W141 2115583-1•BVwG W141 2115583-1
W141 2115583-1Tribunal Administrativo Federal5 de nov. de 2015
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W141 2115583-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ sowie den fachkundigen Laienrichter
Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, geboren am XXXX, bevollmächtigt vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservices, Landesstelle XXXX, vom 19.05.2015,
VN 1725 150772, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3, § 14 Abs. 1 und 2 und § 25 Abs. 12 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Die Beschwerdeführerin hat am 19.11.2014, eingelangt am 25.11.2014, beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Landesstelle XXXX (in der Folge belangte Behörde genannt), einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten sowie auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung gestellt.
Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel und Unterlagen wurden in Vorlage gebracht:
1.1. Im Rahmen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde von der belangten Behörde ein medizinisches Sachverständigengutachten nach der Einschätzungsverordnung mittels persönlicher Untersuchung eingeholt.
In diesem Gutachten vom 18.03.2015 von Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, wird Folgendes festgehalten:
"Anamnese:
OP: 2001 Harnröhrenstriktur, Schlitzung 08.06.2001 im SMZ Ost, zwischenzeitliche Besserung, seit 10/2014 wegen Verschlimmerung der MS Harninkontinenz, Vorlagenwechsel 3-mal tgl., VGA 03/2006 wegen MS 30% und wegen Sehstörung links (Reduktion des Sehvermögens um 30%), beim Lesen 0,9 lt. Auskunft der AW, Augen Gesamt: 10%, MS seit 2005,
Med.: Copaxone einmal abends s.c., Beschwerden: Harninkontinenz, Kribbeln in den Händen und Füssen, Gegenstände fallen aus den Händen, Sehstörung bei Schädigung des Sehnervs, Konzentrationsstörung, bei längerem Gehen Gefühl wie auf Watte zu gehen, niedriger Blutdruck auch zusätzlich durch Copaxone getriggert, ständige Verkühlungen, Nahrungsmittelunverträglichkeit,
Gluten,- Lactose und Histaminunverträglichkeit, Med.: Taosin bei
Bed., Nik. 0, Alk: wenig, P: 0.
Derzeitige Beschwerden: Konzentrationsstörung und Harnkontinenz (wahrscheinlich gemeint Harninkontinenz).
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel: Copaxone.
XXXX
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe): MRT des Schädels und der HWS vom 14.08.2013, 25.08.2014, Arztbrief XXXX vom 19.03.2014 und 12.11.2014, Laborbefund vom 24.09.2014, neurolog. Bef. XXXX vom 07.10.2014, 22.10.2014 und 18.02.2015.
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand: guter Allgemeinzustand.
Ernährungszustand: guter Ernährungszustand.
Größe: 167 cm Gewicht: 62 kg Blutdruck: 140/85
Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus:
Kopf: Zähne: saniert, Sens, frei, NAP's unauff., Hals: keine
Einflussstauung, Schilddrüse schluckverschieblich, LK o.B., Thorax:
symm., Trichterbrust, Cor: norm, konfig., HAT rein, keine path.
Geräusch, Pulmo: vesik. AG, Basen gut verschieblich, son. KS, WS:
HWS frei beweglich, KJ-Abstand 2cm, seichte linkskonv. Skoliose der BWS, FBA 5cm, thorak. Schober 30/34, Ott: 10/14, Abdomen: weich, über TN, Hepar und Lien nicht palpabel, keine Resistenz tastbar, Nierenlager: beids. frei, obere Extremität: frei beweglich, Globalfunktion und grobe Kraft beidseits erhalten, Nacken- und Kreuzgriff uneingeschränkt, untere Extremität: frei beweglich, keine signifikante Involutionsatrophie der Unterschenkelmuskulatur, Umfang des rechten Unterschenkels: 36cm (links: 35,5cm), keine Ödeme, Gefäßzeichnung ohne troph. Hautstörungen, Reflex lebhaft auslösbar, Zehen- und Fersengang möglich.
Gesamtmobilität - Gangbild: leicht unsicheres Gangbild, keine Gehhilfe.
Status Psychicus: zeitlich und örtlich orientiert, ausgeglichene Stimmungslage, normale Kommunikation möglich.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Encephalitis disseminata. Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da leichte Gangataxie bei einwandfrei nachgewiesener Herdbildung; inkludiert eine Miktionsstörung.
