BVwG W228 2111224-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W228.2111224.1.00

Spruch

W228 2111224-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald WÖGERBAUER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter KommR Walter PLATTETER sowie Robert MAGGALE als Beisitzer über den Vorlageantrag in Verbindung mit der Beschwerde der Mag. XXXX , vertreten durch XXXX GmbH, XXXX XXXX , 1080 Wien gegen den Bescheid des AMS Baden vom 29.06.2015, GZ XXXX bzw. XXXX , wegen Widerruf der Notstandshilfe gem. § 38 in Verbindung mit § 24 Abs. 2 AlVG sowie Rückforderung gem. § 38 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 AlVG zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG stattgegeben und der Bescheid des AMS Baden ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Mit Bescheid des AMS Baden vom 23.03.2015, VSNR XXXX , wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin den Anspruch auf Notstandshilfe für den Zeitraum 04.07.2014 - 10.08.2014 gem. § 38 AlVG in Verbindung mit § 24 Abs. 2 AlVG verloren habe und es wurde eine Rückforderung gem. § 38 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 AlVG in der Höhe von € 1.265,40 ausgesprochen. Die Beschwerdeführerin habe die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung für den angegebenen Zeitraum zu Unrecht bezogen, da laut Überprüfung der Gebietskrankenkasse ab 17.02.2014 in einem Beschäftigungsverhältnis sei.

Gegen diesen Bescheid richtete sich die Beschwerde vom 20.04.2015. Begründend wurde seitens der Beschwerdeführerin im Wesentlichen ausgeführt, dass für sie nicht erkennbar war, dass die monatliche Geringfügigkeitsgrenze überschritten worden sei, da sie € 324,00 verdient habe und dieser Betrag die monatliche Zuverdienstgrenze von € 395,31 nicht übersteige.

Im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung vom 29.06.2015, GZ XXXX bzw. XXXX , führte das AMS Baden, im Wesentlich aus, wie folgt:

"Folgender Sachverhalt wurde festgestellt: Sie waren vom 01.06.2013 bis 28.06.2013 als Angestellte bei der XXXX GmbH vollversichert beschäftigt und lukrierten für den 29.06.2013 eine Urlaubsentschädigung. Am 01.07.2013 machten Sie Ihren Anspruch auf Arbeitslosengeld erfolgreich bei der zuständigen Regionalen Geschäftsstelle Baden geltend. Gemäß den gesetzlichen Bestimmungen wurde Ihnen ab 30.06.2013 das Arbeitslosengeld in Höhe von € 35,05 täglich zuerkannt und angewiesen. Aus den Verfahrensunterlagen geht hervor, dass Sie der Regionalen Geschäftsstelle Baden für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 17.02.2014 bis 28.06.2014 keine Beschäftigungsaufnahme (weder geringfügig noch vollversichert) gemeldet haben. Aus diesen Gründen gelangte das Arbeitslosengeld auch für die Zeit vom 17.02.2014 bis 28.06.2014 (Höchstausmaß) in Höhe von € 35,05 täglich zur Auszahlung. In weiterer Folge haben Sie am 04.07.2014 erfolgreich Ihren Anspruch auf Notstandshilfe bei der zuständigen Regionalen Geschäftsstelle Baden geltend gemacht und ab 04.07.2014 Notstandshilfe bezogen. Erst im Zuge dieser Antragstellung auf Notstandshilfe am 04.07.2014 haben Sie der Regionalen Geschäftsstelle Baden bekannt gegeben, einer geringfügigen Beschäftigung bei der XXXX GmbH nachzugehen. Sie haben Honorarnoten für die Monate April und Mai 2014 vorgelegt, aus denen hervorgeht, dass Ihnen jeweils ein Entgelt in Höhe von € 364,-- seitens der Fa. XXXX ausbezahlt wurde. Am 29.07.2014 haben Sie niederschriftlich bekannt gegeben, seit 01.02.2014 selbständig erwerbstätig zu sein. Sie haben für die Monate Februar 2014 bis Juli 2014 ein jeweils gleichbleibendes Bruttoeinkommen in Höhe von €

