BVwG W146 2103310-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W146.2103310.1.00

Spruch

W 146 2103310-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Stefan HUBER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA Serbien, gegen die Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 18.02.2015 und 19.02.2015, Zahl:XXXX, beschlossen:

A)

I. In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid vom 18.02.2015 behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

II. In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid vom 19.02.2015 behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der am XXXX in Wien geborene Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) ist serbischer Staatsangehöriger und hielt sich von 1981 bis 08.11.1995 rechtmäßig in Österreich auf. Mit Bescheid des Bundesministeriums für Inneres vom 08.11.1995, Gz:

303. 749/3-III/11/95, rechtskräftig seit 19.12.1995, wurde die Berufung des BF gegen den Bescheid der MA 62 vom 08.08.1995, Zl. MA 62-9/975288/2, betreffend seinem Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vom 21.07.1995 abgewiesen. Begründend führte das Bundesministerium für Inneres aus, dass aufgrund der mangelnden Aufenthaltsbewilligung der Mutter des BF, auch diesem keine Aufenthaltsbewilligung zukomme.

2. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien, Fremdenpolizeiliches Büro, vom 24.04.1997, XXXX, wurde gegen den BF gemäß §§ 18 Abs. 1 und 21 Abs. 1 des Fremdengesetzes, BGBl. Nr. 838/1992, ein befristetes Aufenthaltsverbot für die Dauer von zehn Jahren erlassen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der BF seit der Rechtskraft des Bescheides des Bundesministeriums für Inneres ohne Sichtvermerk/Aufenthaltsbewilligung im Bundesgebiet aufhalte. Der BF gehe keiner legalen Beschäftigung nach und sei er wegen seines Verhaltens bereits im Dezember 2005 vom Schulbesuch suspendiert worden. Erstmalig sei gegen den BF im März 1995 wegen § 83 StGB Anzeige und in weiterer Folge am 04.08.1995, 29.08.1995, 14.03.1996, 07.05.1996, 24.007.1996 und am 04.10.1996 wegen des Verdachtes nach § 16 Suchtmittelgesetz zur Anzeige gebracht worden. Am 28.11.1996 sei der BF vom JGH-Wien zur Zl. XXXX wegen § 16/1 SGG zu einer Freiheitsstrafe von 6 Wochen bedingt auf drei Jahre verurteilt worden.

3. Am 26.05.1997 wurde mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien, Fremdenpolizeiliches Büro, AZ:XXXX, über den BF die Schubhaft zur Sicherung seiner Abschiebung angeordnet. Die Behörde führte aus, dass die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung notwendig sei, da der BF offensichtlich Österreich nicht verlassen wolle und die Gefahr bestehe, dass er sich dem fremdenpolizeilichen Verfahren durch Flucht entziehen könnte.

4. Laut Aktenvermerk der Bundesgendarmerie Grenzkontrollstelle Nickelsdorf reiste der BF am 06.06.1997 über die Grenzkontrollstelle Nickelsdorf aus dem Bundesgebiet aus.

5. Mit Meldung des Stadtpolizeikommandos Innere Stadt Wien vom 07.01.2011 wurde der BF wegen des Verdachtes nach § 27/1 SMG angezeigt. Betreffend die letzte Einreise nach Österreich gab der BF an, dass dieser am 23.12.2010 in das Bundesgebiet eingereist sei.

6. Im Anhaltprotokoll des Landeskriminalamtes Wien vom 14.09.2011 wurde vermerkt, dass der BF am 13.09.2011 um 22:45 Uhr wegen des Verstoßes gegen § 27/3 Suchtmittelgesetz festgenommen wurde. Im Kurzsachverhalt des Protokolls ist angeführt, dass der BF Marihuana an einen zivilen Exekutiv-Beamten verkauft habe.

7. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 13.10.2011, rk. am 13.10.2011, Zahl: XXXX, wurde der BF wegen § 27

(1) Z 1 8. Fall (3) SMG § 15 StGB gemäß § 27 (3) StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von fünf Monaten unter Gewährung einer Probezeit von drei Jahren verurteilt, wobei ihm die Vorhaft gemäß § 38 Abs. 1 Z 1 StGB vom 31.09.2011, 14:25 Uhr bis 13.10.2011, 11:41 Uhr, angerechnet wurde.

8. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 03.01.2012, rk. am 03.01.2012, Zahl: XXXX, wurde der BF wegen § 27

(1) Z 1 8. Fall (3) SMG; § 28 (1) Z 1 1. Fall und 2. Fall (2) SMG; §§ 146, 148 1. Fall StGB gemäß § 148 1. Fall StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt, wobei die bedingte Freiheitsstrafe des rk. Urteils vom 13.10.2011 zu Zahl XXXX widerrufen wurde.

9. In der Niederschrift der Bundespolizeidirektion Wien, Polizeiabteilung bei der Staatsanwaltschaft Wien, vom 13.02.2012, Zahl: XXXX, wurde festgehalten, dass dem BF zur Kenntnis gebracht wurde, dass das Fremdenpolizeibüro aufgrund der Aktenlage beabsichtige, gegen ihn eine Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot bzw. Aufenthaltsverbot bzw. eine Ausweisung zu veranlassen und nach Haftentlassung die Schubhalt gegebenenfalls zur Sicherung des Verfahrens einer Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot, eines Aufenthaltsverbotes bzw. einer Ausweisung jedenfalls zur Absicherung der Abschiebung zu verhängen. Dazu führte der BF aus, dass dieser vor fünf Monaten mit gültigem serbischen Reisepass ins Bundesgebiet gekommen sei, er geschieden sei und keine Sorgepflichten habe, außer seiner Mutter keine weiteren Familienangehörigen im Bundesgebiet leben würden und er bei seiner Einreise € 150,- bei sich getragen habe. Der Zweck seiner Einreise sei der Besuch der Mutter gewesen. Er sei nicht gemeldet und nicht krankenversichert.

10. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 22.02.2012, rk. am 22.02.2012, Zahl:XXXX, wurde der BF wegen § 27

(1) Z 1 1. Fall und 2. Fall (2) SMG; § 27 (1) Z 1 8. Fall (3) SMG gemäß § 27 (3) SMG zu einer Freiheitsstrafe im Ausmaß von acht Monaten verurteilt, wobei die erlittene Vorhaft vom 28.01.2012, 19:00 Uhr, bis zum 22.02.2012, 11:40 Uhr, auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet wurde.

11. Laut Meldebestätigung der Stadt Wien vom 21.05.2012 war der BF vom 08.05.1989 bis 01.07.1997 in XXXX, mit dem Vermerk "Verzogen nach Jugoslawien", vom 17.10.1988 bis 07.02.1990 in XXXX, mit dem Vermerk "Wohnsitz wurde amtlich abgemeldet", vom 06.09.1988 bis 14.10.1988 in XXXX, mit dem Vermerkt "Verzogen nach unbekannt" und vom 24.03.1988 bis 06.09.1988 in XXXX, mit dem Vermerk "erster Meldezettel" gemeldet.