30 vH
02
Reizdarm, polyvalente Allergie. Unterer Rahmensatz, da milde Klinik und bei gutem Ernährungszustand nur intermittierendes Therapieerfordernis.
10 vH
Gesamtgrad der Behinderung
30 vH
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Das führende Leiden unter lf. Nr. 1) wird durch die Gesundheitsschädigung unter lf. Nr. 2) nicht erhöht, da kein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken besteht.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung: Die geltend gemachte Sehstörung wird nicht befunddokumentiert.
Stellungnahme zu Vorgutachten inklusive Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung: Hinsichtlich der bereits anerkannten Gesundheitsschädigung unter lf. Nr. 1) ergibt sich kein abweichendes Kalkül. Durch das neu aufgenommene Leiden unter lf. Nr. 2) ist keine Änderung der Gesamteinschätzung gerechtfertigt.
Es liegt ein Dauerzustand vor."
1.2. Mit Parteiengehör vom 15.04.2015 wurde der Beschwerdeführerin durch die belangte Behörde das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens gem. § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht. Zugleich wurde ihr die Gelegenheit gegeben, dazu binnen drei Wochen Stellung zu nehmen.
Die Beschwerdeführerin hatte hiezu keine Stellungnahme abgegeben.
2. Mit Bescheid vom 19.05.2015 wies die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den §§ 2 und
14 Abs. 1 und 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970 in der jeweils geltenden Fassung, ab, da der Gesamtgrad der Behinderung mit 30 (dreißig) vH festgestellt wurde.
Beweiswürdigend wurde festgestellt, dass ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt worden sei, in welchem der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit
30 (dreißig) vH eingeschätzt worden sei.
Gemäß § 45 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) sei mit Schreiben vom 15.04.2015 Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Da eine Stellungnahme bis zum angegebenen Zeitpunkt nicht eingelangt sei, könne vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht abgegangen werden.
In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG.
3. Gegen diesen Bescheid wurde von der Beschwerdeführerin am 10.06.2015, bevollmächtigt vertreten durch XXXX, fristgerecht Beschwerde eingebracht.
Unter Vorlage von Beweismitteln bringt die Beschwerdeführerin vor, dass Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und des Inhalts vorliege.
Die Beschwerdeführerin habe zwar Gelegenheit erhalten zum Ermittlungsverfahren gemäß § 45 Abs. 3 AVG Stellung zu nehmen, allerdings habe sie keine Stellungnahme abgegeben, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch keine neuen Befunde gehabt habe und nicht gewusst habe, wann sie diese erhalten werde. Weiters würden inhaltlich die gesundheitlichen Defizite der Beschwerdeführerin insgesamt verharmlosend dargestellt worden seien. Die seit dem Jahr 2003 bestehende MS- Erkrankung sei völlig falsch eingeschätzt worden.
Laut Beschwerdeführerin würden vermehrt Sehstörungen im Sinne eines verschwommenen Visus auf beiden Augen bestehen. Die Tagesmüdigkeit hätte zugenommen, sodass die Kriterien eines Fatique-Syndroms erfüllt seien. Weiters bestehe eine depressive Komponente im Sinne einer mittelgradigen depressiven Episode mit somatischem Syndrom (F 32.11). Bekannt sei eine Harninkontinenz mit etwa drei- bis fünfmaliger Notwendigkeit, die Einlagen zu wechseln. Es hätte daher die Einstufung unter die Position 04.08.02 (demyelinisierende Erkrankungen mit Funktionseinschränkungen mittleren Grade) im Ausmaß von zumindest
50 vH vorgenommen werden müssen.
Weiters bringt die Beschwerdeführerin vor, dass im bekämpften Bescheid auf die von der Fachärztin diagnostizierte mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom (F 32.11) nicht eingegangen worden sei. Diesbezügliche Untersuchungen seien nicht durchgeführt worden. Aus Sicht der Beschwerdeführerin sei daher das Verfahren mangelhaft geblieben. Auch die Untersuchung durch den Arzt der belangten Behörde sei insoweit nicht ausreichend gewesen, da es sich um einen praktischen Arzt gehandelt habe. Dieser sei aus Sicht der Beschwerdeführerin aufgrund seiner Ausbildung nicht in der Lage, derartig komplexe Problemstellungen, wie jene einer MS-Erkrankung mit dazugehörigen psychischen Alterationen, zu beurteilen. Auch habe sich der untersuchende Arzt nicht vorgestellt und habe sich auch geweigert, seinen Namen zu nennen.
