelfe: -
Untersuchungsbefund:
Größe: 168 cm Gewicht: 75 kg Blutdruck: 110/70
Gesamtmobilität - Gangbild:
Gesamtmobilität ungestört, Gangbild harmonisch, unauffällig
Status - Fachstatus:54 - jährige Frau in gutem AZ, guter EZ
Caput: frei beweglich, HNA frei, Zunge feucht, Gebiß saniert, Pupillen isocor
Collum: normal lang, keine Einflußstauung, Schilddrüse unauffällig
Thorax: symmetrisch, Mamma rechts: zarte Narben nach Tu-Ext.
Pulmo: sonorer Klopfschall, Basen gleich hoch, atemverschieblich, VA bds
Cor: Herztöne rein, regelmäßig, kein Geräusch, Puls: 72/min
Abdomen: im Thoraxniveau, Bauchdecke weich, kein Druckschmerz,
Peristaltik unauffällig, Leber und Milz nicht vergrößert tastbar
Nierenlager beidseits frei.
Wirbelsäule: im Lot, äußerlich unauffällig, kein Klopfschmerz, FBA:
20 cm
Ob.Extr: Schulter rechts: Abduktion bis 90°, übrigen Gelenke frei beweglich
Unt.Extr.: frei beweglich, Varizen beider Beine , keine Ödeme Fußpulse beidseits tastbar
Ergebnis der durchgeführten Untersuchung vom 11.Juli 2013:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos.Nr.
GdB %
1
Eosinophilie g.Z.
30
2
Depressio, Burn-Out-Syndrom, Fibromyalgiesyndrom g.Z.
20
3
Bewegungseinschränkung rechte Schulter
20
Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Mittlerer Rahmensatz wegen langem Bestehen des Leidens und dauernder Therapienotwendigkeit
Eine Stufe über unteren Rahmensatz, da ständig medikamentöse Therapie notwendig, soziale Integration erhalten.
Gesamtgrad der Behinderung 30 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Die führende funktionelle Einschränkung wird durch die funktionelle Einschränkung lfd. Nr. 2 und 3 nicht erhöht
Begründung: kein ungünstiges Zusammenwirken
Folgende beantragte bzw. in den beigelegten Krankengeschichten bzw. Befunden diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen GdB.:
Osteoporose bewirkt keinen GdB
Der Gesamtgrad der Behinderung liegt vor seit: 2013
Eine rückwirkende Bestätigung des GdB über den angeführten Zeitpunkt hinaus ist nicht möglich.
...
Dauerzustand."Mit Schreiben der belangten Behörde vom 26.07.2013 wurde der Beschwerdeführerin das eingeholte Sachverständigengutachten im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 AVG zur Kenntnis gebracht und ihr diesbezüglich eine Stellungnahmemöglichkeit bis zum 16.08.2013 eingeräumt.
Mit Schreiben vom 16.08.2013 teilte die Beschwerdeführerin der belangten Behörde mit, dass sich ihr Zustand verschlechtert habe. Da ihre behandelnden Ärzte derzeit aber im Urlaub seien, ersuche sie um Verlängerung der Einspruchsfrist. Diesem Ersuchen kam die belangte Behörde nach und verlängerte die Frist bis 10.09.2013.
Die Beschwerdeführerin brachte am 10.09.2013 eine Stellungnahme zum Sachverständigengutachten bei der belangten Behörde ein und legte diverse medizinische Befunde vor. In ihrer Stellungnahme brachte sie vor, dass sich ihr Zustand massiv verschlechtert habe. Einerseits seien ihr "Wirbel gebrochen", andererseits sei ihre Speiseröhre durch jahrelanges Ausbleiben von Therapien stark geschädigt. Ihr Allgemeinzustand habe sich stark verschlechtert. Wegen diverser Frakturen habe sie sich vier Wochen lang kaum bewegen können. Die Beschwerdeführerin ersuchte daher die belangte Behörde, die Entscheidung nochmals zu überdenken, ansonsten sie sich leider an die Öffentlichkeit wenden müsse, da ihr in den vielen Jahren schon zu viel zugemutet worden sei.
Die Stellungnahme vom 10.09.2013 und die vorgelegten Befunde wurden dem Ärztlichen Dienst der belangten Behörde mit dem Ersuchen um neuerliche Prüfung vorgelegt. In der diesbezüglichen Stellungnahme vom 20.11.2013 wird festgehalten, dass keine neuen Aspekte hervorgekommen seien. Es würden lediglich die objektivierbaren Funktionseinschränkungen zur Einstufung herangezogen werden, nicht die subjektive Leidensdarstellung. Hinsichtlich des Gelenks- und Bewegungsapparates sowie der Wirbelsäule hätten sich, abgesehen von den adäquat erfassten Schulterleiden, behinderungsrelevante Funktionseinschränkungen anlässlich der aktuellen Begutachtung gerade eben nicht bestätigt. Die nachgereichten Befunde würden dazu nicht im Widerspruch stehen, sodass an der vorliegenden Beurteilung festgehalten werde.