324,-- bekannt gegeben. Aus den Verfahrensunterlagen geht hervor, dass Sie sich mit Arbeitsaufnahme per 11.08.2014 vom Leistungsbezug abgemeldet haben. Aufgrund einer Überlagerungsmeldung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger vom 13.02.2015 erlangte die Regionale Geschäftsstelle Baden davon Kenntnis, dass Sie vom 17.02.2014 bis 28.02.2014 in einem freien Dienstverhältnis als Angestellte vollversichert bei der Fa. XXXX beschäftigt gewesen sind. Vom 01.03.2014 bis 31.03.2015 waren Sie unter der Geringfügigkeitsgrenze in einem freien Dienstverhältnis bei diesem Unternehmen beschäftigt. Mit Schreiben vom 25.02.2015 hat die Regionale Geschäftsstelle Baden Sie mit diesem Umstand konfrontiert und um schriftliche Stellungnahme bis 12.03.2015 gebeten. Am 13.03.2015 haben Sie telefonisch mit der Regionalen Geschäftsstelle Baden Kontakt aufgenommen und bekannt gegeben, Ihr Dienstverhältnis bei der Fa. XXXX mit der zuständigen Gebietskranken-kasse abzuklären. Per Mail vom 20.03.2015 gaben Sie der Regionalen Geschäftsstelle Baden bekannt, dass Sie sich bei der Fa. XXXX in der Mariahilferstraße für eine ausgeschriebene Position im Sekretariat beworben hätten. Leider seien Sie nicht aufgenommen worden, es wurde Ihnen jedoch ab Februar 2014 eine stundenweise Mitarbeit im Projektbereich angeboten (Basis freier Dienstvertrag). Es sei leider eine kleine Stundenanzahl gewesen und das Einkommen habe bis weit nach dem Sommer 2014 immer unter der Geringfügigkeitsgrenze gelegen. Die Aufnahme dieser geringfügigen Beschäftigung hätten Sie dem AMS vor Beginn der Beschäftigung mitgeteilt. Weiters hätten Sie immer zeitgerecht das vom AMS vorgesehene Formular mit der Meldung über Ihre geringfügigen Bezüge abgegeben, dazu die jeweiligen Werkverträge, die monatlich abgeschlossen worden seien und die entsprechenden Honorarnoten dem AMS vorgelegt. Warum von der Fa. XXXX die korrekterweise geringfügige Anmeldung zur Sozialversicherung im Februar 2014 auf eine Vollzeitversicherung umgewandelt worden sei, könnten Sie aufgrund der Abwesenheit der zuständigen Sachbearbeiterin in dieser Woche nicht klären. Sie hätten mit dem Sekretariat von der Fa. XXXX vereinbart, dass sofort am kommenden Montag Rücksprache gehalten werde, dass Sie dann eine Stellungnahme erhalten würden und selbstverständlich diese falsche Meldung bei der Sozialversicherung richtig gestellt werde. Entgegen Ihren Ausführungen in diesem Mail wird nochmals festgehalten, dass aus den Verfahrensunterlagen eindeutig hervorgeht, dass Sie erst im Zuge Ihrer Beantragung der Notstandshilfe am 04.07.2014 erstmals eine Beschäftigung unter der