12. Laut Vollzugsinformation vom 21.11.2012 wurde hinsichtlich der Entlassung des BF aus der Strafhaft angeführt, dass beabsichtigt sei, den BF am 28.01.2013, 08:00 Uhr, gemäß § 46 Abs. 1 StGB mit BWH (Weisungen) (§ 148 Abs. 2 StVG) an die Entlassungsadresse XXXX, zu entlassen.

13. Mit Schreiben vom 19.11.2013, am 12.12.2013 bei der Landespolizeidirektion Wien, Abteilung Fremdenpolizei und Anhaltevollzug, eingelangt, stellte der BF einen Antrag auf Ausstellung einer Karte für Geduldete gemäß § 46a Abs. 1a FPG. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der BF nach Verbüßung von zwei Drittel seiner Haftzeit mit Beschluss des Landesgerichtes St. Pölten vom 16.11.2012 am 28.01.2013 mit der Weisung den Wohnsitz bei seiner Mutter zu nehmen und beizubehalten, sich einer klinisch-psychologischen Untersuchung zu entziehen, die klinisch-psychologische Nachbetreuung wahrzunehmen sowie sich regelmäßig einer psychiatrischen Therapie zu unterziehen, entlassen worden sei. Würde der BF das Land verlassen, würde er gegen die Weisungen des Landesgerichtes verstoßen, was zur Folge hätte, dass die bedingte Strafe widerrufen werde und in eine unbedingte Haftstrafe umgewandelt würde. Hierbei handle es sich um nicht unerhebliche Konsequenzen für den BF. Eine Aufenthaltsbeendigung würde für den BF bedeuten, dass die bedingte Strafnachsicht widerrufen werde und der BF unfreiwillig den an seine bedingte Entlassung geknüpften Weisungen nicht nachkommen könne. Somit würden bis zur endgültigen Strafnachsicht oder Widerruf der Bewährungsauflagen wesentliche rechtliche Hinderungsgründe zur Durchsetzung der Aufenthaltsbeendigung vorliegen. Gemäß § 46a Abs. 1 a FPG sei der Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet geduldet, wenn die Behörde von Amts wegen feststellt, dass die Abschiebung des Betroffenen aus tatsächlichen, vom Fremden nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich ist. § 46a Abs. 2 FPG sehe vor, dass Fremden, deren Aufenthalt im Bundesgebiet geduldet sei, eine Karte für Geduldete ausgestellt werden könne. Da der BF zum Nachweis seiner Identität insbesondere vor Gericht, bei den medizinischen Einrichtungen wie zur Psychotherapie und zur nötigen Behandlung seiner HIV-Hepatitis-Infektion ein Identitätsdokument benötige, welches auch bei allfälligen Kontrollen durch die Sicherheitsorgane seinen Status belege, sei ihm eine Karte für Geduldete auszustellen.

14. Mit Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (folgend: BFA) vom 11.11.2014, Zahl: XXXX, dem BF am 13.11.2014 durch Hinterlegung zugstellt, wurde dem BF mitgeteilt, dass betreffend der ‚beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot, Ablehnung der Karte für Geduldete', eine Beweisaufnahme stattgefunden habe. Im Ergebnis des BFA wurden im Wesentlichen die Verurteilungen des BF angeführt und ausgeführt, dass der Antrag auf Ausstellung einer Duldungskarte zurückzuweisen sei, da noch keine Ausreiseverpflichtung bestünde. Auf Grund der gegenständlichen Verurteilungen habe der BF einen Tatbestand für die Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen iSd FPG verwirklicht, sodass das BFA nun ein Ermittlungsverfahren eingeleitet habe und dem BF die Möglichkeit zukomme, sich zum Sachverhalt zu äußern bzw. eine Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme binnen zwei Wochen abzugeben.

15. Mit Schreiben vom 01.12.2014, beim BFA am 02.12.2014 eingelangt (Poststempel des Briefes: 01.12.2014), nahm der BF zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung und führte zusammengefasst aus, dass dieser sich seit seiner Geburt im Jahre 1981 ununterbrochen rechtmäßig mit einem (damaligen) Sichtvermerk bis zum Jahr 1997 in Österreich aufgehalten habe. Im Jahre 1997 habe er das Bundesgebiet aufgrund eines auf zehn Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes verlassen. Nach Ablauf des Aufenthaltsverbotes sei der BF jeweils für 90 Tage innerhalb von 180 Tagen visumsfrei nach Österreich eingereist. Zuletzt sei der BF am 31.07.2011 ins österreichische Bundegebiet eingereist und habe er es seither nicht verlassen. In Österreich lebe er bei seiner Mutter, welche über eine Niederlassungsbewilligung verfüge, im gemeinsamen Haushalt in XXXX. In Serbien habe der BF zuletzt im Dorf XXXX bei einem Greis, einem Bekannten der Familie und welcher mittlerweile verstorben sei, gelebt. Der BF gehe keiner Beschäftigung nach, sondern lebe von den finanziellen Zuwendungen seiner Mutter und verfüge der BF über eine Mitversicherung bei seiner Mutter über vollumfängliche Kranken- und Unfallversicherung. Der BF werde in Serbien weder strafrechtlich noch politisch verfolgt, jedoch würde sich der BF dennoch im Falle seiner Rückkehr nach Serbien in einer ungünstigen Ausgangslage befinden, da er seine gesamte Kindheit in Österreich verbracht habe und über kein funktionierendes soziales Netzwerk in Serbien verfügen würde. Überdies leide der BF unter Hepatitis C und HIV und befinde er sich deswegen in ständiger Behandlung. Des Weiteren nehme er nach wie vor an einer gerichtlich angeordneten Therapie teil, um seiner Suchtproblematik Herr zu werden. Diese Therapie werde bis zum 28.01.2016 fortgesetzt. Entsprechende Unterlagen würden sich im Akt befinden. Der BF strebe einen weiteren Aufenthalt in Österreich an, um seiner pflegebedürftigen Mutter beistehen zu können, seine Therapien weiter in Anspruch zu nehmen und ein rechtskonformes Leben in Österreich gemeinsam mit seiner Mutter fortsetzen zu können.

Wie der BF bereits im Antrag auf Ausstellung einer Karte für Geduldete ausgeführt habe, sei dieser in Österreich geboren und aufgewachsen. Er habe sich damit im Zeitraum von 1981 bis 1997 ununterbrochen in Österreich aufgehalten und sei gemäß § 9 BFA-VG aufenthaltsverfestigt. Der BF stelle daher die Anträge Mag. XXXX, Integrative Suchtberatung, XXXX, betreffend den Therapiefortschritt sowie allfällige gesundheitliche Folgen einer Aufenthaltsbeendigung aus therapeutischer Sicht sowie seine Mutter betreffend die familiäre Bindung zu Österreich und das Abhängigkeitsverhältnis zu befragen.