Mit angefochtenen Bescheid vom 26.09.2013 wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2, 3 und 14 BEinstG ab und stellte fest, dass der Grad der Behinderung 30 v.H. betrage. In der Begründung des Bescheides verweist die belangte Behörde auf das eingeholte Sachverständigengutachten, wonach der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin 30 v.H. betrage. Auf Grund der im Zuge des Parteiengehörs erhobene Einwände sei eine nochmalige Überprüfung durch einen ärztlichen Sachverständigen durchgeführt und festgestellt worden, dass eine Änderung des Gesamtgrades der Behinderung der Beschwerdeführerin nicht angezeigt sei.
Gegen den Bescheid vom 26.09.2013 wurde mit Schriftsatz des bevollmächtigten Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 18.11.2013, eingelangt am 19.11.2013, Berufung an die Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten (nunmehr Beschwerde) erhoben. Vorgebracht wurde, dass die Beurteilung des Grades der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 30 v.H. nicht als ausreichend anzusehen sei. Der Bescheid und die ärztlichen Befunde würden den vorgelegten Zwischenbericht von Dr. K. W. sowie den Befundbericht von ao. Univ.-Prof. Dr. J. K. nicht berücksichtigen. Danach liege einerseits ein Schub im Bereich der Eosinophilie vor, die sich im HNO-Bereich im Sinne eines ausgeprägten sinubronchialen Syndroms manifestiere. Die Beschwerdeführerin habe daher massive Schwierigkeiten im Bereich der Atmung und der Verdauung und sei auch nicht in der Lage, insbesondere wegen ihrer abdominellen Schmerzen einer zielgerichteten Tätigkeit länger nachzugehen. Zusätzlich liege eine massive Schmerzymptomatik vor, offenbar durch Impressionen der Deckplatten BWK 11 und LWK 5. Aufgrund der körperlichen Konstitution seien Schmerzmittel nicht einnehmbar, sodass zielgerichtetes und länger anhaltendes Arbeiten nicht denkbar sei. Darüber hinaus sei eine manifeste Osteoporose festgestellt worden, sodass in Verbindung mit den massiven Schmerzen eine erhebliche Bewegungseinschränkung vorliege. Die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, länger zu stehen oder zu gehen. Diese Behinderungen seien nicht nur vorübergehend und würden die Teilnahme am Arbeitsleben massiv beschränken. Es liege daher jedenfalls eine Behinderung mit einem Grad von mehr als 50 v.H. vor.
Die Bundesberufungskommission setzte die Beschwerdeführerin im Rahmen des Parteiengehörs mit Schreiben vom 04.12.2013 darüber in Kenntnis, dass die Beschwerde am 19.11.2013 nicht fristgerecht eingebracht worden sei und wies auf die Möglichkeit hin, dazu eine Stellungnahme binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens abzugeben.
Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren ging mit 01.01.2014 auf das Bundesverwaltungsgericht über. Dies trifft auch auf den Beschwerdefall zu.
Der bevollmächtigte Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin brachte in seiner Stellungnahme, datiert mit 18.12.2013, vor, dass bei der Beschwerdeführerin diverse körperliche und psychische Erkrankungen vorliegen würden, die ein entsprechendes Agieren nicht möglich und eine Fremdbetreuung nötig machen würden. Im Zeitpunkt der Zustellung des Bescheides habe sich die Beschwerdeführerin nicht zuhause, sondern bei Frau V. H. in Mönichwald und anschließend für zwei Tage in der St. Martins Therme bzw. im Kurhotel Bad Tatzmannsdorf aufgehalten. Erst nach ihrer Rückkehr habe die Beschwerdeführerin von der Hinterlegung erfahren und habe erst ab 13.10.2013 den Bescheid beheben können. Das Rechtsmittel sei somit rechtzeitig eingebracht worden. Als Beweis wurden die Hotelrechnungen vorgelegt und die Einvernahme von Frau H. beantragt.
Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes wurde hinsichtlich der Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung der Beschwerdeführerin ein ärztliches Sachverständigengutachten der Fachrichtung Innere Medizin in Auftrag gegeben. Die Vorschreibung des Bundesverwaltungsgerichtes umfasste folgende Punkte:
"1) Gesonderte Einschätzung des Grades der Behinderung (GdB) für jede festgestellte Gesundheitsschädigung:
Einschätzung und Begründung des Gesamt-GdB.
Die Feststellung, die Beschwerdeführerin in Folge des Ausmaßes ihrer Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet oder nicht geeignet ist.
Feststellung, ab wann der Gesamt-GdB anzunehmen ist.
Ausführliche Stellungnahme zu den Einwendungen, s. ABL. 67/2 RS.
Ausführliche Stellungnahme zu den erstinstanzlich vorgelegten Befunden von Univ. Prof. Dr. Johannes Kornfehl ABL. 53 und XXXX ABL.
Ausführliche Begründung zu einer allf. zum erstinstanzlichen Sachverständigengutachten abweichenden Beurteilung.
Stellungnahme, ob bzw. wann eine Nachuntersuchung erforderlich ist."
