BVwG L516 2111882-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L516.2111882.1.00

Spruch

L516 2111882-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Paul NIEDERSCHICK als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. Erhard PRUGGER und Mag. Rudolf MOSER als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Alexander FUCHS, gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice XXXX vom 24.07.2015, XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 2 VwGVG iVm §§ 4b, 12b Z1 und 20d AuslBG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang, Bescheid, Beschwerde und Beschwerdevorentscheidung

1. Der Beschwerdeführer, ein ägyptischer Staatsangehöriger, stellte am 14.04.2015 beim Magistrat der Stadt XXXX einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte" gem § 41 NAG für die Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG bei der XXXX XXXX (Arbeitgeberin).

1.1. Die zusammen mit dem Antrag mittels ausgefülltem Formular abgegebene Arbeitgebererklärung der Arbeitgeberin bezeichnet die berufliche Tätigkeit als "Personalleiter" und enthält folgende - wörtliche - Beschreibung der Tätigkeit: "Er hat mit uns jetzt 3 Jahre gearbeitet und er ist mit allen Unternehmensbezogenheiten gut vertraut. Er besitzt sowohl vertiefende technische Fähigkeiten als auch Führungsfähigkeiten, was unserem Unternehmen entspricht und mit der Zunahme der Größe der Aktivitäten des Unternehmens. Wir haben jetzt fast 40 Mitarbeiter, wir brauchen ihn als Personalleiter, weil das für uns sehr wichtig ist." Die Arbeitgebererklärung enthielt keine Äußerung der Arbeitgeberin dazu, ob eine Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht sei oder nicht.

1.2. Das Arbeitsmarktservice XXXX (AMS) forderte den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 14.04.2015 auf, eine abgeschlossene Berufsausbildung oder allgemeine Universitätsreife, seine Berufserfahrung als Personalleiter sowie Sprachkenntnisse Deutsch nach dem Europäischen Referenzrahmen nachzuweisen. In der Folge wurden dem AMS dazu eine Bescheinigung und ein Zeugnis der ägyptischen Universität XXXX , Zeugnisse und Bestätigungen der österreichischen Universität XXXX sowie eine Bescheinigung eines ägyptischen Unternehmens über die Tätigkeit des Beschwerdeführers in dessen HR-Abteilung von 1998-2002 vorgelegt.

1.3. Das AMS verständigte die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers mit Schreiben ebenfalls vom 14.04.2015 von dem Erfordernis der Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens und bot der Arbeitgeberin an, dass diese ihr geeignet erscheinende Bewerberinnen oder Bewerber für die Vorsprache in ihrem Unternehmen aussuche. Das AMS informierte die Arbeitgeberin gleichzeitig darüber, dass bei einer Ablehnung der Vermittlung von geeigneten Bewerbern ohne nachvollziehbare Begründung eine Voraussetzung für die Schlüsselkraftzulassung nicht erfüllt wäre. In der Folge erteilte die Arbeitgeberin dem AMS einen Vermittlungsauftrag, wobei in dem dazu vom AMS zur Verfügung gestellten und von der Arbeitgeberin ausgefüllten Formular die Rubrik "Berufsbezeichnung:" unausgefüllt blieb, im Feld "Erforderliche Kenntnisse und Qualifikationen:" ausschließlich "Arabische Sprache" angeführt wurde und in der Rubrik "Inserattext:" lediglich "Beschreibung d. Tätigkeit!" vermerkt wurde. Die Arbeitgeberin bestätigte mit separatem Schreiben vom 20.04.2015, dass der Beschwerdeführer seit Anfang 2014 als Personalleiter beschäftigt sei, da die meisten der Mitarbeiter nur der arabischen Sprache mächtig seien und der Beschwerdeführer sowohl der deutschen Sprache als auch seiner Muttersprache Arabisch mächtig sei; der Beschwerdeführer sei für die Einteilung und Führung der Mitarbeiter zuständig.

1.4. Das AMS informierte mit Schreiben vom 28.04.2015 die Arbeitgeberin im Zuge der Vermittlung von Ersatzkräften darüber, dass es nicht möglich sei, die von der Arbeitgeberin gewünschten arabischen Sprachkenntnisse zu berücksichtigen, und gewährte der Arbeitgeberin eine Frist zur Rückmeldung sowie zur Vorlage noch angeführter Unterlagen.