Überdies sei der BF gerichtlich verpflichtet, sich bis mindestens bis zum 28.01.2016 in Österreich aufzuhalten und die hier laufenden Therapien wahrzunehmen. Damit seien die Voraussetzungen zur Erteilung einer Karte für Geduldete gemäß § 46a FPG erfüllt, da der BF unverschuldet nicht in der Lage sei, das österreichische Bundesgebiet zu verlassen. Dem Schreiben legte der BF den Meldezettel seiner Mutter, eine Wohnrechtsvereinbarung vom 26.11.2014 sowie eine Meldebestätigung des BF vom 26.11.2014 bei.

16. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des BFA vom 18.02.2015, Zahl: XXXX, dem BF am 21.02.2015 durch Hinterlegung zugestellt, wurde der Antrag des BF vom 12.12.2013 auf Ausstellung einer Karte für Geduldete gemäß § 46a Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetztes (FPG), BGBl. I Nr. 1000/2005 idgF, gemäß § 46a Abs. 1 b FPG zurückgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass gegen den BF weder eine Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot, ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung erlassen worden sei. Sohin bestehe für den BF kein Antragsrecht, eine bevorstehende Abschiebung aufzuschieben oder auszusetzen. Es sei zwar aufgrund des unrechtmäßigen Aufenthaltes des BF ein Verfahren zur Erlassung einer Aufenthaltsbeendigung anhängig, jedoch sei über dieses noch nicht entschieden worden. Eine Duldung könne nur gewährt werden, wenn eine Rückkehrentscheidung, ein Einreiseverbot, ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung bestünde. Aus diesem Grund war der Antrag des BF zurückzuweisen.

17. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des BFA vom 19.02.2015, Zahl: XXXX, dem BF am 24.02.2015 durch Hinterlegung zugestellt, wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 55 AsylG 2005 nicht erteilt, gegen den BF gemäß § 52 Abs. 1 FPG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß 46 FPG nach Serbien zulässig sei (Spruchpunkt I.); weiters wurde gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG die Frist für die freiwillige Ausreise mit zwei Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgelegt (Spruchpunkt II.) und gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein gegen den BF auf die Dauer von sechs Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt III.).

Die belangte Behörde begründete im angefochtenen Bescheid ihre Entscheidung im Wesentlichen damit, dass sich der BF seit seiner Geburt im Jahre 1981 bis zur seiner Ausreise im Jahre 1997 in Österreich aufgehalten habe. Der BF sei am 06.08.1997 freiwillig aufgrund eines auf 10 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes aus Österreich ausgereist. Laut Angaben des BF sei dieser im Jahre 2011 wieder in das österreichische Bundesgebiet eingereist und habe sich nie länger als 90 Tage innerhalb von 180 Tagen, sohin sichtvermerkfrei, im Bundegebiet aufgehalten. Eine behördliche Meldung, aber ohne erforderlichen Aufenthaltstitel, bestehe erst seit 01.02.2013, sodass sich der BF unrechtmäßig in Österreich aufhalte. Im Weiteren wurde ausgeführt, dass der BF bei seiner Mutter lebe, ansonsten hätte der BF keine Angaben betreffend Familienangehöriger gemacht. Der BF sei ledig, gehe keiner regelmäßigen Beschäftigung nach und sei bereits drei Mal rechtskräftig verurteilt worden.

Eine Beweiswürdigung nahm die Behörde nicht vor, sondern wiederholte sie in diesem Rahmen lediglich wortgleich ihre zuvor getroffenen Feststellungen.

Betreffend Spruchpunkt I. führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass in diesem Fall aus folgenden Gründen von einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung der Sicherheit auszugehen sei: Der BF sei mehrmals von einem österreichischen Gericht strafrechtlich verurteilt worden. Er habe sich seit seiner Geburt im Jahre 1981 bis zu seiner Ausreise im Jahre 1997 in Österreich aufgehalten. Vom Juli 1982 bis 29.08.1995 sei sein Aufenthalt rechtmäßig gewesen. Aufgrund zweier Verurteilungen sei gegen den BF ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden. Am 06.08.1997 sei dieser freiwillig ausgereist. Laut Angaben des BF sei dieser im Jahre 2011 wieder in das österreichische Bundesgebiet eingereist und hielt sich der BF niemals länger als 90 Tage innerhalb von 180 Tagen, somit sichtvermerkfrei, in Österreich auf. Eine behördliche Meldung bestünde erst ab 01.02.2013. In den Jahren 2011 und 2012 sei der BF drei Mal vom Landesgericht für Strafsachen Wien rechtskräftig verurteilt worden und sei dieser vom 14.09.2011 bis 13.10.2011, vom 18.12.2011 bis 19.01.2012 und vom 29.01.2012 bis 28.01.2013 in Gerichtshaft gewesen. Seit 01.02.2013 sei der BF in Österreich behördlich gemeldet, jedoch ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel, somit unrechtmäßig aufhältig. Laut Angaben des BF habe sich dieser von 1997 bis 2011 nicht in Österreich aufgehalten. Vor Verhängung des Aufenthaltsverbotes im Jahr 1997 sei der BF lediglich drei Jahre rechtmäßig aufhältig in Österreich gewesen. Es könne sohin von keiner Aufenthaltsverfestigung gesprochen werden, da als aufenthaltsverfestigt jemand gelte, der in Österreich geboren sei und bzw. oder seit 10 Jahren in Österreich niedergelassen sei. Der BF sei aber keinesfalls 10 Jahre in Österreich niedergelassen. Es sei eine individuelle Abwägung der betroffenen Interessen vorzunehmen, um festzustellen, on der Eingriff durch die Rückkehrentscheidung auch als im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK verhältnismäßig angesehen werden könne. In Österreich halte sich lediglich die Mutter des BF auf. Ansonsten bestehen keine sozialen und familiären Kontakte und Beziehung in Österreich, sodass gegen den BF eine Rückkehrentscheidung erlassen werde. Im Hinblick auf die in § 9 Abs. 1 und 2 BFA-VG normierte Berücksichtigung des Art. 8 EMRK bei der Erlassung einer Rückkehrentscheidung sei die Behörde zum Ergebnis gelangt, dass kein Aufenthaltstitel gemäß § 55 Abs. 1 AsylG zu erteilen sei. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung "besonderer Schutz" gemäß § 57 AsylG seien nicht zu prüfen, da eine solche Prüfung nur bei nicht rechtmäßigem Aufenthalt des Fremden durchzuführen sei.

Zu Spruchpunkt II. gab die belangte Behörde die relevanten Bestimmungen des FPG wieder.

