BVwG W209 2115269-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W209.2115269.1.00

Spruch

W209 2115269-1/3E; W209 2115539-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Johannes STEINER und Mag. Benjamin NADLINGER als Beisitzer in der Beschwerdesache XXXX GmbH, XXXX, vertreten durch Mag. Dr. Ingrid WEBER, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Rotenturmstraße 19, betreffend den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 28.11.2014, GZ: 08114 / GF: 3710202, mit welchem die Zulassung von Herrn XXXX, Staatsangehöriger von Mazedonien, zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) abgelehnt wurde, beschlossen:

A)

Der bekämpfte Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, idgF behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der beschwerdeführende mazedonische Staatsangehörige (im Folgenden der Erstbeschwerdeführer) stellte am 21.08.2014 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG und legte dem Antrag eine Arbeitgebererklärung bei, aus der hervorgeht, dass die XXXX GmbH, XXXX (im Folgenden die Zweitbeschwerdeführerin), beabsichtige, ihn als Gartenfacharbeiter (Abteilungsleiter) mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von €

2. 720 im Ausmaß von 40 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb unbefristet zu beschäftigen, und die Vermittlung von Ersatzkräften gewünscht sei. Die genaue Beschreibung der Tätigkeit in der Arbeitsgebererklärung lautete: "Organisation aller anfallender Friedhofsarbeiten, Einkauf aller Topfpflanzen für den Blumenfachhandel sowie Warenauszeichnung und Erstellung von Dienstplänen." Dem Antrag war ein positives Schulzeugnis der vierten Klasse (mittlere Reife) der Mittelschule "XXXX" in XXXX (Mazedonien) sowie ein Diplom des Ausbildungs- und Umschulungszentrums XXXX (Mazedonien) vom 30.12.2003 über die erfolgreiche Ablegung der Prüfung für Gärtner beigelegt.

2. Mit Schreiben vom 03.11.2014 teilte die regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (im Folgenden die belangte Behörde) der Zweitbeschwerdeführerin im Rahmen eines Parteiengehörs mit, dass die beantragte berufliche Tätigkeit "Gartenfacharbeiter/Abteilungsleiter" nicht der beabsichtigten Zielsetzung des neuen Zuwanderungssystems für Schlüsselkräfte nach §§ 12 ff. Ausländerbeschäftigungsgesetz entspreche, der Erstbeschwerdeführer die Mindestpunkteanzahl der Kriterien in Anlage

C nicht erreiche und die Möglichkeit bestünde, den Antrag zurückzuziehen.

3. Nachdem keine Rückmeldung der Zweitbeschwerdeführerin erfolgte, wies die belangte Behörde mit beschwerdegegenständlichem Bescheid vom 28.11.2014 den Antrag nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG ab und begründete dies wie im - unbeantwortet gebliebenen - Parteiengehör vom 03.11.2014 damit, dass die in der Arbeitgebererklärung angegebene Tätigkeit "Gartenfacharbeiter/Abteilungsleiter" nicht der beabsichtigten Zielsetzung des neuen Zuwanderungssystems für Schlüsselkräfte nach §§ 12 ff. Ausländerbeschäftigungsgesetz entspreche und der Erstbeschwerdeführer die Mindestpunkteanzahl der Kriterien in Anlage

C nicht erreiche.

3. Gegen diesen Bescheid, welcher dem Erstbeschwerdeführer sowie der Zweitbeschwerdeführerin erst am 30.06.2015 zugestellt wurde, erhoben die Beschwerdeführer am 27.07.2015 rechtzeitig Beschwerde. Begründend führten sie aus, dass der Erstbeschwerdeführer ausgezeichnet Deutsch spreche und die deutsche Sprache in Wort und Schrift beherrsche, sodass jedenfalls für die Sprachkenntnisse die entsprechende Punkteanzahl zu vergeben gewesen wäre. Weiters verfüge er über eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung mit entsprechendem Diplom. Beigelegt waren der Beschwerde ein ÖSD-Sprachdiplom Deutsch über Deutschkenntnisse auf der Stufe "A2 Grundstufe Deutsch 2" sowie das Original des Gärtner-Diploms, das bereits in deutscher Übersetzung dem Antrag angeschlossen war.