Geringfügigkeitsgrenze bei der Fa. XXXX der Regionalen Geschäftsstelle Baden bekannt gegeben haben. Da keine Änderung der gespeicherten Dienstverhältnisse bei der Fa. XXXX im Zeitraum vom 17.02.2014 bis 28.06.2014 erfolgt ist, hat die Regionale Geschäftsstelle Baden am 23.03.2015 den verfahrensgegenständlichen Bescheid erlassen. Am 24.03.2015 haben Sie per Mail die Anmeldung Ihrer Person bei der Wr. Gebietskrankenkasse vom 13.02.2014 vorgelegt, woraus hervorgeht, dass Sie ab 17.02.2014 als Angestellte im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses bei der Fa. XXXX angemeldet wurden. Die Anmeldung erfolgte unter der Geringfügigkeitsgrenze. Weiters haben Sie eine Änderungsmeldung vom 04.04.2014 vorgelegt, woraus hervorgeht, dass am 01.03.2014 eine Änderung Ihres Beschäftigungsverhältnisses stattgefunden hat. Auch hier wurde angeführt, dass Ihr Dienstverhältnis unter der Geringfügigkeitsgrenze ist. Am 02.04.2015 haben Sie der Regionalen Geschäftsstelle Baden telefonisch bekannt gegeben, dass Ihr ursprünglich geringfügiges Dienstverhältnis bei der Fa. XXXX aufgrund der zu hohen Stundenanzahl, welche von Ihnen geleistet wurde, auf eine vollversicherungspflichtige Beschäftigung geändert worden sei. Ihrer Beschwerde haben Sie die Anmeldung bei der Wr. Gebietskrankenkasse vom 13.02.2014 beigelegt. Außerdem eine Kopie des freien Dienstvertrages, abgeschlossen zwischen Ihren und der XXXX XXXX GmbH vom 14.02.2014. In diese Unterlagen wurde Einsicht genommen. Aus dem Hauptverbandsauszug der österreichischen Sozialversicherungsträger vom 10.06.2015 geht hervor, dass Sie vom 17.02.2014 bis 28.02.2014 bei der Fa. XXXX als Angestellte in einem freien Dienstverhältnis vollversichert beschäftigt gewesen sind und vom 01.03.2014 bis 31.03.2015 unter der Geringfügigkeitsgrenze in einem freien Dienstverhältnis beschäftigt waren. Vom 01.04.2015 bis 30.04.2015 waren Sie vollversichert und sind seit 01.05.2015 bis laufend wiederum unter der Geringfügigkeitsgrenze als Angestellte in einem freien Dienstverhältnis bei der Fa. XXXX beschäftigt. Vom 11.08.2014 bis 31.05.2015 waren Sie als Angestellte vollversichert bei der XXXX GmbH beschäftigt. Mit Bescheid der Regionalen Geschäftsstelle Baden vom 23.03.2015 wurde die Zuerkennung der Notstandshilfe gemäß § 24 Abs 2 iVm § 38 A1VG für die Zeit vom 04.07.2014 bis 10.08.2014 widerrufen und die Rückforderung der unberechtigt empfangenen Notstandshilfe in Höhe von € 1.265,40 ausgesprochen, da Sie die Notstandshilfe für diesen Zeitraum zu Unrecht bezogen haben. Dieser Bescheid der Regionalen Geschäftsstelle Baden vorn 23.03.2015 ist in Rechtskraft erwachsen.