Die Beschwerdeführerin führt aus, dass diese neurologischpsychiatrische Erkrankung unter die Position 03.05.02 als Störung mittleren Grades ebenfalls im Ausmaß von zumindest
50 vH anzunehmen gewesen sei. Jedenfalls aber ergebe sich aus dem nachgereichten Befund, dass eine negative Leidensbeeinflussung bestehe. Aufgrund der Grunderkrankung verschärfe sich die psychische Alteration der Beschwerdeführerin zusehends, sodass nunmehr bereits eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom vorliege. Dies bedeute nichts anderes, als dass sich der psychische Zustand der Beschwerdeführerin mit jeder Verschlechterung der Grunderkrankung ebenfalls deutlich verschlechtere.
Aus den genannten Gründen ergebe sich laut Beschwerdeführerin einwandfrei, dass der von ihr bekämpfte Bescheid mit den dargestellten Mängeln belastet sei. Daher stelle sie die Anträge, den angefochtenen Bescheid zu beheben und einen Grad der Behinderung von
50 vH festzustellen und in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel und Unterlagen wurden in Vorlage gebracht:
? Verlaufskontrolle MS- Ambulanz, XXXX vom 13.05.2015.
? Befundbericht, XXXX vom 05.06.2015.
3.1. Im Rahmen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens im Zuge der Prüfung der Beschwerdevorentscheidung wurde von der belangten Behörde ein medizinisches Sachverständigengutachten nach der Einschätzungsverordnung mittels persönlicher Untersuchung eingeholt.
Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel und Unterlagen wurden in Vorlage gebracht:
? Verlaufskontrolle MS- Ambulanz, XXXX vom 04.08.2015.
? Schilddrüsensonographie, XXXX vom 11.06.2015.
In diesem Gutachten vom 26.08.2015 von Dr. XXXX, Facharzt für Neurologie, wird Folgendes festgehalten:
"Anamnese: MS seit dem Jahr 2003, letzter Schub im Jahr 2005/2006 (Kortison), Betreuung in der MS- Ambulanz XXXX mit V.a. incipiente Schilddrüsenunterfunktion. Depressio, CVS und Hypertonie. Copaxone seit Mitte November 2014, Avonex im Jahr 2005 bis 2007, jedoch nicht vertragen. Im Ambulanzprotokoll vom 04.08.2015 wird Folgendes beschrieben: vordergründig aktuell Beschwerden v.a. bei Hitze, Durchschlafstörung, unspezifischer Schwindel, vor allem morgens, Arbeitsstruktur bereits geändert, Therapie von Psychotherapie weiter. Trittico 1/3 bis 2/3 abends werden verschrieben.
Derzeitige Beschwerden: Schwindel, eingeschränkte Konzentrationsfähigkeit, chronische Müdigkeit, fehlender Antrieb, reduzierte Stimmung, Koordinationsprobleme vor allem der rechten Körperhälfte, jedoch schon Besserung unter laufender Psychotherapie und antidepressiver Medikation. In Psychotherapie seit 2008 bei Frau
XXXX.
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel: Psychotherapie, Copaxone einmal pro Tag s.c., Effectin 150mg 1-0-0 Trittico 150mg 0-0-1/3 Thyrex 50ug 1-0-0.
XXXX
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe): MS-Ambulanz
XXXX, 04.08.2015: EDSS: 2, schubförmige Enc. Diss, Erstschub vermutlich 2003 (Retrobulbärneuhtis) Schilddrüsensonographie:
Indikation latente Hypothyreose (aktuell Anstieg des TSH-Wertes)
Zusammenfassung: Normalbefund, Thyrex 15ug 1-0-0 Befundbericht Dr. XXXX, FÄ für Psychiatrie vom 05.06.2015, Diagnose: depressive Episode mit somatischem Syndrom (Beginn März 2015), beschriebene Harninkontinenz, in der urodynamischen Untersuchung wurde eine Blasensenkung mit Urgeinkontinenz festgestellt, es fallen ihr regelmäßig Gegenstände aus der linken Hand, es bestehen motorische Koordinationsstörung und extreme Fatique. Weiters besteht eine latente Hypothyreose. Medikamentenumstellung von Cipralex auf Effectin und Einstellung auf Trittico abends. Dadurch konnte die Durchschlafstörung wirksam behandelt werden und die depressive und ängstliche Symptomatik ist leicht gebessert. Die Patientin führt zu Hause morgens regelmäßig Lichttherapie durch. Eine Migräne wird mit Parkemed und Relpax einmal wöchentlich behandelt.