4. Nachdem die belangte Behörde feststellte, dass der Erstbeschwerdeführer nach Vorlage des ÖSD-Diploms nunmehr auf die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 komme, leitete sie "im Hinblick auf die Spruchpraxis des BVwG und aus Gründen der prozessualen Vorsicht" am 03.08.2015 ein Ersatzkraftverfahren gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG ein, teilte dies mit Schreiben vom 07.08.2015 den Beschwerdeführern mit und ersuchte die Zweitbeschwerdeführerin um Übermittlung eines Vermittlungsauftrages.

5. Am 26.08.2015 übermittelte die Zweitbeschwerdeführerin einen Vermittlungsauftrag für einen Gärtner mit folgender detaillierter Tätigkeitsbeschreibung: "Zeichnen von Plänen, KV erstellen, Kultivieren von diversen Kulturen, Ein- und Verkauf von Pflanzen, Baumschnitt, sämtliche Pflege- und Pflanzenarbeiten einer Friedhofsgärtnerei, Baustellenabrechnungen, Kundenbetreuung sowie -gespräche". Als höchste erforderliche abgeschlossene Ausbildung war "Gärtnermeister" angegeben.

6. Am gleichen Tag teilte die belangte Behörde der Zweitbeschwerdeführerin mit, dass auf der Grundlage des übermittelten Vermittlungsauftrages kein Ersatzkraftverfahren durchgeführt werden könne. Das Anforderungsprofil sei gegenüber den vorliegenden Befähigungen des Erstbeschwerdeführers und der ursprünglichen Bezeichnung der von ihm auszuübenden Tätigkeit in der Arbeitgebererklärung mit "Gartenfacharbeiter (Abteilungsleiter)" deutlich überzogen. Nunmehr würden eine Meisterprüfung, ein Führerschein B und eventuell C und Erfahrungen im Ein- und Verkauf und mit Planungstätigkeiten verlangt. Dies sei von Personen, die bisher als "landwirtschaftliche/r Hilfsarbeiter/Innen" im Rahmen von Kontingenten nach § 5 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt und entlohnt gewesen seien, nicht zu erwarten und vom Erstbeschwerdeführer auch nicht nachgewiesen worden. Darüber hinaus liege die im Vermittlungsauftrag angegebene Entlohnung von €

2. 060,56 brutto pro Monat deutlich unter der in der Arbeitgebererklärung angegebenen Entlohnung von € 2.720 Euro brutto pro Monat.

7. Mit Schreiben vom 03.09.2015 teilte die Rechtsvertreterin der Zweitbeschwerdeführerin mit, dass das Anforderungsprofil entgegen der Meinung der belangten Behörde nicht überzogen sei. Naturgemäß hätten Gärtner auch Blumen zu transportieren und würden deshalb einen Führerschein B benötigen. Auch Ein- und Verkaufstätigkeiten seien notwendig, da - wie im vorliegenden Fall - an Gärtnereien oft ein Blumenfachhandel angeschlossen sei. Auch Computerkenntnisse seien Voraussetzung, da dies im Verkauf notwendig sei. Schließlich sei auch selbstständiges Arbeiten unbedingt erforderlich, da der Inhaber des Betriebes nicht neben dem Gärtner stehen könne, um zu überprüfen, wieviel Wasser eine Pflanze benötige oder welcher Baumschnitt durchzuführen sei. Die Feststellungen der belangten Behörde seien somit willkürlich und nicht lebensnah. Hinsichtlich der Entlohnung werde nochmals Rücksprache mit der Zweitbeschwerdeführerin gehalten. Offensichtlich sei sie nicht in Kenntnis darüber gewesen, welche kollektivvertragliche Entlohnung anzusetzen gewesen sei.