Die Beschwerdeführerin übermittelte mit Email vom 01.12.2014 ein Konvolut an medizinischen Befunden an den Ärztlichen Dienst der belangten Behörde.
Im internistischen Sachverständigengutachten vom 13.03.2015, beim Bundesverwaltungsgericht am 15.06.2015 eingelangt, wird, basierend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 13.03.2015, Folgendes ausgeführt:
"Sachverhalt:
Die Beschwerdeführerin wurde zuletzt am 11.07.2013, Abl. 45, untersucht, dabei wurde festgestellt:
1. Eosinophilie g.z. 01.01.02 30 % (Mittlerer Rahmensatz wegen langen Bestehens des Leidens und dauernder Therapienotwendigkeit.)
2. Depressio, Burn-Out-Syndrom, Fibromyalgiesyndrom g.z. 03.06.01 20 % (1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da ständige medikamentöse Behandlung erforderlich ist, soziale Integration erhalten) sowie
3. Bewegungseinschränkung der rechten Schulter 02.06.02 20%
Es wurde ein Gesamt-GdB von 30 % ermittelt, da kein ungünstiges Zusammenwirken festgestellt worden ist.
Dagegen richten sich die Einwendungen durch den Rechtsanwalt; Schub einer Eosinophilie, sinubronchiales Syndrom, Schmerzsymptomatik durch Deckplatteneinbrüche im Bereich der Brustwirbelsäule und der Lendenwirbelsäule durch manifeste Osteoporose.
Ergänzende Anamnese mit der Berufungswerberin (die Berufungswerberin bringt sehr viel vor, es wird, so weit wie möglich, übernommen):
Sie verweist auf einen Bericht aus der Konfraternität vom 22.10. - 28.11.2014, außerdem hat sie noch einen handschriftlichen Bericht ihrer Beschwerden verfasst. Auch dieser soll in Kopie zum Akt genommen werden, ebenso eine weitere Untersuchung des Magen-Darm-Traktes. Sie verweist darauf, dass sie einige Zeit kaum sprechen habe können. Nach 2 Stunden Sprechen sei sie nun völlig erschöpft.
Ich kann mich auch nicht länger als 2 Stunden aufrechthalten, ich kann keine Operation bekommen, weil meine Knie porös sind.
Es ist ständig der L5 und die Bandscheiben, das steht alles im Befundbericht drinnen.
Beim längeren Stehen habe ich Schmerzen im Kreuz, muss mich dann Vorbeugen, auch beim Aufstehen habe ich Beschwerden.
Die Antragswerberin gibt dann noch eine ganze Vielzahl von Beschwerden an, welche die Fibromyalgie betreffen.
Dazu wird beispielshaft festgehalten, dass diese Beschwerden ein Brennen im Bereich des Daumengrundgelenkes und auch verschiedene Körperstellen betreffen, auch habe sie Überbeine an den Füßen. Befragt, ob sie einen Stock verwendet beim Gehen, gibt sie an, sie sollte, sie sei bereits auch im Rollstuhl gewesen.
Derzeit erscheint sie jedenfalls ohne Rollstuhl und ohne Stock. Sie hat den Rollstuhl auch nicht draußen.
Sie gibt dann noch an, dass sie beim Internisten Dr. M. in Behandlung ist, wenn ihr Herz Aussetzer habe, nimmt sie auf seine Anweisung Diltiazem. Sie nimmt sie ständig und hat trotzdem die Aussetzer.
Aktuelle Medikation, physikalische Behandlung und andere Maßnahmen:
Betnesol, Pantoloc, Mutaflor, Seroquei, Trittico, Iberogast, Gewacalm, Anafranil
Ergänzung der Anamnese durch mitgebrachte Spitalsberichte, Röntgen- und Laborbefunde:
Ein Befundkonvolut wird zum Akt genommen.
Untersuchungsbefund (klinisch-physikalischer Status): Die Erhebung des internistischen Status ist anfänglich nur eingeschränkt möglich, da sie sich zunächst nicht imstande sieht, die Kappe zu entfernen und Kleidungsstücke über den Kopf zu ziehen, kurze Zeit später ist ihr dies jedoch möglich.
Allgemeinzustand gut, Ernährungszustand gut, 166 cm, 78 kg, was zugleich das höchste Gewicht ist Knochenbau: normal, Haut und Schleimhäute: unauffällig
Lymphknoten nicht tastbar Augen: isokor, prompte Lichtreaktion
Zunge: normal, Zähne: Teilersatz Hals: unauffällig, Schilddrüse nicht tastbar, Pulse vorhanden, keine Gefäßgeräusche, Venen nicht gestaut Thorax: symmetrisch, mäßig elastisch Lunge: sonorer Klopfschall, vesikuläres Atemgeräusch
Herz: reine rhythmische Herztöne
RR 120/80, Frequenz 80/Min. rhythmisch Abdomen: Bauchdecken weich, blande Narben nach Nabelbruch-OP und Laparoskopien Leber und Milz nicht abgrenzbar
Rektal nicht untersucht, Nierenlager frei
Extremitäten und Wirbelsäule: Wirbelsäule etwas höhenreduziert, schmerzbedingt in der Beweglichkeit eingeschränkt, mäßige Bewegungseinschränkung der rechten Schulter, sonst Arme normal, an den Beinen altersgemäß normaler Gelenksstatus, leichte Stützstrümpfe an beiden Beinen. Sie trägt Schuhe mit dünnen hohen Absätzen, gibt dazu an, dass ihr das hinsichtlich der Beweglichkeit besser tut.