1.5. Die Arbeitgeberin teilte in der Folge dem AMS mit Schreiben vom 12.05.2015 mit, dass man unter Berücksichtigung dessen, dass die arabische Sprache nicht der Hauptgrund sei, um den Beschwerdeführer im Unternehmen aufzunehmen, dem AMS nun jene Vorzüge näher bringen wolle, die für den Beschwerdeführer sprechen würden. Dieser sei seit 3 Jahren bekannt und werde nach jahrelanger Zusammenarbeit sehr als Mitarbeiter geschätzt. Er sei energisch und flexibel, habe im Laufe seiner Karriere sein sehr großes Potential an Erfahrung gesammelt, welche er gerne im Unternehmen einbringen würde, und da er in Ägypten als HR-Leiter in der Personalabteilung eines der größten Unternehmen in XXXX bereits erfolgreich tätig gewesen sei, entspreche er den Stellenanforderungen der Arbeitgeberin.

1.6. Das AMS versendete am 13.05.2015 eine Bewerberliste an die Arbeitgeberin und erhielt am 19.05.2015 einen Anruf von Herrn XXXX , wonach die Stelle bereits besetzt sei.

2. Das AMS wies mit Bescheid vom 22.05.2015 den Antrag des Beschwerdeführers vom 14.04.2015 an die Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde gemäß § 20d Abs 1 AuslBG auf Zulassung als Schlüsselkraft gem § 12b Z 1 AuslBG im Unternehmen der Arbeitgeberin nach Anhörung des Regionalbeirates ab.

2.1. Das AMS führte zur Begründung seiner Entscheidung aus, dass aufgrund der Antragstellung beim Service für Unternehmen des AMS das Ersatzkraftverfahren eingeleitet worden sei und die abschließende Beurteilung am 21.05.2015 ergeben habe, dass sich für diesen Arbeitsplatz 20 BewerberInnen qualifiziert hätten. Das Ermittlungsverfahren des Service für Unternehmen habe festgestellt, dass sich aus mehreren Rückmeldungen von Ersatzkräften ergeben habe, dass die Einstellung für diesen Arbeitsplatz durch das Unternehmen vereitelt worden sei, weshalb die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft nicht gegeben gewesen seien.

3. Der Beschwerdeführer hat gegen den ihn am 02.06.2015 zugestellten Bescheid des AMS vom 22.05.2015 durch seinen nunmehr ausgewiesenen rechtsfreundlichen Vertreter mit beim AMS am 30.06.2015 eingelangten Schriftsatz vom 25.06.2015 Beschwerde erhoben und diesen im gesamten Umfang wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten.

3.1. Der Beschwerdeführer beantragte dazu,

3.2. Zur Begründung wurde in der Beschwerde ausgeführt: "Die belangte Behörde habe im angefochtenen Bescheid die Sachlage verkannt und irrtümlich angenommen, dass eine Einstellung von Ersatzarbeitskräften für den gegenständlichen Arbeitsplatz durch das Unternehmen vereitelt wurde. Die belangte Behörde begründet dies aufgrund angeblich mehrerer Rückmeldungen von Ersatzkräften. Diese Feststellung ist nicht richtig, da nach den vorliegenden Informationen des Beschwerdeführers die Einstellung von Ersatzkräften für diesen Arbeitsplatz nicht durch das Unternehmen vereitelt wurde, sondern die vermittelten Ersatzkräfte nicht den Anforderungen des Unternehmens entsprochen haben. Der Beschwerdeführer hat bereits seit fast 3 Jahren als geringfügig Beschäftigter beim gegenständlichen Unternehmen ( XXXX ) gearbeitet und verfügt sowohl über die notwendigen technischen Fähigkeiten sowie über die persönlichen Führungsqualitäten. Durch die fast dreijährige Tätigkeit in gegenständlichem Betrieb ist der Beschwerdeführer in diesem Betrieb bestens eingearbeitet, kennt die Anforderungen und ist mit den dort tätigen Personen bestens zusammengearbeitet. Durch Kenntnisse der Branche sowie der Betriebsgepflogenheiten bei der XXXX sowie durch seine besonderen Qualifikationen durch seine Ausbildung (unter anderem Diplomstudium der Wirtschaftswissenschaften, Mehrsprachigkeit, usw.) sowie seine Persönlichkeit ist der Beschwerdeführer bestens für den gegenständlichen Arbeitsplatz als Personalleiter geschaffen. Die vermittelten Ersatzkräfte verfügen nun einmal nicht über eine fast dreijährige Berufserfahrung bei gegenständlichem Unternehmen und verfügen auch nicht über die technischen Fähigkeiten aber auch über die persönlichen Voraussetzungen als Führungskräfte, so wie der Beschwerdeführer. Aufgrund dieses Umstandes leidet der angefochtene Bescheid an einem rechtswidrigen Inhalt."