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand: norm.
Ernährungszustand: norm.
Größe: 170 cm Gewicht: 62 kg
Klinischer Status - Fachstatus: HN: unauff., OE: MER stgl. mittellebhaft, VdA norm., FNV zielsicher, Feinmotorik re etwas eingeschränkt, grobe Kraft: Kraftstatus 4 von 5 (fraglich reproduzierbar) PyZ re pos., Tonus stgl. unauff., Trophik unauff.,
UE: MER minimal re betont, KHV re gering dysmetrisch, grobe Kraft Kraftstatus 4 (fraglich reproduzierbar), Tonus re minimal spastisch erhöht, Bab. beids. neg., Sensibilität: stgl. Angaben auf spitz-stumpf Stand: frei sicher, unsicher bei Augenschluss und Parallelstand, Unterberger mit geringem Abweichen ca. 30° nach rechts, Gang etwas unsicher, schwankend jedoch frei und ausreichend schnell raumgewinnend möglich.
Status Psychicus: Pat. klar, wach, orientiert, Duktus nachvollziehbar, das Ziel erreichend, jedoch um Befindlichkeit kreisend, keine prod. Symptomatik oder wahnhafte Verarbeitung, von der Stimmung milde depressiv, jedoch in beiden Skalenbereichen ausreichend affizierbar, psychomotorisch unauff., keine Selbst- oder Fremdgefährdung, Realitätssinn erhalten, Auffassung, Konzentration hierorts unauff., Angabe von Durchschlafstörungen mit Besserung unter Trittico 150 mg.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Encephalitis disseminata. Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz da diskrete Tonuserhöhung der rechten UE mit gering unsicherem Gangbild und Standunsicherheit bei Augenschluss inkl. ist eine vorbeschriebene Miktionsstörung sowie das Chronic fatique Syndrom.
30 vH
02
Depressive Störung. Eine Stufe über dem unterer Rahmensatz da unter Medikation stabil.
20 vH
03
Latente Hypothyreose. Unterer Rahmensatz da medikamentös gut einstellbar.
10 vH
04
Reizdarm, polyvalente Allergie. Unterer Rahmensatz da milde Klinik bei gutem Ernährungszustand nur intermittierende Therapie erforderlich ist.
10 vH
Gesamtgrad der Behinderung
30 vH
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Leiden 2 erhöht nicht, da kein ungünstiges Zusammenwirken, Leiden 3-4 erhöhen nicht wegen Geringfügigkeit.
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten: Die Diagnose depressive Episode wurde in die Funktionseinschränkungen mitaufgenommen.
Es liegt ein Dauerzustand vor."
3.2. Mittels Beschwerdevorlage vom 01.10.2015, eingelangt am 09.10.2015, wurden die eingebrachte Beschwerde und der gegenständliche Akt dem BVwG zur Verwendung vorgelegt, da die Beschwerdevorentscheidung nicht in der vorgegebenen Zeit abgeschlossen werden konnte. Die Beschwerdeführerin habe den ersten Termin der ärztlichen Untersuchung nicht wahrgenommen und daher sei es zu einer Verzögerung gekommen.
3.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde mit Schreiben vom 15.10.2015 das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.
Ohne Vorlage von Beweismitteln langte am 23.10.2015 von der Beschwerdeführerin, bevollmächtigt vertreten durch XXXX, eine Stellungnahme ein, in welcher im Wesentlichen ausgeführt wird, dass sie mit dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht einverstanden sei. Sie sei nach wie vor der Meinung, dass das führende Leiden 1 zu niedrig eingestuft sei und aufgrund der depressiven Störung sehr wohl eine negative Leidensbeeinflussung bestehe. Aufgrund der Grunderkrankung sei sie depressiv und durch die ständigen Probleme der Grunderkrankung befinde sie sich in einem "depressiven Strudel", der nur medikamentös unterbrochen werden könne. Es sei für sie nicht nachvollziehbar, weshalb dies keine Leidensbeeinflussung darstelle.