Hinsichtlich Spruchpunkt III. führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass aufgrund der Schwere des Fehlverhaltens des BF unter Bedachtnahme auf das Gesamtverhalten, d.h. im Hinblick darauf, wie sich sein Leben in Österreich insgesamt gestalten würde, davon auszugehen sei, dass die im Gesetz (Anm. § 53 Abs. 3 Z 1 FPG) umschriebene Annahme, dass der BF eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellen würde, gerechtfertigt sei. Die Gesamtbeurteilung des Verhaltens des BF, dessen Lebensumstände sowie seine familiären und privaten Anknüpfungspunkte hätten daher im Zuge der von der Behörde vorgenommenen Abwägungsentscheidung ergeben, dass die Erlassung des Einreiseverbotes in der angegebenen Dauer gerechtfertigt und notwendig sei, die vom BF ausgehende schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu verhindern.

18. Mit Schriftsatz vom 06.03.2015, eingelangt beim BFA am 11.03.2015, erhob der BF fristgerecht Beschwerde gegen die oben genannten Bescheide und stellte die Anträge eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, den Bescheid vom 19.02.2015 wegen Aktenwidrigkeit, materieller und verfahrensrechtlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben, in eventu das Verfahren zur Durchführung eines korrekten Ermittlungsverfahrens an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen, und eine Karte für Geduldete auszustellen. Begründend führte der BF im Wesentlichen aus, dass er sich seit 01.02.2013 ununterbrochen in Österreich aufhalte und wäre durch Therapieweisung des Gerichtes eine Ausreise ein Verstoß gegen diese Weisung. Der erlaubte visumsfreie Aufenthalt sei damit zwangsläufig überschritten. Der BF lebe - aufgetragenerweise - bei seiner Mutter. Wie auch in der Stellungnahme vom 01.02.2014 ausgeführt, bestünde in Serbien kein familiäres Netz und habe der BF in Serbien zuletzt Unterkunft bei einem Bekannten der Familie genommen. Im bekämpften Bescheid sei darauf in keinster Weise eingegangen worden. Im angefochtenen Bescheid vom 19.02.2015 sei der Sachverhalt, der bisher angegeben wurde, grundsätzlich bestätigt worden. Überdies sei keine Aussage zum Durchsetzungshindernis der Therapieweisung getroffen, auf die sonstigen medizinisch indizierten Behandlungen nicht eingegangen und die Tatsache, dass der BF in Österreich geboren und aufgewachsen sei, nicht rechtlich gewürdigt worden.

Betreffend die Aktenwidrigkeit führte der BF aus, dass sich die Qualität des bisherigen Ermittlungsverfahrens in der Diskrepanz zwischen den mehrfachen Feststellungen, der Aufenthalt des BF wäre ob des Überziehens des 90-tägigen visumsfreien Aufenthaltes unrechtmäßig und der damit aktenwidrigen Feststellung (BS11, 6. Absatz letzter Satz) "Die Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG kann in Ihrem Fall entfallen, da eine solche gemäß § 58 Abs. 1 Z. 5 AsylG nur stattzufinden hat, wenn sich der Fremde nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält", zeige. Ebenso aktenwidrig sei die Feststellung, es bestünden keine (ausreichenden) sozialen und familiären Bindungen zu Österreich. Unbestritten sei, dass die Mutter des BF in Österreich lebe, der BF sich nach seinen Möglichkeiten um die Betreuung der pflegebedürftigen - einzigen - familiären Bezugsperson kümmere und dass in Serbien kein familiäres Netz (mehr) bestehe. Sollte die belangte Behörde eine Abwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen, auch hinsichtlich des dauerhaften Behandlungsbedarfes des BF hinsichtlich seiner Hepatitis C und HIV-Infektion, vorgenommen haben, so sei diese zumindest im angefochtenen Bescheid vom 19.02.2015 nicht in nachvollziehbarer Weise wiedergegeben.

Hinsichtlich der öffentlichen Ordnung führte der BF zusammengefasst aus, dass die von der belangten Behörde vorgeworfenen Delikte in ursächlichem Zusammenhang mit seiner Suchterkrankung stünden, welche gegenwärtig durch die Therapie überwunden werden solle. Sofern die belangte Behörde gegenwärtig von einer Tatwiederholungsgefahr ausgehe, erfolge diese Beurteilung nicht zu einem relevanten Zeitpunkt, dann wenn die Therapie abgeschlossen werde, sei der Zukunftsprognose der Boden entzogen. Betreffend die Unzulässigkeit der Ausreiseverpflichtung binnen zwei Wochen wiederholte der BF, dass dieser sich in gerichtlich angeordneter Therapie befinde. Würde er diese Auflagen verletzen, wäre die bedingte Entlassung aus der Strafhaft zu widerrufen und eine Verbüßung der Reststrafe die Folge. Damit der Auflage nachgekommen werden könne, sei die persönliche Anwesenheit und Mitwirkung an den Maßnahmen durch den BF in Österreich unumgänglich. Aus diesem Grund könne der BF das Bundesgebiet nicht verlassen. Überdies hätten dazu auch keine erkennbaren Ermittlungshandlungen seitens der belangten Behörde stattgefunden.

Zur Aufenthaltsverfestigung führte der BF aus, dass es unbestritten sei, dass dieser in Österreich geboren sei und damit die Voraussetzungen des § 9 Abs. 4 Z. 2 FPG (richtig: BFA-VG) erfülle. Ob die nach anderer Rechtslage erfolgte Verhängung des Aufenthaltsverbotes geeignet sei, dieses Element der absoluten Aufenthaltsverfestigung zu vernichten, sei bislang nicht geprüft worden und wäre als Frage von elementarer Bedeutung in letzter Konsequenz im ordentlichen Revisionsverfahren vor dem VwGH zu prüfen.

Betreffend die formelle Rechtswidrigkeit monierte der BF, dass die Ausführungen der belangten Behörde in der Bescheidbegründung sich in der Folge auf Nennung von Rechtsnormen, mehrfaches Zitieren von Sachverhaltselementen auch in der Bescheidbegründung wie eine mit dem vorliegenden Sachverhalt in völlig unzureichender Weise dargelegte, allgemeine Beschreibung des Art. 8 Abs. 2 EMRK beschränken würde. Die Verwendung von Textbausteinen ohne Eingehen auf den vorliegenden Sachverhalt führe nach der Rechtsprechung des VwGH rasch auch zu materieller Rechtswidrigkeit. Eine individuelle Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt könne nicht erkannt werden, der Bescheid sei damit mit dem Mangel der fehlenden Überprüfbarkeit behaftet. Im gegenwärtigen Bescheid sei in keinster Weise ausgeführt worden, wie die belangte Behörde zu ihrer Ermessensausübung gelangt. Die Beweggründe seien nicht in keiner nachvollziehbaren Weise angeführt worden.

19. Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 12.03.2015 vom BFA vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerde ist rechtzeitig und zulässig.

Die Identität und die serbische Staatsangehörigkeit des BF stehen fest.

Zur genauen Dauer des faktischen Aufenthalts des BF im Bundesgebiet, zu seinen genaueren Lebensumständen seither bzw. zu seinen aktuellen familiären Verhältnissen sowie zur Dauer seines legalen Aufenthalts ließen sich aus Sicht des erkennenden Gerichtes keine Feststellungen treffen.