Gangbild sonst normal
Frage 1:
Diagnosen:
1. Eosinophilie g.z. 01.01.02 30 % 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da diese lange besteht, mehrere Organe betrifft und dauernder Behandlung bedarf. Eine sinubronchiale Mitbeteiligung ist in dieser Position erfasst.
2. Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule 02.01.02 30 % Auswahl dieser Position, da Deckplattenimpressionen durch Osteoporose vorliegen. Unterer Rahmensatz, da die Beweglichkeit nur gering eingeschränkt ist.
3. Depressio, Burn-out-Syndrom, Fibromyalgiesyndrom g.z. 03.06.01 20 % Unterer Rahmensatz, da 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da ständige medikamentöse Therapie notwendig, soziale Integration erhalten.
4. Bewegungseinschränkung der rechten Schulter 02.06.02 20 %
Frage 2: Beurteilung: Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 %. Die führende funktionelle Einschränkung wird durch Leiden 2 um 1 Stufe erhöht. Leiden 2 stellt für sich genommen eine wesentliche Beeinträchtigung dar und erhöht daher den Gesamt-GdB um 1 Stufe. Die übrigen Leiden erhöhen den Gesamt-GdB nicht mehr.
Frage 3: Die Behinderte ist infolge des Ausmaßes ihrer Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet.
Frage 4: Der Gesamtgrad der Behinderung ist seit Antragstellung anzunehmen.
Frage 5: Stellungnahme zu den Einwendungen der Beschwerdeführerin, Aktenblatt 67/2 Rückseite.
Hinsichtlich der Eosinophilie konnte keine anhaltende über das im Gutachten der ersten Instanz ermittelte Ausmaß hinausgehende Verschlechterung festgestellt werden. Die Deckplattenimpressionen an der Wirbelsäule sind nun in einer eigenen Position erfasst.
Ein Gesamtgrad der Behinderung von 50 % oder mehr ergibt sich jedoch mangels ungünstigen wechselseitigen Zusammentreffens und mangels Schweregrades der einzelnen Leiden nicht.
Frage 6: Stellungnahme zu den in erster Instanz vorgelegten
Befunden: Aktenblatt 53; dieser Befund wurde in der ersten Instanz berücksichtigt, ebenso im Rahmen des Beschwerdeverfahrens. Er begründet die Einschätzung der Eosinophilie mit 30 %, da ein schubhafter Krankheitsverlauf beschrieben wird. Aktenblatt 58:
dieser Befund ist ebenfalls sowohl im Gutachten der ersten Stunts als auch im Beschwerdeverfahren berücksichtigt worden. Eosinophile Ösophagitis, Colitis und Sinusitis sind in Position 1 erfasst, Die Impressionen der Deckplatten BWK 11 und LWK 5 sind nun in einer eigenen Position erfasst. Asthma bronchiale wurde unter Position 1 subsumiert, unter den Angaben der Klägerin zur aktuellen Medikation waren Foster und Symbicort nicht enthalten (siehe oben).
Frage 7: Die Deckplattenimpressionen wurden in einer gesonderten Position berücksichtigt, eine sonstige Änderung gegenüber dem Gutachten der ersten Instanz konnte nicht objektiviert werden.
Frage 8: Eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich."
Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29.06.2015, dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 30.06.2015 und der belangten Behörde am 02.07.2015 zugestellt, wurden die Beschwerdeführerin und die belangte Behörde vom Ergebnis der Beweisaufnahme in Kenntnis gesetzt und ihnen in Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, zum Ergebnis der Beweisaufnahme binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens eine Stellungnahme beim Bundesverwaltungsgericht abzugeben.