8. Am 01.10.2015 teilte die Rechtsvertreterin der Zweitbeschwerdeführerin der belangten Behörde telefonisch mit, dass man nunmehr bereit sei, das Anforderungsprofil von Gärtnermeister auf Gärtner zu reduzieren, da die Ausbildung des Erstbeschwerdeführers in Österreich nicht anerkannt sei, und eine monatliche Bruttoentlohnung von € 2.790 anzubieten. Da das Verfahren nunmehr nicht mehr (innerhalb von zehn Wochen) in Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung durchgeführt werden könne, ersuche man um Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

9. Am 05.10.2015 einlangend legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den dazugehörigen Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor und teilte mit, von der Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens Abstand zu nehmen, weil der neue Vermittlungsauftrag (vom 26.08.2015) nicht Gegenstand des anhängigen (Beschwerde) Verfahrens sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der für die Zurückverweisung der Angelegenheit maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Verfahrensgang.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich aus den Verwaltungsakten und ist unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, idgF bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, idgF geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn diese notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.

Im gegenständlichen Fall erweist sich der bekämpfte Bescheid in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:

Wie die belangte Behörde selbst festgehalten hat, erfüllt der Erstbeschwerdeführer die gemäß Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50.

Schließlich wurde auch die Gewährung einer § 12b Z 1 AuslBG entsprechenden Mindestentlohnung in Aussicht gestellt.

In einem weiteren Schritt wäre nunmehr eine Arbeitsmarktprüfung gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG durchzuführen gewesen.

Die belangte Behörde steht auf dem Standpunkt, von der Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens absehen zu können, weil das Anforderungsprofil an die zu besetzende Stelle derart geändert worden sei, dass der entsprechende Vermittlungsauftrag (vom 26.08.2015) nicht mehr Gegenstand des vorliegenden (Beschwerde)Verfahrens sei.

Diesem Vorbringen ist nach Ansicht des erkennenden Senats nicht zu folgen.

In der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung gab die Zweitbeschwerdeführerin bekannt, einen "Gartenfacharbeiter (Abteilungsleiter)" zu suchen und umschrieb die von diesem auszuübende Tätigkeit mit: "Organisation aller anfallender Friedhofsarbeiten, Einkauf aller Topfpflanzen für den Blumenfachhandel sowie Warenauszeichnung und Erstellung von Dienstplänen".

Am 26.08.2015 übermittelte die Zweitbeschwerdeführerin einen Vermittlungsauftrag für einen Gärtner mit folgender detaillierter Tätigkeitsbeschreibung: "Zeichnen von Plänen, KV erstellen, Kultivieren von diversen Kulturen, Ein- und Verkauf von Pflanzen, Baumschnitt, sämtliche Pflege- und Pflanzenarbeiten einer Friedhofsgärtnerei, Baustellenabrechnungen, Kundenbetreuung sowie -gespräche". Als erforderliche höchste abgeschlossene Ausbildung war "Gärtnermeister" angegeben.

Am 01.10.2015 teilte die Rechtsvertreterin der Zweitbeschwerdeführerin mit, dass man bereit sei, das Anforderungsprofil von Gärtnermeister auf Gärtner zu reduzieren, da die Ausbildung des Erstbeschwerdeführers in Österreich nicht anerkannt sei.

Daraus kann nach Ansicht des erkennenden Senats nicht der Schluss gezogen werden, es läge nunmehr ein gänzlich anderes Anforderungsprofil vor, das nicht mehr Gegenstand des laufenden Verfahrens sei, weil sich das Anforderungsprofil vom 26.08.2015 durchaus mit den Angaben in der Arbeitgebererklärung deckt, wonach eine Führungskraft ("Abteilungsleiter") mit Gartenfacharbeiterkenntnissen für eine Friedhofsgärtnerei gesucht wird.

Da die belangte Behörde die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens unterlassen hat, steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest, sodass eine Entscheidung in der Sache selbst nicht zulässig ist.

Der bekämpfte Bescheid ist daher zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen, welche anhand des vorliegenden Anforderungsprofils, soweit es nach Ansicht der belangten Behörde in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung findet, ein Ersatzkraftverfahren gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG durchzuführen hat.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG deckt sich die vorliegende Entscheidung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Dieser hat in seinem Beschluss vom 10.12.2014, Zl. Ra 2014/09/0034, mit Blick auf sein Grundsatzerkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zu § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG festgehalten, dass sich die Zurückverweisung einer Rechtssache wie im vorliegende Fall wegen der Notwendigkeit der Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4 Abs. 1 und § 4b AuslBG im Rahmen des Zulässigen bewegt.

Gegenständlich liegt somit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.