Der BF war bis dato nachstehenden rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilungen unterworfen:

Der BF wurde mit Urteil des JGH-Wien vom 28.11.1996 gemäß § 16/1 SGG zu einer Freiheitsstrafe von sechs Wochen bedingt auf drei Jahre rechtskräftig verurteilt.

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 13.10.2011, rk. am 13.10.2011, Zahl: XXXX, wurde der BF wegen § 27 (1) Z 1 8. Fall (3) SMG § 15 StGB gemäß § 27 (3) StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von fünf Monaten unter Gewährung einer Probezeit von drei Jahren verurteilt, wobei ihm die Vorhaft gemäß § 38 Abs. 1 Z 1 StGB vom 31.09.2011, 14:25 Uhr bis 13.10.2011, 11:41 Uhr, angerechnet wurde.

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 03.01.2012, rk. am 03.01.2012, Zahl: XXXX, wurde der BF wegen § 27 (1) Z 1 8. Fall (3) SMG; § 28 (1) Z 1 1. Fall und 2. Fall (2) SMG; §§ 146, 148

1. Fall StGB gemäß § 148 1. Fall StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt, wobei die bedingte Freiheitsstrafe des rk. Urteils vom 13.10.2011 zu Zahl XXXX widerrufen wurde.

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 22.02.2012, rk. am 22.02.2012, Zahl: XXXX, wurde der BF wegen § 27 (1) Z 1 1. Fall und 2. Fall (2) SMG; § 27 (1) Z 1 8. Fall (3) SMG gemäß § 27

(3) SMG zu einer Freiheitsstrafe im Ausmaß von acht Monaten verurteilt, wobei die erlittene Vorhaft vom 28.01.2012, 19:00 Uhr, bis zum 22.02.2012, 11:40 Uhr, auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet wurde.

Der BF befand sich vom 14.09.2011 bis zum 13.10.2011, vom 08.12.2011 bis 19.01.2012 und vom 29.01.2012 bis 28.01.2013 in Gerichtshaft.

Festgestellt wird, dass der Bescheid der belangten Behörde, mit dem der Antrag des BF auf Ausstellung einer Karte für Geduldete zurückgewiesen wurde, mit der Begründung, dass keine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt worden sei, als Erlassdatum den 18.02.2015 anführt und dass der aufenthaltsbeendende Bescheid der belangten Behörde mit Erlassdatum 19.02.2015 gefertigt wurde.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den gg. Verfahrensakt des BFA sowie durch die Einholung aktueller Auszüge aus dem Zentralen Melderegister und dem Strafregister den BF betreffend.

Die Identität und die Staatsangehörigkeit des BF waren insofern aus dem Akteninhalt erkennbar, als der BF laut dem aktuellen ZMR-Auszug vom 07.07.2015, dem zufolge er seit 08.05.1989 bis zum 01.07.1997, ab 14.09.2011 in diversen Justizanstalten und seit dem 01.02.2013 an der Adresse seiner Mutter in Österreich gemeldet ist, seine Identität mit einem serbischen Personalausweis nachgewiesen hatte. In einem weiteren Aktenstück vom 04.07.1997 liegt die Kopie des serbischen Reisepasses des BF bei. Kopien des serbischen Personalausweises lagen dem Akt jedoch nicht bei.

Hinsichtlich der bisherigen und der aktuellen persönlichen Lebensumstände des BF in Österreich ist aufzuzeigen, dass sich weder die diesbezüglichen Feststellungen im Bescheid vom 19.02.2015 als ausreichend darstellen noch diese wenigen Feststellungen betreffend, eine Beweiswürdigung der belangten Behörde dahingehend erkennbar war, wie sie zu diesen Feststellungen gelangte.

Auch zum bisherigen Berufsleben, Ausbildungen etc. finden sich mangels behördlicher Ermittlungsergebnisse sowie angesichts einer gänzlich fehlenden Beweiswürdigung keine nachvollziehbaren Feststellungen.

Die Feststellungen zu den strafgerichtlichen Verurteilungen des BF stützen sich auf den diesbezüglich unbedenklichen Strafregisterauszug.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.

Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen die Bescheide des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss. Gemäß Abs. 3 sind auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z2).

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat. Zu berücksichtigen sind in diesem Fall verwaltungsökonomische Aspekte und es ist eine Gesamtbetrachtung hinsichtlich der Kostenersparnis vorzunehmen (Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 28 K 10).

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren 2013, § 28 VwGVG, Anm. 11). In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass mangels Anwendbarkeit des IV. Teils des AVG in verwaltungsgerichtlichen Verfahren (vgl. § 17 VwGVG) den Verwaltungsgerichten nicht die Möglichkeit offen steht, Sachverhaltsermittlungen durch im Instanzenzug untergeordnete Behörden gem. § 66 Abs. 1 AVG durchführen zu lassen.

Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu der vergleichbaren Bestimmung des § 66 Abs. 2 AVG ergibt sich, dass nur Mängel der Sachverhaltsfeststellung d.h. im Tatsachenbereich zur Behebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit berechtigen (vgl. VwGH 19.01.2009, Zahl: 2008/07/0168; VwGH 23.5.1985, Zahl:

84/08/0085).

In seinem Erkenntnis vom 26. Juni 2014, Zl. Ro 2014/03/0063, hielt der Verwaltungsgerichtshof fest, dass eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG insbesondere dann in Betracht kommen wird, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht, vgl. Holoubek, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegegenstand, in: Holoubek/Lang [Hrsg], Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, erster Instanz, 2013, S. 127 und S. 137; siehe schon Merli, Die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte erster Instanz, in: Holoubek/Lang [Hrsg], Die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 2008, S. 65 und S. 73 f.).

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Ausübung der Fremdenpolizei, die Ausstellung von Dokumenten für Fremde und die Erteilung von Einreisetitel (Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lauten (auszugsweise):

"Duldung

§ 46a. (1) Der Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet ist zu dulden, solange

1. deren Abschiebung gemäß §§ 50, 51 oder 52 Abs. 9 unzulässig ist, vorausgesetzt die Abschiebung ist nicht in einen anderen Staat zulässig;

2. deren Abschiebung gemäß §§ 8 Abs. 3a und 9 Abs. 2 AsylG 2005 unzulässig ist;

3. deren Abschiebung aus tatsächlichen, vom Fremden nicht zu vertretenen Gründen unmöglich erscheint oder

4. die Rückkehrentscheidung im Sinne des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG vorübergehend unzulässig ist;

es sei denn, es besteht nach einer Entscheidung gemäß § 61 weiterhin die Zuständigkeit eines anderen Staates oder dieser erkennt sie weiterhin oder neuerlich an.

(2) Die Duldung gemäß Abs. 1 Z 3 kann vom Bundesamt mit Auflagen verbunden werden; sie endet jedenfalls mit Wegfall der Hinderungsgründe. Die festgesetzten Auflagen sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) während des anhängigen Verfahrens mitzuteilen; über sie ist insbesondere hinsichtlich ihrer Fortdauer im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen. § 56 gilt sinngemäß.