Rechtlich war zu erwägen: Gemäß § 12 Abs 1 AIVG ist arbeitslos, wer

1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat, 2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser aus-schließlich auf Grund eines Einheitswertes, der kein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erwarten lässt, unterliegt oder auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeit-raum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und 1), unterliegt und 3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt. Gemäß § 12 Abs 3 lit a A1VG gilt als arbeitslos insbesondere nicht, wenn er in einem Dienstverhältnis steht. Gemäß § 12 Abs 3 lit h AIVG gilt insbesondere nicht als arbeitslos, wer beim selben Dienstgeber eine Beschäftigung aufnimmt, deren Entgelt die im § 5 Abs 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, es sei denn, dass zwischen der vorhergehenden Beschäftigung und der neuen geringfügigen Beschäftigung ein Zeitraum von mindestens einem Monat gelegen ist. Sie führen in Ihrem Beschwerdevorbringen selbst aus, dass Sie im Zeitraum vom 17.02.2014 bis 28.02.2014 ein Entgelt in Höhe von € 324,-- von der Fa. XXXX lukriert haben. Aufgrund dieser Tatsache steht fest, dass Sie vom 17.02.2014 bis 28.02.2014 in einem vollversicherten freien Dienstverhältnis zur Fa. XXXX gestanden sind. Dies wird durch die Speicherung im Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger (Qualifikation P4) vom 10.06.2015 und Ihren eigenen Ausführungen in der Beschwerde bestätigt. In weiterer Folge waren Sie vom 01.03.2014 bis 31.03.2015 unter der Geringfügigkeitsgrenze bei der Fa. XXXX beschäftigt. Wird innerhalb eines Monats nach Beendigung einer Beschäftigung beim selben Dienstgeber eine geringfügige Beschäftigung aufgenommen, so liegt Arbeitslosigkeit ab der Aufnahme der geringfügigen Beschäftigung nicht vor. Wie festgestellt werden konnte, waren Sie vom 01.03.2014 bis 31.03.2015 unter der Geringfügigkeitsgrenze bei der Fa. XXXX beschäftigt. Die Aufnahme dieses geringfügigen Dienstverhältnisses beim selben Dienstgeber erfolgte innerhalb eines Monats nach Beendigung der vollversicherten Beschäftigung. Es hat sich daher herausgestellt, dass die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes für die Zeit vom 17.02.2014 bis 28.02.2014 gemäß § 1 Abs 8 iVm § 12 Abs 3 lit a AlVG und für die Zeit vom 01.03.2014 bis 28.06.2014 gemäß § 12 Abs 3 lit h AlVG mangels Arbeitslosigkeit gesetzlich nicht begründet war, sodass die Leistung für diese Zeit gemäß § 24 Abs 2 AlVG zu widerrufen war. Durch diesen Widerruf des Arbeitslosengeldes für die Zeit vom 17.02.2014 bis 28.06.2014 (1.32 Tage) entstand ein Übergenuss an unberechtigt empfangener Leistung in Höhe von € 4.626,60 (132 Tage x € 35,05 Tagsatz = € 4.626,60). Gemäß § 25 Abs 1 AlVG ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Der Tatbestand "Verschweigung maßgebender Tatsachen" wird in der Regel durch Verletzung der Meldepflicht nach § 50 AlVG erfüllt. Gemäß § 50 Abs 1 AlVG ist, wer Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezieht, verpflichtet, jede für das Fortbestehen und das Ausmaß des Anspruches maßgebende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse der regionalen Geschäftsstelle ohne Verzug, spätestens jedoch binnen einer Woche, seit dem Eintritt des Ereignisses anzuzeigen. Aus den Verfahrensunterlagen geht hervor, dass Sie der Regionalen Geschäftsstelle Baden weder die Aufnahme eines geringfügigen noch die Aufnahme eines vollversicherten Beschäftigungsverhältnisses am 17.02.2014 bei der Fa. XXXX gemeldet haben. Mangels Meldung gelangte das Arbeitslosengeld auch für die Zeit vom 17.02.2014 bis 28.06.2014 zur Auszahlung. Wie bereits ausgeführt, waren Sie vom 17.02.2014 bis 28.02.2014 jedoch in einem freien Dienstverhältnis vollversichert bei der Fa. XXXX beschäftigt und haben ein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze lukriert. In weiterer Folge waren Sie vom 01.03.2014 bis 31.03.2015 unter der Geringfügigkeitsgrenze bei der Fa. XXXX beschäftigt. Aus den Verfahrensunterlagen geht klar hervor, dass Sie der Regionalen Geschäftsstelle Baden erst im Zuge Ihrer Antragstellung auf Notstandshilfe am 04.07.2014 eine geringfügige Beschäftigung bei der Fa. XXXX bekannt gegeben haben. Wie Sie selbst angegeben haben, haben Sie im Zeitraum vom 17.02.2014 bis 28.02.2014 Mehrstunden geleistet und dadurch ein Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze lukriert. Sie haben weder eine Beschäftigungsaufnahme am 17.02.2014 noch die Leistung von Mehrstunden der Regionalen Geschäftsstelle Baden bekannt gegeben. Daher haben Sie die Meldepflicht gemäß § 50 AlVG verletzt und daher den Tatbestand "Verschweigung maßgebender Tatsachen" im Sinne des § 25 Abs 1 AlVG erfüllt. Der aus dem Widerruf resultierende Übergenuss an Arbeitslosengeld in Höhe von € 4.626,60 ist daher zum Rückersatz vorzuschreiben. Mit Stand 20.05.2015 ist der Rückforderungsbetrag in Höhe von € 4.626,60 noch zur Gänze offen. Dem Beschwerdevorbringen konnte aus all diesen Erwägungen nicht gefolgt werden."

Gegen diesen Bescheid wurde seitens der Beschwerdeführerin am 13.07.2015 ein Vorlageantrag beim AMS Baden eingebracht. Es wurde darin ähnlich wie in der Beschwerde ausgeführt, dass ihr keine Meldeverletzung vorzuwerfen sei.