Mit der am 15.07.2015 eingebrachten Stellungnahme legte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine ärztliche Bestätigung eines Facharztes für Innere Medizin vom 05.07.2015 vor, wonach es der Beschwerdeführerin auf Grund der schweren eosinophilen Ösophagitis häufig nicht möglich sei, sowohl feste als auch flüssige Nahrung zu schlucken, was auch immer wieder zu schweren Würgeattacken und Erbrechen führe. Diesbezüglich sei ein unterer Rahmensatz festgesetzt worden, da "diese lange besteht, mehrere Organe betrifft und dauernder Behandlung bedarf". Dieses Argument sei nicht nachvollziehbar, da gerade wegen dauernd notwendiger Behandlung und längerem Bestand offensichtlich eine sehr schwere Beeinträchtigung vorliege. Weiters würde das Gutachten dem vorliegenden Befund widersprechen, da dieses von einer geringen Einschränkung der Beweglichkeit ausgehe, während die vorliegende ärztliche Bestätigung davon ausgehe, dass eine Verrichtung der alltäglichen Dinge nur mit fremder Hilfe möglich sei und nur eine eingeschränkte Mobilität vorliege. Auch aus diesem Grund sei die Festsetzung des unteren Rahmensatzes nicht nachvollziehbar. Im Gutachten werde darauf Bezug genommen, dass durch eine ständige medikamentöse Therapie die soziale Kompetenz und offenbar die berufliche Einsatzfähigkeit zum Großteil erhalten zu sein scheine, weshalb auch hier nur der untere Rahmensatz herangezogen worden sei. Auch dies widerspreche der vorgelegten ärztlichen Bestätigung, aus der sich ergebe, dass die psychische Beeinträchtigung dermaßen hoch sei, dass selbst ein rationaler Umgang mit den organischen Defiziten nicht ordnungsgemäß möglich sei. Es werde daher um eine ergänzende Stellungnahme unter Bezugnahme auf die ärztliche Bestätigung von Primar Dr. med. N. M. ersucht.
Das Bundesverwaltungsgericht beauftragte in weiterer Folge den zuvor herangezogenen ärztlichen Sachverständigen um Ergänzung des Sachverständigengutachtens vom 13.03.2015 hinsichtlich der im Rahmen der Stellungnahme vorgebrachten Einwendungen der Beschwerdeführerin sowie hinsichtlich des neu vorgelegten Beweismittels.
In der am 26.08.2015 eingelangten Stellungnahme des ärztlichen Sachverständigen, datiert mit 13.08.2015, führt dieser dazu Folgendes aus:
"Im Schreiben des Rechtsanwaltes wird irrtümlich vermutet, dass Leiden 1 mit dem unteren Rahmensatz eingeschätzt wurde. Wie in meinem Gutachten vom 13.03.2015 festgehalten, wurde dem Schweregrad des Leidens entsprechend 30 %, also 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz festgestellt. Diese Einstufung steht auch im Einklang mit den im Aktenblatt 67/87 gemachten Feststellungen.
Die Wirbelsäulenbeschwerden inklusive Wirbelkörperdeckplatteneinbrüche mit Schmerzzuständen sind in Position 2 dokumentiert und bewertet. Diese Position berücksichtigt auch, dass die Beschwerdeführerin zeitweise nur eingeschränkt mobil ist.
Eingegangen wird noch auf die psychische Situation, diese ist in Position 3 erfasst und berücksichtigt worden.
Ein nervenärztlicher Befund, welcher eine wesentliche Verschlechterung gegenüber dem Gutachten der ersten Instanz oder gegenüber dem Zeitpunkt der aktuellen Untersuchung belegen würde, liegt nicht vor.
Daher insgesamt keine Änderung."
Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 01.09.2015, dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 01.09.2015 und der belangten Behörde am 03.09.2015 zugestellt, wurden die Beschwerdeführerin und die belangte Behörde vom Ergebnis der Beweisaufnahme in Kenntnis gesetzt und ihnen in Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, zum Ergebnis der Beweisaufnahme binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens eine Stellungnahme beim Bundesverwaltungsgericht abzugeben.
Mit Urkundenvorlage des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 17.09.2015 wurde ein Befund eines Facharztes für Psychiatrie und Psychotherapeutische Medizin vorgelegt und ausgeführt, dass sich aus diesem ergebe, dass bei der Beschwerdeführerin eine gemischte psychische Störung auf Grund von körperlichen Krankheiten vorliege und es ihr daher nicht möglich sei, die frühere Arbeitsleistung im erforderlichen Umfang zu leisten. Nach Einschätzung dieses Facharztes sei aus psychiatrischer Sicht mit einer mehr als 50%-igen Behinderung zu rechnen. Es werde der Antrag gestellt, den vorgelegten Befund bei der fachlichen Beurteilung zu berücksichtigen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die Beschwerdeführerin ist österreichische Staatsbürgerin. Sie brachte am 17.05.2013 den gegenständlichen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, ein.
Bei der Beschwerdeführerin liegt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor.
Die österreichische Staatsbürgerschaft der Beschwerdeführerin und das Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrages basieren auf dem Akteninhalt.
Die Feststellung, dass bei der Beschwerdeführerin kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vorliegt, gründet sich auf das im Beschwerdeverfahren eingeholte Sachverständigengutachten eines Facharztes für Innere Medizin vom 13.03.2015, welches nach persönlicher und umfassender Begutachtung der Beschwerdeführerin erstellt wurde. Der Sachverständige gelangt unter Berücksichtigung der im Verfahren vorgelegten medizinischen Beweismittel zu dem Ergebnis, dass der Gesamtgrad der Behinderung der Beschwerdeführerin 40 v.H. beträgt. Im Sachverständigengutachten wird auf die Art der Leiden der Beschwerdeführerin und deren Ausmaß vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen der persönlichen Untersuchung erhobenen klinischen Befund, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Die von der Beschwerdeführerin gegen das internistische Sachverständigengutachten erhobenen Einwendungen in der Stellungnahme vom 14.07.2015 und die mit der Stellungnahme vorgelegte ärztliche Bestätigung eines Facharztes für Innere Medizin vom 05.07.2015 wurden dem vom Bundesverwaltungsgericht herangezogenen Sachverständigen zur Überprüfung der erfolgten Einschätzung und zur Stellungnahme vorgelegt.