(3) Vom Fremden zu vertretende Gründe liegen jedenfalls vor, wenn er

1. seine Identität verschleiert,

2. einen Ladungstermin zur Klärung seiner Identität oder zur Einholung eines Ersatzreisedokumentes nicht befolgt oder

3. an den zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes notwendigen Schritten nicht mitwirkt oder diese vereitelt.

(4) Bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Abs. 1 hat das Bundesamt von Amts wegen oder auf Antrag eine Karte für Geduldete auszustellen. Im Antrag ist der Grund der Duldung gemäß Abs. 1 Z 1, 2, 3 oder 4 zu bezeichnen. Die Karte dient dem Nachweis der Identität des Fremden im Verfahren vor dem Bundesamt und hat insbesondere die Bezeichnungen "Republik Österreich" und "Karte für Geduldete", weiters Namen, Geschlecht, Geburtsdatum, Staatsangehörigkeit, Lichtbild und Unterschrift des Geduldeten sowie die Bezeichnung der Behörde, Datum der Ausstellung und Namen des Genehmigenden zu enthalten. Die nähere Gestaltung der Karte legt der Bundesminister für Inneres durch Verordnung fest.

(5) Die Karte für Geduldete gilt ein Jahr beginnend mit dem Ausstellungsdatum und wird im Falle des weiteren Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 über Antrag des Fremden für jeweils ein weiteres Jahr verlängert. Die Karte ist zu entziehen, wenn

1. deren Gültigkeitsdauer abgelaufen ist;

2. die Voraussetzungen der Duldung im Sinne des Abs. 1 nicht oder nicht mehr vorliegen;

3. das Lichtbild auf der Karte den Inhaber nicht mehr zweifelsfrei erkennen lässt oder

4. andere amtliche Eintragungen auf der Karte unlesbar geworden sind.

Der Fremde hat die Karte unverzüglich dem Bundesamt vorzulegen, wenn die Karte entzogen wurde oder Umstände vorliegen, die eine Entziehung rechtfertigen würden. Wurde die Karte entzogen oder ist diese vorzulegen, sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und das Bundesamt ermächtigt, die Karte abzunehmen. Von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes abgenommene Karten sind unverzüglich dem Bundesamt vorzulegen.

(6) Der Aufenthalt des Fremden gilt mit Ausfolgung der Karte als geduldet, es sei denn das Vorliegen der Voraussetzungen nach Abs. 1 wurde bereits zu einem früheren Zeitpunkt rechtskräftig festgestellt. Diesfalls gilt der Aufenthalt ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft der Feststellung als geduldet.

Rückkehrentscheidung

§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels, Einreisetitels oder der erlaubten visumfreien Einreise entgegengestanden wäre,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde.

[...]

Frist für die freiwillige Ausreise

§ 55. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 wird zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt.

(1a) Eine Frist für die freiwillige Ausreise besteht nicht für die Fälle einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 68 AVG sowie wenn eine Entscheidung auf Grund eines Verfahrens gemäß § 18 BFA-VG durchführbar wird.

(2) Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt 14 Tage ab Rechtskraft des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer vom Bundesamt vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen.

(3) Bei Überwiegen besonderer Umstände kann die Frist für die freiwillige Ausreise einmalig mit einem längeren Zeitraum als die vorgesehenen 14 Tage festgesetzt werden. Die besonderen Umstände sind vom Drittstaatsangehörigen nachzuweisen und hat er zugleich einen Termin für seine Ausreise bekanntzugeben. § 37 AVG gilt.

(4) Das Bundesamt hat von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 BFA-VG aberkannt wurde.

(5) Die Einräumung einer Frist gemäß Abs. 1 ist mit Mandatsbescheid (§ 57 AVG) zu widerrufen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder Fluchtgefahr besteht."

Die maßgebliche Bestimmung des Asylgesetztes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idgF (AsylG), lautet:

"Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK

§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."

Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG hat das BFA einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 von Amts wegen zu erteilen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG rechtskräftig auf Dauer unzulässig erklärt wurde; § 73 AVG gilt.

Gemäß § 58 Abs. 3 AsylG 2005 hat das BFA über das Ergebnis der von Amts wegen erfolgten Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 AsylG 2005 im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen."

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden (BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, lauten (auszugesweise):

Schutz des Privat- und Familienlebens

§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als fünf Jahren gemäß § 53 Abs. 3 Z 6, 7 oder 8 FPG liegt vor, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.

Zu Spruchpunkt I:

Gemäß § 46a Abs. 2 FPG in der Fassung BGBl I 2013/144 hat das Bundesamt Fremden, deren Aufenthalt im Bundesgebiet geduldet ist, eine Karte für Geduldete auszustellen. Die Karte dient dem Nachweis der Identität des Fremden im Verfahren vor dem Bundesamt und hat insbesondere die Bezeichnungen "Republik Österreich" und "Karte für Geduldete", weiters Namen, Geschlecht, Geburtsdatum, Staatsangehörigkeit, Lichtbild und Unterschrift des Geduldeten sowie die Bezeichnung der Behörde, Datum der Ausstellung und Namen des Genehmigenden zu enthalten. Die nähere Gestaltung der Karte legt der Bundesminister für Inneres durch Verordnung fest. Die belangte Behörde wies den Antrag des BF auf Ausstellung einer Karte für Geduldete gemäß § 46a Abs. 2 FPG in der Fassung BGBl I 2013/144 zurück.

Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde verletzt, wenn die Behörde eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nimmt (zB VfSlg 15.372/1998, 15.738/2000, 16.066/2001, 16.298/2001 und 16.717/2002) oder wenn sie in gesetzwidriger Weise ihre Zuständigkeit ablehnt, etwa indem sie zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert (zb VfSgl 15.482/1999, 15.858/2000, 16.079/2001 und 16.737/2002).

Der Verfassungsgerichtshof sprach in seinem Erkenntnis vom 09.12.2014, Zahl: G 160/2014, aus, dass einem Fremden ein Antragsrecht auf Ausstellung einer Karte für Geduldete iSv § 46a Abs. 2 FPG zukommt: "Die behördliche Pflicht zur Ausstellung einer Karte für Geduldete dient "auch dem Schutz der Interessen spezifischer Einzelpersonen", weshalb der Verpflichtung der Behörde zur Ausstellung dieser Karte ein entsprechendes Recht eines Fremden gegenübersteht. Dieses subjektive öffentliche Recht begründet iVm § 8 AVG die Parteistellung des Fremden in einem Verfahren über die Ausstellung der Karte - und damit einen Anspruch auf eine meritorische Entscheidung über dieses Recht, aus dem sich wieder ein Antragsrecht auf Ausstellung der Karte ergibt". Wird ein solcher Antrag gestellt, hat die Behörde das Vorliegen der Duldung gemäß § 46a Abs. 1 a FPG, die ex lege besteht, wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen, zu prüfen. Ist keine Duldung eingetreten, so hat die Behörde den Antrag auf Ausstellung der Karte mit Bescheid abzuweisen. Ein solcher Bescheid ist auf dem Rechtsmittelweg auch dahin zu überprüfen, ob die Behörde zurecht davon ausgegangen ist, dass die Voraussetzungen für eine Duldung gemäß § 46a Abs. 1a FPG, also die Unmöglichkeit der Abschiebung aus tatsächlichen, vom Fremden nicht zu vertretenden Gründen, nicht vorlagen.