Die Akten langten am 24.07.2015 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Am 17.08.2015 langte die Bekanntgabe der Vollmacht für XXXX , 1080 Wien, ein.

Am 30.09.2015 langte folgender Schriftsatz des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin ein: "In außen bezeichneter Rechtssache gibt die Beschwerdeführerin gemäß telefonisch erteiltem Auftrag bekannt, dass die Beschwerdeführerin keinen Feststellungsbescheid seitens der Wiener Gebietskrankenkasse hinsichtlich der Einstufung in ein vollversicherungspflichtiges Dienstverhältnis bei der Firma XXXX für den Zeitraum 17.2.2014 bis 28.6.2014 zugestellt erhalten hat. Aufgrund des Nichtvorliegens eines derartigen Feststellungsbescheides konnte die Beschwerdeführerin bis dato auch nicht gegen die entsprechende (unrichtige) Einstufung vorgehen. Die Beschwerdeführerin war vielmehr vereinbarungsgemäß als geringfügig beschäftigte Dienstnehmerin bei der Firma XXXX ab 17.2.2014 beschäftigt. Im Unwissen, dass sie damit die Geringfügigkeitsgrenze überschreitet, hat sie zu Beginn ihres Dienstverhältnisses im Monat Februar 2014 die vereinbarte Gesamtstundenanzahl anstelle der aliquoten Stunden geleistet und wurde ihr daraufhin der vollständige monatliche Monatsbezug ausbezahlt. Da sie jedoch lediglich den aliquoten Monatsbezug erhalten hätte dürfen, wurde die Geringfügigkeitsgrenze mit den entsprechenden Folgen überschritten. Dies war für die Beschwerdeführerin jedoch nicht erkennbar. Erst im Rahmen der Rückforderung durch die belangte Behörde hat die Beschwerdeführerin davon erfahren, dass sie seitens der Wiener Gebietskrankenkasse für den Zeitraum 17.2.2014 bis 28.6.2014 in ein vollversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis eingestuft wurde. Erst rückwirkend wurde sohin das Beschäftigungsverhältnis in ein vollversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis umgewandelt. Dies für die Beschwerdeführerin völlig überraschend. Die Beschwerdeführerin hat der belangten Behörde ihre geringfügige Beschäftigung unverzüglich per (aktenkundigem) E-Mail mitgeteilt. Die Geringfügigkeitsgrenze wurde von der Beschwerdeführerin nur einmal, nämlich im Monat Februar 2014, aufgrund Leistung der vollen Monatsstundenanzahl überschritten. Sohin ist die Rückforderung nicht gerechtfertigt und wird der Beschwerde daher stattzugeben sein."

Am 03.11.2015 gewährte das Bundesverwaltungsgericht folgendes Parteiengehör: "Aufgrund der Telefonate vom 05.10.2015 und 20.10.2015 wurde Ihnen vom erkennenden Richter mitgeteilt, dass die Frage, ob es sich um ein Dienstverhältnis (Schriftsatz vom 30.09.2015 behauptet das Vorleigen einer geringfügig beschäftigten Dienstnehmerin) oder ein freies Dienstverhältnis handelt (Behauptung Vorlageantrag) von besonderer Relevanz ist, da in der Folge die Berechnung der Geringfügigkeitsgrenze nach AlVG eine Andere ist. Daher wäre von immanenter Bedeutung im gegenständlichen Verfahren, dass über einen Feststellungsantrag bei der zuständigen GKK diese Frage mittels Bescheid die Art des Dienstverhältnisses geklärt wird. Trotz mehrmaliger Telefonate erfolgte bisher keine Rückmeldung Ihrerseits, ob ein Feststellungsantrag bei der GKK erfolgte, insbesondere war die Eingabe vom 30.09.2015 nicht eindeutig. Die Geduld des erkennenden Richters nähert sich dem Ende zu. Um eine Verschleppung des Verfahrens zu verhindern, wird nunmehr eine nicht erstreckbare Frist von einer Woche ab Zugang dieses Schreibens gesetzt. Sollte bis dahin keine Mitwirkung Ihrerseits erfolgen, wird der Bescheid des AMS aufgrund mangelnder Mitwirkung zu bestätigen sein."