Der Sachverständige führt in seiner Stellungnahme vom 13.08.2015 zur Behauptung, dass die eosiniphile Ösophagitis mit einem unteren Rahmensatz bewertet worden sei, aus, dass es sich hierbei um einen Irrtum des Rechtsvertreters handelt, da im Gutachten vom 13.03.2015 dieses Leiden (zugeordnet der Position 01.01.02 der Anlage zur Einschätzungsverordnung bei einen Rahmensatz von 20 bis 40 v.H.) dem Schweregrad entsprechend mit 30 v.H., also eine Stufe über dem unteren Rahmensatz zugeordnet wurde, was auch im Einklang mit dem internistischen Befundbericht vom 05.07.2015 steht. Die Wahl des gewählten Rahmensatzes wird vom Sachverständigen damit begründet, dass die Eosinophilie bereits lange besteht, mehrere Organe betrifft und dauernder Behandlung bedarf. Der gewählte Rahmensatz ist im Hinblick auf die zur Positionsnummer 01.01.02 in der Anlage zur Einschätzungsverordnung angeführten Parameter ("bei länger dauernden
Bestehen ... mit funktioneller Beeinträchtigung, trotz adäquater
Therapie protrahierter Verlauf") und ist für das Bundesverwaltungsgericht somit nachvollziehbar.
Zum Vorbringen, dass im Sachverständigengutachten nur von einer geringen Bewegungseinschränkung der Beschwerdeführerin ausgegangen wurde und dies den vorgelegten Befunden - die eine eingeschränkte Mobilität sowie die Notwendigkeit der Hilfe im Alltag bescheinigen würden - widerspreche, hält der Amtssachverständige fest, dass die Wirbelsäulenbeschwerden inklusive Wirbelkörperdeckplatteneinbrüche mit Schmerzzuständen in der Position 02.01.02 mit einem Grad der Behinderung von 30 v.H. berücksichtigt sind. Diese Position berücksichtigt auch, dass die Beschwerdeführerin zeitweise nur eingeschränkt mobil ist. Im vorgelegten Befund vom 05.07.2015 wird ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin "zeitweise nur eingeschränkt mobil" sei und "zwischenzeitlich fremder Hilfe bei den Verrichtungen des Alltags" bedürfe. Entgegen der Darstellung in der Stellungnahme vom 15.07.2015 wird auch hier nur von einer nicht dauerhaft vorliegenden Einschränkung der Mobilität und vom Bedarf der zwischenzeitlichen Hilfe im Alltag gesprochen, weshalb es für das Bundesverwaltungsgericht nachvollziehbar ist, wenn der Amtssachverständige in seinem Gutachten vom 13.03.2015 das Wirbelsäulenleiden der Funktionseinschränkung mittleren Grades mit einer Grad der Behinderung von 30 v.H. zugeordnet hat, da die Voraussetzungen für einen Grad der Behinderung von 40 v.H. - wie "Dauerschmerzen" oder "maßgebliche Einschränkung im Alltag und Arbeitsleben" - im Fall der Beschwerdeführerin nicht vorliegen.
Zum Vorbringen, dass die im Sachverständigengutachten festgestellte psychische Verfassung der Beschwerdeführerin nicht mit den Ausführungen in den vorgelegten Befunden übereinstimme, ist festzuhalten, dass die vom Sachverständigen gewählten Positionsnummer 03.06.01 "Depressive Störung - Dysthymie - leichten Grades" mit den Ausführungen im vorgelegten Befund vom 10.09.2015 "Erschöpfungsdepression mit vornehmlich Stimmungslabilität, Erschöpfungsgefühlen und damit verbundener Antriebsstörung und Leistungsstörung" in Einklang steht. Es wurde kein nervenfachärztlicher Befund vorgelegt, der eine Verschlechterung des Zustandes der Beschwerdeführerin seit der Untersuchung am 13.03.2015 belegt. Ebenso ist die Wahl des unteren Rahmensatzes von 20 v.H. nachvollziehbar, da die Beschwerdeführerin unter Medikation stabil ist, was auch im vorgelegten fachärztlichen Befund vom 10.09.2015 bestätigt wird.
Was den Umstand betrifft, dass im Befund des behandelnden Facharztes für Psychiatrie und Neurologie vom 10.09.2015 festgehalten wird, dass aus fachärztlicher Sicht eine mehr als 50%-ige Behinderung vorhanden sei, ist festzuhalten, dass aus dem vorgelegten Befund weder ersichtlich ist, welche konkreten Kriterien für diese Beurteilung herangezogen wurden, noch, dass diese Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anwendung der Einschätzungsverordnung erfolgt wäre. Auch der nunmehr vorgelegte Befund vom 10.09.2015 vermochte daher die unter Anwendung der Einschätzungsverordnung erfolgte Beurteilung bzw. Einschätzung des Amtssachverständigen nicht zu entkräften.