Aus den Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofs vom 10.12.2014, Zahl: B 727/2013-13 und Zahl: B 319/2013-12 ergibt sich, dass dadurch, dass jeweils ein Antrag auf Ausstellung einer Karte für Geduldete nicht einer meritorischen Entscheidung (in diesen Fällen:

keine Sachentscheidung bei den im Instanzenzug ergangenen Bescheiden) zugeführt wurde, den jeweiligen Beschwerdeführern verweigert wurde, die Beurteilung der erstinstanzlichen Behörde über das Vorliegen einer Duldung in einem entsprechendem Verfahren, das mit einer Sachentscheidung endet, überprüfen zu lassen - dadurch seien die Beschwerdeführer jeweils in dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt worden.

Im gegenständlichen Fall richtete sich der Antrag des BF auf Ausstellung einer Karte für Geduldete gemäß § 46a Abs. 2 FPG in der Fassung BGBl I 2013/144. Der Antrag wurde von der belangten Behörde aber nicht einer meritorischen Entscheidung zugeführt, sondern stützte sich diese in ihrer zurückweisenden Entscheidung maßgeblich darauf, dass kein Antragsrecht nach den gesetzlichen Bestimmung des § 46a FPG ohne aufenthaltsbeendende Maßnahme bestehe, aus diesem Grund würde der Antrag des BF zurückgewiesen.

Dem BF wurde demzufolge eine Sachentscheidung verweigert und wurde die für eine solche notwendige Ermittlung des Sachverhalts durch die belangte Behörde gänzlich unterlassen. Es ist nicht ersichtlich, worauf die im angefochtenen Bescheid (dennoch) getroffenen Ausführungen fußen, diese entziehen sich größtenteils mangels vorangehender Ermittlungen einer Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht. Es ist zu bemerken, dass diesbezüglich eine aktuelle Überprüfung der Gegebenheiten unterlassen wurde. Die belangte Behörde hat sämtliche (aktuellen) Ermittlungen dahingehend, ob eine Abschiebung aus tatsächlichen, vom BF nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich sei (siehe dazu den im Spruch des angefochtenen Bescheids genannten § 46a Abs. 1b Satz FPG), ebenso unterlassen wie eine generelle Beurteilung, ob eine Abschiebung gemäß §§ 50 und 51 FPG unzulässig wäre.

Da das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl die notwendige Ermittlung des Sachverhalts unterlassen hat, wobei es den Anspruch des BF auf eine meritorische Entscheidung verkannte, war der Beschwerde stattzugeben und der Bescheid zur Gänze zu beheben.

Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass der Antrag spruchgemäß nicht als (unzulässig) zurückzuweisen, sondern als (unbegründet) abzuweisen gewesen wäre.

Zu Spruchpunkt II.

Bezogen auf die oben zitierte Judikatur sind im gegenständlichen Fall die seitens der Höchstgerichte gestellten Anforderungen an ein rechtsstaatliches Verfahren in qualifizierter Weise unterlassen worden, dies aus folgenden Erwägungen:

Dem gesamten vorgelegten Verwaltungsakt ist keine Ladung zu einer mündlichen Einvernahme trotz Antrages des BF zu entnehmen bzw. wurden keine über den im angefochtenen Bescheid festgestellten Sachverhalt hinausgehenden Ermittlungen veranlasst worden. So wurde durch die belangte Behörde nicht ermittelt, wie sich die vom Landesgericht St. Pölten gerichtlich angeordnete Weisung zur Therapie, den Aufenthalt bei der Mutter etc. gestaltet. Auch hat die belangte Behörde keinerlei Ermittlungstätigkeit betreffend die sozialen Bindungen des BF in Österreich durchgeführt.

Obzwar der BF dem BFA in dem Antrag auf Ausstellung einer Karte für Geduldete vom 19.11.2013 und in seiner Stellungnahme vom 01.12.2014 diverse Unterlagen zur Darstellung der medizinischen und privaten Situation des BF (Sozialbericht von XXXX vom Verein Neustart, Ärztliche Stellungnahme von XXXX vom 21.03.2013, Beschluss des Landesgerichtes St. Pölten vom 16.11.2012 betreffend bedingte Entlassung, Wohnrechtsvereinbarung, Meldezettel) übermittelte, kann dies entsprechende Erhebungen der Behörde im Ermittlungsverfahren nicht ersetzen, zumal sich die belangte Behörde auch über diese vorgelegten Unterlagen teilweise hinweggesetzt hat.

Wie die belangte Behörde zwar zu Recht aufgezeigt hat, kann im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, dass der BF mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt wurde, weshalb die Voraussetzung des § 53 Abs. 3 Z 1 FPG grundsätzlich erfüllt ist.

Was die mehrfache Straffälligkeit des BF betrifft, ist der belangten Behörde zwar dahingehend beizutreten, dass der Verhinderung von Straftaten ein besonders großes Gewicht bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Verhältnis zu den persönlichen Interessen des Betroffenen beizumessen ist, insbesondere wenn der Betroffene bereits mehrfach und in kurzen Abständen mit dem Gesetz in Konflikt geraten ist, allerdings hätte die belangte Behörde im gegenständlichen Fall auch angemessen mitberücksichtigen müssen, dass der BF unter gerichtlichen Weisung bedingt vorzeitig aus der Gerichtshaft entlassen wurde und die gerichtlich angeordneten Weisungen einzuhalten hat.

Inwiefern auf Grund des bisherigen Gesamtverhaltens sowie der persönlichen und familiären Verhältnisse des BF in Österreich über die von ihm begangenen Straftaten hinaus eine gegenwärtige (hinreichend schwere) Gefahr ausgehen würde, legte die belangte Behörde jedoch nicht hinreichend dar. Auch die Art und Schwere der von dem BF begangenen strafbaren Handlungen lässt für sich genommen nicht den Schluss zu, dass von dem BF jedenfalls auch weiterhin eine derartige Gefahr ausgehen könnte.

Des Weiteren hätte die belangte Behörde nach Maßgabe einer Interessensabwägung im Sinne des § 9 BFA-VG in geeigneter Form abwägen müssen, ob das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts im Bundesgebiet das persönliche Interesse am Verbleib im Bundesgebiet überwiegt und durch die angeordnete Rückkehrentscheidung eine Verletzung des Art. 8 EMRK vorliegt oder nicht. Der angefochtene Bescheid lässt eine hinreichende Auseinandersetzung mit der Frage der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung im Hinblick auf die Garantien des Art. 8 EMRK zum Schutz des Privat- und Familienlebens, bis auf die Feststellungen der belangten Behörde, dass der BF bei seiner Mutter wohne und sonst über keine sozialen Anbindungen in Österreich verfüge, aber vermissen.