4. Das AMS verständigte in der Folge den Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf dessen Beschwerde vom 25.06.2015 mit Schreiben vom 02.07.2015 vom Ergebnis einer Beweisaufnahme und gab dem Beschwerdeführer gleichzeitig die Möglichkeit, dazu innerhalb einer Frist von 14 Tagen Stellung zu nehmen. Dieses Verständigungsschreiben des AMS vom 02.07.2015 wurde dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers nachweislich am 03.07.2015 zugestellt.

4.1. Das AMS brachte dem Beschwerdeführer mit diesem Schreiben zur Wahrung des Parteiengehörs - unter anderem - zur Kenntnis, dass dieser laut Arbeitgebererklärung für die Stelle eines Personalleiters vorgesehen sei. Der Beschwerdeführer habe den Erwerb eines akademischen Grades BSc in Handel, Fachrichtung Buchhaltung in Ägypten sowie eine Tätigkeit eines HR Spezialisten sowie HR Abteilungsleiter bei einem ägyptischen Unternehmen nachgewiesen. Er habe eine in Österreich abgeschlossene Ausbildung nicht nachgewiesen und während seines in Österreich seit 2008 betriebenen Studiums der Wirtschaftswissenschaften neben mehreren Sprachkursen fünf facheinschlägige Kurse absolviert. Er sei seit 04.05.2012 bei der Arbeitgeberin geringfügig beschäftigt, wobei alle diesbezüglichen Beschäftigungsbewilligungen für die Tätigkeit eines "Hilfsarbeiters" beantragt und genehmigt worden seien und zuletzt am 24.06.2015 auch ein diesbezüglicher Verlängerungsantrag ebenso für die Tätigkeit eines Hilfsarbeiters positiv entschieden worden sei, und es seien keine Nachweise über besondere technische Kenntnisse vorgelegt worden, weshalb solche bei der Suche nach einer Ersatzkraft nicht zu berücksichtigen gewesen seien. Im Rahmen des Ersatzkraftverfahrens für die Stelle eines Personalleiters mit der Forderung des Betriebes nach einer entsprechenden Ausbildung und Berufserfahrung seien vom AMS 10 Arbeitslosengeldbezieher mit entsprechender Ausbildung und Erfahrung zur Vorstellung geschickt worden. Von zwei dieser Personen, Herrn XXXX und XXXX , seien dem AMS die Rückmeldung gegeben worden, dass die Arbeitgeberin jenen im Zuge deren Bewerbung die Information gegeben habe, dass die Stelle bereits besetzt sei. Jene beiden und auch alle anderen zur Vorstellung geschickten Personen würden über eine kaufmännische Ausbildung, mehrjährige Berufserfahrung in leitendenden Positionen und gute Kenntnisse in zumindest einer Fremdsprache verfügen. Im Rahmen der Abklärung der Vermittlungsergebnisse sei der Arbeitgeberin am 13.05.2015 eine Liste der zur Vorstellung geschickten Bewerber mit der Bitte um Mitteilung des Vorstellungsergebnisses übermittelt worden. Am 19.05.2015 habe Herr XXXX (Geschäftsführer der Arbeitgeberin) dem AMS telefonisch mitgeteilt, dass die Stelle bereits besetzt sei; dass die Ersatzkräfte den Anforderungen der Arbeitgeberin nicht entsprochen hätten, sei nicht festgestellt worden. Es sei hier also durchaus zutreffend, dass die Einstellung von bevorzugt zu behandelnden Ersatzkräften durch den Betrieb vereitelt worden sei.

4.2. Der Beschwerdeführer gab zu diesem Verständigungsschreiben des AMS vom 02.07.2015 über das Ergebnis der Beweisaufnahme keine Stellungnahme ab.

5. Das AMS wies die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 25.06.2015 im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung mit Bescheid vom 24.07.2015, XXXX , gem § 14 VwGVG iVm § 20f und § 12b Z 1 AuslBG ab und bestätigte den angefochtenen Bescheid.