Insgesamt war der im Fall der Beschwerdeführerin vorliegende Gesamtgrad der Behinderung von 30 auf 40 v.H. anzuheben. Dies beruht auf dem Umstand, dass die Wirbelsäulenbeschwerden der Beschwerdeführerin im internistischen Sachverständigengutachten erstmals in einer eigenen Position erfasst wurden. Diese neu hinzugekommene Funktionseinschränkung stellt für sich eine wesentliche Beeinträchtigung dar und erhöht die mit 30 v.H. eingeschätzte führende funktionelle Einschränkung "Eosinophilie" um eine Stufe, woraus sich ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. ergibt.
Das eingeholte Sachverständigengutachten vom 13.03.2015, ergänzt durch das Gutachten vom 13.08.2015, ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes vollständig, schlüssig und frei von Widersprüchen und es bestehen seitens des Bundesverwaltungsgerichts keine Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses. Die Sachverständigengutachten vom 13.03.2015 und vom 13.08.2015 werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zugrunde gelegt.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 iVm Abs. 6 Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. 22/1970 idF BGBl. I 57/2015 (BEinstG), entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 leg.cit. durch einen Senat, in welchem eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken hat. Im Beschwerdefall liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. 22/1970 idF BGBl. I 57/2015 (BEinstG) lauten:
"Begünstigte Behinderte
§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
(Anm.: Z 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
(4) Auf Behinderte, auf die Abs. 1 nicht anzuwenden ist, findet dieses Bundesgesetz mit Ausnahme des § 10a Abs. 3a und der §§ 7a bis 7r und 24a bis 24f nur nach Maßgabe der mit ihren Heimatstaaten getroffenen Vereinbarungen Anwendung.
Behinderung
§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
...
Feststellung der Begünstigung
§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( § 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen.
(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit derder Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
..."
Die maßgebenden Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung, BGBl. II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 (Einschätzungsverordnung), lauten auszugsweise:
"Behinderung
§ 1. Unter Behinderung im Sinne dieser Verordnung ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Grad der Behinderung
§ 2. (1) Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
(2) Bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, ist der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.
(3) Der Grad der Behinderung ist nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.
Gesamtgrad der Behinderung
§ 3. (1) Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
(2) Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
(3) Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn
(4) Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.
Grundlage der Einschätzung
§ 4. (1) Die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung bildet die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.
(2) Das Gutachten hat neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.
...
Anlage zur Einschätzungsverordnung
...
01 Haut
Relevant sind Art, Ausdehnung, Lokalisation (funktionelle Beeinträchtigung an exponierten Stellen wie an Händen, Fußsohlen, Füßen, entstellende Wirkung im Gesicht), Rezidivquote, Rezidivneigung, Chronizität, Begleiterscheinungen (Jucken, Nässen, Brennen, unangenehme und abstoßende Gerüche) und die Notwendigkeit wiederholter stationärer Behandlungen.
Bei chronischer Verlaufsform mit stark schwankendem Leidensverlauf ist ein durchschnittlicher Grad der Behinderung anzusetzen. Außergewöhnliche psychoreaktive Belastungen sind zusätzlich zu berücksichtigen und nach Abschnitt 03 einzuschätzen.
Narben können durch Ausdehnung, Beschaffenheit (Verdünnung, Verhärtung, Narbenzüge), Lokalisation und Auswirkung bzw. Einwirkung auf ihre Umgebung zu funktionellen Beeinträchtigungen führen.
Bei flächenhaften Narben (z.B. nach Verbrennungen, Verätzungen) muss auch die Beeinträchtigung der Haut als Schutz-, Ausscheidungs- und Sinnesorgan berücksichtigt werden. Diese funktionellen Einschränkungen bestimmen die Höhe des Grades der Behinderung.
Bei Entstellungen ist zu berücksichtigen, dass sich auch seelische Konflikte ergeben können, diese sind nach Abschnitt 03 einzuschätzen.
Die Einschätzung maligner Hauterkrankungen erfolgt unter Abschnitt 13
01. 01 Entzündliche, exanthematische, toxische, allergische, infektiöse, immunologische bzw. autoimmunologische, nicht entzündliche Erkrankungen und gutartige Neubildungen der Haut, sichtbarer Schleimhäute und der Hautanhangsgebilde;
Narben, Fehlbildungen und Pigmentstörungen.
...
Mittelschwere, ausgedehnte Formen
20 - 40 %
20 - 30 %: Bei länger dauerndem Bestehen; weitgehend begrenzt, mit funktionellen Beeinträchtigungen, trotz adäquater Therapie protrahierter Verlauf, Rezidiv. Atopisches Ekzem (Neurodermitis, endogenes Ekzem) bei länger dauerndem Bestehen. Rosazea, Rhinophym stärkere Ausdehnung, entstellende Wirkung. Akne schweren Grades mit vereinzelter Abszess- und Fistelbildung und lokalisationsbedingten Beeinträchtigungen. 40 %: Atopisches Ekzem (Neurodermitis, endogenes Ekzem) mit generalisierenden Hauterscheinungen
...