Am 17.11.2015 langte folgender Schriftsatz des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin ein: "1. In außen bezeichneter Rechtssache gibt die Beschwerdeführerin gemäß dem erteilten Auftrag bekannt, dass diese für die Firma XXXX durchgehend im Rahmen freier Dienstverträge tätig war. Dies ergibt sich auch aus dem Versicherungsdatenauszug der Beschwerdeführerin, wonach die Beschäftigung der Beschwerdeführerin jeweils im Sinne des § 4 Abs 4 ASGV als freie Dienstnehmerin angeführt wird. Ein Feststellungsantrag bei der zuständigen Gebietskrankenkasse wird nicht erwirkt werden. 2. Nochmals ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin vereinbarungsgemäß als geringfügig beschäftigte freie Dienstnehmerin bei der Firma XXXX ab 17.2.2014 tätig war. Die Beschwerdeführerin hat dabei die belangte Behörde über das geringfügige freie Dienstverhältnis durchgehend informiert. Dass die erhaltene Entlohnung im Zeitraum 17.2. bis 28.2.2014 trotz ihrer geringfügigen Beschäftigung als freie Dienstnehmerin für diesen Zeitraum über der Geringfügigkeitsgrenze lag, war für die Beschwerdeführerin nicht ersichtlich, da sie keine Lohnverrechnerin ist und auch nicht über die erforderlichen sozialversicherungsrechtlichen Kenntnisse verfügt. In den darauffolgenden Monaten lag ihr Einkommen zudem unter der Geringfügigkeitsgrenze, sodass - wenn überhaupt - nur der Monat Februar 2014 zurückgefordert werden kann. Die Beschwerdeführerin hat - das sei nochmals zu betonen - der belangten Behörde ihr geringfügiges freies Dienstverhältnis vor Beschäftigungsbeginn im Februar 2014 mitgeteilt und immer zeitgerecht das vorgesehene Formular zur Mitteilung der Einkünfte aus ihrem geringfügigen freien Dienstverhältnis sowie die entsprechenden Honorarnoten abgegeben. Diesbezügliche Beweismittel wurden bereits angeboten und wird nochmals darauf verwiesen. Die Beschwerdeführerin hat daher weder Tatsachen verschwiegen, noch unwahre Angaben gemacht und schon gar nicht erkennen können, dass ihr diese Leistungen nicht zustehen. Im Übrigen wird auf das bisherige Vorbringen verwiesen und erfolgt die bestehende Rückforderung nicht zu Recht, weswegen der Beschwerde stattzugeben sein wird."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das AMS Baden.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt gemäß § 56 Abs. 2 AlVG somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Zu A) Stattgabe der Beschwerde

Das AMS wendet gemäß eigener Angaben in der Beschwerdevorentscheidung § 12 Abs. 3 lit. h AlVG auf die Beschwerdeführerin an. Dies setzt jedoch voraus, dass die Beschwerdeführerin die Geringfügigkeitsgrenze im Februar 2014 überschritten hätte, damit überhaupt eine Beschäftigung vor der geringfügigen Anschlusstätigkeit vorliegt. Daher wäre zunächst zu prüfen, ob die Geringfügigkeitsgrenze tatsächlich überschritten wurde. Seitens des AMS wird ein freier Dienstvertrag im Sachverhalt für den Zeitraum Februar 2014 festgestellt.

Krapf/Keul (Arbeitslosenversicherungsgesetz: Praxiskommentar (11. Lfg 2015) zu § 1 AlVG, Rz 70) führen zu freien Dienstverträgen aus:

"[...] Das Vorliegen von Arbeitslosigkeit verlangt daher entgegen der Rechtsansicht des Arbeitsmarktservice (vgl Durchführungsweisung zur AlVG-Novelle 2007) nicht generell die Beendigung des freien Dienstvertrages (§ 12 Abs 1 AlVG), sondern ist - wie bei allen Selbstständigen - Arbeitslosigkeit grundsätzlich dann gegeben, wenn (im Durchschnitt) bestimmte Einkommens- und Umsatzgrenzen nicht überschritten werden (§ 12 Abs 6 lit c AlVG). Zwar liegt Arbeitslosigkeit natürlich auch dann vor, wenn der freie Dienstvertrag (wie jede andere selbstständige Tätigkeit) beendet und keine neue Beschäftigung aufgenommen wird. Da aber zB bei durchgehender Beschäftigung als freier Dienstnehmer erst der Einkommensteuerbescheid besagt, ob im vorangegangenen Kalenderjahr Arbeitslosigkeit vorgelegen ist oder nicht, ist ein zumindest vorläufiger Leistungsanspruch auch ohne Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses schon dann gegeben, wenn aufgrund rollierender Einkommensfeststellung ein unter der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Einkommen festgestellt wird (§ 36a Abs 7 AlVG). Die Verneinung von Arbeitslosigkeit schon aufgrund einer nicht beendeten durchgehenden Rahmenvereinbarung durch das Arbeitsmarktservice ist daher nicht zulässig, zumal unterschiedliche Beschäftigungsintensitäten bei freien Dienstverträgen im Gegensatz zu echten Dienstverhältnissen typisch sind."

Demnach ist zuerst zu prüfen, ob nicht § 12 Abs. 6 lit. c AlVG auf diesen freien Dienstvertrag im Februar 2014 anwendbar ist, falls die Geringfügigkeitsgrenze nicht überschritten würde.

Dieser § 12 Abs. 6 lit c AlVG verweist auf § 36a AlVG. Laut § 36a Abs. 5 Z 1 AlVG hätte die Beschwerdeführerin eine Erklärung für den Monat Februar abgeben müssen. Dies hat sie nicht getan. Wäre § 36a Abs. 5 Z 1 AlVG auf den vorliegenden Fall anzuwenden, dann auch § 36a Abs. 7 AlVG. Dann würde die Rechnung € 324 / 1 = € 324 lauten und somit hätte die Beschwerdeführerin im Monat Februar € 324 verdient.

Der erkennende Senat ist der Ansicht, dass § 36a Abs. 5 Z 1 AlVG jedoch mangels Abgabe der Erklärungen durch die Beschwerdeführerin nicht anwendbar ist. Dies ergibt sich auch aus folgendem Text: "Eine Rückforderung vor diesem Zeitpunkt sei aber dann zulässig, wenn die selbstständige Erwerbstätigkeit nicht gemeldet und daher § 36a Abs 5 Z 1 AlVG bei der Gewährung der Leistung nicht angewendet wurde (VwGH 30.1.2002, 98/08/0233)." (Krapf/Keul (Hrsg), Arbeitslosenversicherungsgesetz: Praxiskommentar (10. Lfg 2014) § 36a AlVG, Rz 725). Somit ist aber aus Sicht des erkennenden Senats § 36a Abs. 7 AlVG auch nicht anwendbar.

Damit ist aber § 12 Abs. 6 lit c AlVG noch nicht zu Ende. Es gibt ja dann den Verweis auf § 5 Abs. 2 ASVG. Das Einkommen erreicht, dem Wortlaut des § 12 Abs. 6 lit c AlVG nach, mit € 324 nicht die monatliche Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG von damals €

395,31.

Wenn man nun dem Verweis zum § 5 Abs. 2 ASVG folgt, ist fraglich, ob Z 1 oder Z 2 des § 5 Abs. 2 ASVG anwendbar ist. Ausschlaggebend ist dies deshalb, da nur bei Anwendung der Z 2 der Text, der auf die Z 2 folgt, beachtlich ist: "Keine geringfügige Beschäftigung liegt hingegen vor, wenn das im Kalendermonat gebührende Entgelt den in Z 2 genannten Betrag nur deshalb nicht übersteigt, weil [...] - die Beschäftigung im Laufe des betreffenden Kalendermonates begonnen oder geendet hat oder unterbrochen wurde."