Bei der Setzung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme kann ein ungerechtfertigter Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens des Fremden iSd. Art. 8 Abs. 1 EMRK vorliegen. Daher muss überprüft werden, ob sie einen Eingriff und in weiterer Folge eine Verletzung des Privat- und/oder Familienlebens des Fremden darstellt (VwGH Zahl: 2004/20/0237)

Vom Begriff des 'Familienlebens' in Art. 8 EMRK ist nicht nur die Kleinfamilie von Eltern und (minderjährigen) Kindern umfasst, sondern zB auch Beziehungen zwischen Geschwistern (EKMR 14.3.1980, B 8986/80, EuGRZ 1982, 311) und zwischen Eltern und erwachsenen Kindern (etwa EKMR 6.10.1981, B 9202/80, EuGRZ 1983, 215). Dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass eine gewisse Beziehungsintensität vorliegt. Es kann nämlich nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass zwischen Personen, welche miteinander verwandt sind, immer auch ein ausreichend intensives Familienleben iSd Art. 8 EMRK besteht, vielmehr ist dies von den jeweils gegebenen Umständen, von der konkreten Lebenssituation abhängig. Der Begriff des 'Familienlebens' in Art. 8 EMRK setzt daher neben der Verwandtschaft auch andere, engere Bindungen voraus; die Beziehungen müssen eine gewisse Intensität aufweisen. So ist etwa darauf abzustellen, ob die betreffenden Personen zusammengelebt haben, ein gemeinsamer Haushalt vorliegt oder ob sie (finanziell) voneinander abhängig sind (vgl. dazu EKMR 6.10.1981, B 9202/80, EuGRZ 1983, 215; EKMR 19.7.1968, 3110/67, Yb 11, 494 (518); EKMR 28.2.1979, 7912/77, EuGRZ 1981, 118; EKMR 14.3.1980, 8986/80, EuGRZ 1982, 311; Frowein - Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK- Kommentar, 2. Auflage (1996) Rz 16 zu Art. 8; Baumgartner, Welche Formen des Zusammenlebens schützt die Verfassung? ÖJZ 1998, 761; vgl. auch Rosenmayr, Aufenthaltsverbot, Schubhaft und Abschiebung, ZfV 1988, 1, ebenso VwGH vom 26.1.2006, 2002/20/0423, vgl. auch VwGH vom 8.6.2006, Zl. 2003/01/0600-14, oder VwGH vom 26.1.2006, Zl.2002/20/0235-9, wo der VwGH im letztgenannten Erkenntnis feststellte, dass das Familienleben zwischen Eltern und minderjährigen Kindern nicht automatisch mit Erreichen der Volljährigkeit beendet wird, wenn das Kind weiter bei den Eltern lebt).

So wurde von der belangten Behörde bei einer Gesamtabwägung aller Umstände nicht hinreichend berücksichtigt, dass sich der BF seit seiner Geburt 1981 bis 1997 in Österreich aufhielt, sohin die Schule im Bundesgebiet besuchte und Freundschaften schloss und er unzweifelhaft über intensive private und familiäre Bindungen in Österreich (der BF lebt mit seiner Mutter - als einzige Familienangehörige - im gemeinsamen Haushalt; der BF ist auf deren finanzielle Zuwendungen angewiesen) verfügt.

Die belangte Behörde hätte somit unter Berücksichtigung der langen Dauer des Aufenthalts in Österreich, des Alters, der familiären und privaten Situation, des Grades der sprachlichen und sozialen Integration in Österreich sowie des Ausmaßes der Bindungen zum Herkunftsstaat eine Abwägung aller betroffenen Interessen vornehmen und deren Ergebnis in ihrer Entscheidung in nachvollziehbarer Weise darlegen müssen.

Im Übrigen ist die Feststellung der belangten Behörde im Bescheid vom 19.02.2015, der BF sei lediglich 3 Jahre legal im Bundesgebiet aufhältig gewesen, aktenwidrig; tatsächlich waren es 13 Jahre.

Das Landesgericht St. Pölten hat am 16.11.2012, Zahl: XXXX, den Beschluss gefasst, den BF unter der Erteilung von Weisungen und Auflagen vorzeitig bedingt aus der Strafhaft zu entlassen. Sollte der BF diesen Auflagen nicht nachkommen, wird die bedingte Freiheitsstrafe in eine unbedingte gewandelt. Auch mit dieser Thematik hat die belangte Behörde sich nicht auseinandergesetzt, sodass dies im ergänzenden Verfahren nachzuholen sein wird.

Die belangte Behörde wird sich daher in ihrem neu zu erlassenden Bescheid nicht nur auf das Anführen der strafrechtlichen Verurteilungen beschränken können, sondern sie wird darüber hinaus begründen müssen, vor allem was die Dauer des Aufenthaltsverbotes anbelangt, wie sie zur Prognoseentscheidung gelangte. Das BFA wird sich in diesem Zusammenhang auch mit dem "Nachtatverhalten" des BF auseinanderzusetzen haben und ihre Gefährdungsprognose für den Zeitpunkt der Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes vornehmen müssen.

Es hat sich nicht ergeben, dass die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen wäre, zumal nichts darauf hindeutet, dass die erforderliche Feststellung durch das Bundesverwaltungsgericht selbst, verglichen mit der Feststellung durch die belangte Behörde nach Zurückverweisung der Angelegenheit, mit einer wesentlichen Zeitersparnis und Verkürzung der Verfahrensdauer verbunden wäre.

Schließlich liegt auch kein Anhaltspunkt dahingehend vor, dass die Feststellung durch das Bundesverwaltungsgericht selbst im Vergleich zur Feststellung durch die Verwaltungsbehörde mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre.

Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Da im gegenständlichen Verfahren bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass die mit Beschwerde angefochtenen Bescheide aufzuheben waren, konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG iVm §21 Abs. 7 BFA-VG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entfallen.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

In der rechtlichen Beurteilung wurde unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass im erstbehördlichen Verfahren notwendige Ermittlungen unterlassen wurden. Betreffend die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG im gegenständlichen Fall liegt keine grundsätzliche Rechtsfrage vor, weil § 28 Abs. 3 2. Satz inhaltlich § 66 Abs. 2 AVG (mit Ausnahme des Wegfalls des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung) entspricht, sodass die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Zurückverweisung wegen mangelhafter Sachverhaltsermittlungen, die in ihren wesentlichen Grundzügen auch mit der aktuellen Entscheidung des Verwaltungsgerichthofes vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur neuen Rechtslage bestätigt worden ist, heranzuziehen ist. Im Übrigen trifft § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG eine klare Regelung (im Sinne der Entscheidung des OGH vom 22.03.1992, 5Ob 105/90), weshalb auch aus diesem Grund keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.