02 Muskel - Skelett - und Bindegewebssystem
Haltungs- und Bewegungsapparat
Allgemeine einschätzungsrelevante Kriterien:
Beweglichkeit und Belastbarkeit - den allgemeinen Kriterien der Gelenksfunktionen, der Funktionen der Muskel, Sehen, Bänder und Gelenkskapsel sind gegenüber den alleinigen Messungen des Bewegungsradius eine stärkere Gewichtung zu geben.
Entzündungsaktivität (Schmerzen, Schwellung).
Bei radiologischen Befunden ist die Korrelation mit der klinischen Symptomatik für die Einschätzung relevant.
Ausmaß der beteiligten Gelenke, Körperregionen und organische Folgebeteiligung.
...
Funktionseinschränkungen mittleren Grades
30 - 40 %
Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen, andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika, Beispiel: Bandscheibenvorfall ohne Wurzelreizung (pseudoradikuläre Symptomatik) 30 %: Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika 40 %: Rezidivierend und anhaltend, Dauerschmerzen eventuell episodische Verschlechterungen, radiologische und/oder morphologische Veränderungen maßgebliche Einschränkungen im Alltag
...
Bei Verlust oder Teilverlust des primären Gebrauchsarms ist nach Abschluss der Rehabilitation und einer Adapatierungsphase eine unzureichende Anpassung zu berücksichtigen, der GdB um 10% anzuheben und zu begründen.
Schultergelenk, Schultergürtel
Instabilität (habituelle Luxation) ist entsprechend dem Ausmaß der Funktionseinschränkungen und der Häufigkeit einzuschätzen.
...
Funktionseinschränkung geringen Grades beidseitig
20 %
Abduktion und Elevation bis maximal 120° mit entsprechender Einschränkung der Außen- und Innenrotation
...
03 Psychische Störungen
Manische, depressive und bipolare Störungen
Depressive Störung - Dysthymie - leichten Grades Manische Störung - Hypomanie - leichten Grades
10 - 40 %
Keine psychotischen Symptome, Phasen mindestens 2 Wochen andauernd 20 %: Unter Medikation stabil, soziale Integration 30 % Unter Medikation stabil, fallweise beginnende soziale Rückzugstendenz, aber noch integriert 40 % Trotz Medikation in stabil, mäßige soziale Beeinträchtigung"
Wie oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt, wurden im Beschwerdeverfahren ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Innere Medizin sowie eine ergänzende Stellungnahme dazu eingeholt und der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin unter Anwendung der Einschätzungsverordnung - in Abweichung vom Bescheid der belangten Behörde, in welchem der Grad der Behinderung mit 30 v.H. festgestellt wurde -nachvollziehbar mit 40 v.H. festgesetzt.
Bei der Beschwerdeführerin liegt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor. Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, nicht gegeben.
Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 30 v.H. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 1. Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH 24.04.2012, 2010/11/0173) zu verweisen.
Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Unter dem Gesichtspunkt von Art. 6 EMRK (Art. 47 GRC) führte der Verwaltungsgerichtshof zur Frage der Durchführung einer beantragten mündlichen Verhandlung im Erkenntnis vom 16.12.2013, 2011/11/0180 (mit Hinweis auf EGMR 13.10.2011, Fexler gg. Schweden, Beschw. Nr 36801/06), aus, dass eine solche unterbleiben kann, wenn der Ausgang des Verfahrens vor allem vom Ergebnis der Gutachten medizinischer Sachverständiger abhängt und der Beschwerdeführer auch nicht behauptet, dass er den von der Behörde eingeholten Gutachten entgegentritt. Das Bundesverwaltungsgericht verweist in diesem Zusammenhang allgemein auf die Rechtsprechung des EGMR, die im Bereich von Entscheidungen, die eher technischer Natur ("rather technical in nature") sind und deren Ausgang von schriftlichen medizinischen Sachverständigengutachten abhängt ("the outcome depended on the written medical opinions") unter Rücksichtnahme u.a. auf die genannten Umstände von der Zulässigkeit des Absehens einer mündlichen Verhandlung ausgeht, dies nicht nur im Verfahren vor dem jeweils zuständigen Höchstgericht, sondern auch in Verfahren vor dem als erste gerichtliche Tatsacheninstanz zuständigen (Verwaltungs)Gericht, dem die nachprüfende Kontrolle verwaltungsbehördlicher Entscheidungen zukommt (vgl. zB EGMR [Unzulässigkeitsentscheidung] 22.05.2012, Osorio gg. Schweden, Beschw. Nr. 21660/09).
Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde und dem im Beschwerdeverfahren eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten, welche die Beschwerdeführerin mit ihren Einwendungen nicht zu entkräften vermochte. Dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.
Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde und dem im Beschwerdeverfahren eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten. Dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
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