Weiters sei auf die in den Befunden dargestellte und von ihr in der Beschwerde angeführte Harninkontinenz mit etwa drei- bis fünfmaliger Notwendigkeit des Einlagenwechsels überhaupt nicht eingegangen worden. Dies sei aber im Rahmen der Grunderkrankung zu berücksichtigen gewesen und es wäre eine Einstufung unter die Position 04.08.02 gerechtfertigt gewesen, und zwar im Ausmaß von 50%.
Die Beschwerdeführerin halte daher die von ihr gestellten Anträge und ihr gesamtes bisheriges Vorbringen weiterhin vollinhaltlich aufrecht.
Seitens der belangten Behörde wurde keine Stellungnahme abgegeben.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da kein Nachweis der Begünstigteneigenschaft gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG vorliegt, waren der Grad der Behinderung sowie das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen bzw. eines Ausschlussgrundes zu überprüfen.
1.1. Die Beschwerdeführerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft. Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Sie befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters.
Die Beschwerdeführerin ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.
1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 30 vH.
1.3. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten sowie Neufestsetzung des Grades der Behinderung ist am 25.11.2014 bei der belangten Behörde eingelangt.
Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung mit Stichtag 23.10.2015.
Zu 1.2.) Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und des Aktes der belangten Behörde ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat, und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76).
Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungs-methoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das zitierte, seitens der belangten Behörde in Auftrag gegebene ärztliche Sachverständigengutachten von Dr. XXXX, Facharzt für Neurologie, schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf.
Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf der Aktenlage und den im Rahmen persönlicher Untersuchung erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Deren Inhalt wurde auch im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht. Die im Zuge des Parteiengehörs erhobenen Einwände der Beschwerdeführerin seien nicht geeignet gewesen, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu entkräften, weil sie mangels neuer Begründungen oder Vorlage neuer Beweismittel nicht ausreichend substantiiert gewesen sei.
Aus dem Sachverständigengutachten von Dr. XXXX vom 26.08.2015 geht hervor, dass folgende Gesundheitsschädigungen bei der persönlichen Untersuchung berücksichtigt wurden: Encephalitis disseminata (Lfd. Nr. 1), Depressive Störung (Lfd. Nr. 2), Latente Hypothyreose (Lfd. Nr. 3) und Reizdarm, polyvalente Allergie (Lfd. Nr. 4).
Das Leiden Nr. 2 erhöht nicht, da kein ungünstiges Zusammenwirken vorliegt. Leiden 3 bis 4 erhöhen ebenso nicht wegen Geringfügigkeit. Die Diagnose depressive Episode wurde in die Funktionseinschränkungen neu aufgenommen.
Das eingeholte Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder dessen Beurteilungen beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Die Angaben der Beschwerdeführerin konnten nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden.
Das eingeholte Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Zu 1.3.) Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten sowie Neufestsetzung des Grades der Behinderung weist am Eingangsvermerk des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen das Datum 25.11.2014 auf.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
1. Zur Entscheidung in der Sache
Gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H.. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Gemäß § 3 BEinstG ist Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
§ 14 Abs. 2, § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 01.09.2010 in Kraft (§ 25 Abs. 12 BEinstG auszugsweise).
Gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat, wenn ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vorliegt, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Wie bereits unter Punkt II. ausgeführt, liegt ein Grad der Behinderung von 30 vH vor und sind somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt.
Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH vom 24.04.2012, Zl. 2010/11/0173).
Daher wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.
2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG).
Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist (§ 24 Abs. 2 VwGVG).
Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden (§ 24 Abs. 3 VwGVG).
Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.04.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.04.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.06.1993).
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 02.09.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 04.03.2008, 2005/05/0304).
Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der bei der Beschwerdeführerin festgestellten Gesundheitsschädigungen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurde daher seitens der belangten Behörde ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurde dieses als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.
Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. Im Übrigen wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen. Und auch sei darauf verwiesen, dass das Bundesverwaltungsgericht bei der entscheidungswesentlichen Frage der Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände an der einheitlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes festgehalten hat.
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