Der erkennende Senat geht, ebenso wie das AMS, davon aus, dass kein "Beschäftigungsverhältnis" im Sinne des § 5 Abs. 2 ASVG vorliegt. Damit der Verweis des Gesetzgebers in § 12 Abs. 6 lit. c AlVG auf § 5 Abs. 2 ASVG nicht ad absurdum geführt wird und ein, der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze gegenüberstellbarer monatlicher Vergleichsbetrag ermittelt werden kann, lässt der erkennende Senat folgende Gedanken zur Beseitigung einer Gesetzeslücke walten. Der Gesetzgeber hat im § 12 Abs. 6 lit. c AlVG auf eine Bestimmung für unselbständige Beschäftigungen im ASVG verwiesen. Um einen systemkonformen Lückenschluss zu bewältigen, ist zu beachten, dass die unselbständigen Beschäftigungsverhältnisse (bei Vorlage des Einkommens durch Lohnzettel, sofortige Entscheidung ob unter oder über der Geringfügigkeitsgrenze, etc.) und die selbständige Tätigkeit (eigene Erklärung der Partei über erzielten Umsatz und Einkommen, vorläufige Leistungsbeurteilung, Vorlage des maßgeblichen ESt Bescheides und erst dann endgültige Beurteilung über Leistungsbezug mit Rückforderungsmöglichkeit, und diese in jedem Fall, auch ohne Verschulden etc.) - zu letzterer zählt hier auch der freie Dienstvertrag - unterschiedlich behandelt werden. Der Gesetzgeber hat dies bereits im § 44 Abs. 8 ASVG zum Ausdruck:

"Gebührt Versicherten gemäß § 4 Abs. 4 der Arbeitsverdienst für längere Zeiträume als einen Kalendermonat, so ist der im Beitragszeitraum gebührende Arbeitsverdienst durch Teilung des gesamten Arbeitsverdienstes durch die Anzahl der Kalendermonate der Pflichtversicherung auf Grund der Tätigkeit (Leistungserbringung) zu ermitteln. Dabei sind Kalendermonate, die nur zum Teil von der vereinbarten Tätigkeit (Leistung) ausgefüllt werden, als volle Kalendermonate zu zählen" gebracht. Auch der VwGH hat eine unterschiedliche Behandlung - da sachlich geboten - bejaht. Aus Sicht des erkennenden Senats ist daher die analoge Anwendung der Berechnungsmethode des § 36a Abs. 7 AlVG zum Zwecke der Ermittlung eines monatlichen Vergleichsbetrags gerechtfertigt.

Somit lautet die Berechnung für den monatsweisen Vergleichsbetrag:

€ 324 / 1 = € 324

Dieser Vergleichsbetrag liegt mit € 324 aber unter der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze von € 395,31.

Es kann bei diesen Ausführungen somit dahin gestellt bleiben, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich rechtzeitig eine Meldung bezüglich ihrer Tätigkeiten beim AMS getätigt hat, da im Falle einer Meldung dem erkennenden Senat nur der Umweg über die Analogie erspart geblieben wäre.

Aufgrund dieses Ergebnisses kann § 12 Abs. 3 lit. h AlVG keine Anwendung finden, da keine vorhergehende Beschäftigung im Februar 2014 vorlag und somit durchgehend von Geringfügigkeit auszugehen war.

Zum Schriftsatz des Rechtsvertreters vom 30. September 2015 ist aus Sicht des erkennenden Senats auszuführen, dass ein Vorbringen "einer geringfügig beschäftigten Dienstnehmerin" nicht zielführend war. Da die Beschwerdeführerin selbst konsistent und durchgehend angab, freie Dienstnehmerin zu sein, das AMS dies auch feststellte und dies mit der Eintragung im HVB übereinstimmt, wird dieses Vorbringen als (fahrlässiger) Fehler des Rechtsvertreters ignoriert.

Zum Schriftsatz des Rechtsvertreters vom 17. November 2015 ist aus Sicht des erkennenden Senats auszuführen, dass darauf nicht mehr einzugehen war, da die Vorfrage des Nicht-Überschreitens der Geringfügigkeitsgrenze, aufgrund der wiederholten Weigerung des Rechtsvertreters einen Feststellungsantrag bei der GKK einzubringen, durch den erkennenden Senat geklärt wurde. Die Sinnhaftigkeit des wiederholten Vorbringens im Hinblick auf das subjektive Nicht-Erkennen des Überschreitens der Geringfügigkeitsgrenze im Lichte der demonstrativ zu nennenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes G310 2007141-1 vom 25.11.2014 kann somit dahin gestellt bleiben.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.

Der erkennende Senat hat eine Lösungsvariante aufgezeigt, die sich in der bisherigen Rechtsprechung des VwGH - soweit ersichtlich - nicht wiederfindet.