5.1. Das AMS stellte darin fest, dass vom Beschwerdeführer die für eine sonstige Schlüsselkraft erforderliche Mindestpunktezahl überschritten worden sei, wiederholte anschließend zur Begründung der Beschwerdevorentscheidung vom 24.07.2015 in dieser zunächst den Inhalt ihrer schriftlichen Verständigung des Beschwerdeführers vom 02.07.2015 über das Ergebnis der Beweisaufnahme (siehe zuvor Punkt I.4.) und führte dazu aus, dass vom Beschwerdeführer keine Stellungnahme zu dieser ihm laut Rückschein am 03.07.2015 zugestellten Verständigung, mit welcher diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt mitgeteilt sowie eine Stellungnahmefrist von 14 Tagen eingeräumt worden sei, abgegeben habe, weshalb jenes Ermittlungsergebnis der Entscheidung zu Grunde zu legen gewesen sei. Für die Stelle eines Personalleiters würden demnach gemäß § 4b Abs 1 AuslBG bevorzugt zu behandelnde Personen als Ersatzkräfte zur Verfügung stehen, welche bereit und fähig seien, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Deren Einstellung sei entgegen dem Beschwerdevorbringen sehr wohl vom Dienstgeber vereitelt worden. Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes gemäß § 4 Abs 1 AuslBG erlaube somit keine Zulassung des Beschwerdeführers als sonstige Schlüsselkraft gem § 12b Z 1 AuslBG.

6. Die Beschwerdevorentscheidung wurde dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers am 27.07.2015 zugestellt und mit Schriftsatz vom 30.07.2015 beantragte der Beschwerdeführer die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Der Vorlageantrag enthält keine Begründung.

7. Der gegenständliche Vorlageantrag samt Verwaltungsverfahrensakt des AMS langte am 06.08.2015 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1. Der Beschwerdeführer stellte am 14.04.2015 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte" für die Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG bei der XXXX XXXX (Arbeitgeberin) und hat mit 63 Punkten mehr als die für eine sonstige Schlüsselkraft erforderliche Mindestpunktezahl erreicht.

1.2. Die Arbeitgeberin bezeichnete in der von ihr abgegebenen Arbeitgebererklärung die berufliche Tätigkeit als "Personalleiter" und beschrieb die vorgesehene Tätigkeit wie folgt: "Er hat mit uns jetzt 3 Jahre gearbeitet und er ist mit allen Unternehmensbezogenheiten gut vertraut. Er besitzt sowohl vertiefende technische Fähigkeiten als auch Führungsfähigkeiten, was unserem Unternehmen entspricht und mit der Zunahme der Größe der Aktivitäten des Unternehmens. Wir haben jetzt fast 40 Mitarbeiter, wir brauchen ihn als Personalleiter, weil das für uns sehr wichtig ist." Die Arbeitgebererklärung enthielt keine Äußerung der Arbeitgeberin dazu, ob eine Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht sei oder nicht.

1.3. Nach einer Verständigung der Arbeitgeberin durch das AMS über das Erfordernis der Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens erteilte die Arbeitgeberin dem AMS einen Vermittlungsauftrag, wobei in dem dazu vom AMS zur Verfügung gestellten und von der Arbeitgeberin ausgefüllten Formular die Rubrik "Berufsbezeichnung:" unausgefüllt blieb, im Feld "Erforderliche Kenntnisse und Qualifikationen:" ausschließlich "Arabische Sprache" und in der Rubrik "Inserattext:" lediglich "Beschreibung d. Tätigkeit!" angeführt wurde. Nach einer darauffolgenden Information des AMS an die Arbeitgeberin, wonach die von ihr gewünschten arabischen Sprachkenntnisse nicht berücksichtigt werden können, teilte die Arbeitgeberin mit, dass die arabische Sprache nicht der Hauptgrund für die Aufnahme des Beschwerdeführers in das Unternehmen sei.

1.4. Der Beschwerdeführer hat den Erwerb eines akademischen Grades BSc in Handel, Fachrichtung Buchhaltung in Ägypten sowie eine Tätigkeit eines HR Spezialisten und HR Abteilungsleiter bei einem ägyptischen Unternehmen nachgewiesen, nicht hingegen eine in Österreich abgeschlossene Ausbildung oder besondere technische Kenntnisse. Der Beschwerdeführer hat während seines seit 2008 in Österreich betriebenen Studiums der Wirtschaftswissenschaften neben mehreren Sprachkursen fünf facheinschlägige Kurse absolviert und ist seit 04.05.2012 bei der Arbeitgeberin mit vom AMS erteilten Beschäftigungsbewilligungen für die Tätigkeit eines "Hilfsarbeiters" geringfügig beschäftigt.

1.5. Das AMS hat in der Folge ein Ersatzkraftverfahren iSd § 4b AuslBG eingeleitet und im Rahmen dessen für die Stelle eines Personalleiters mit der Forderung des Betriebes nach einer entsprechenden Ausbildung und Berufserfahrung der Arbeitgeberin 10 Arbeitslosengeldbezieher mit entsprechender Ausbildung und Erfahrung zur Vorstellung geschickt. Von zwei dieser Personen, Herrn XXXX und XXXX , wurde dem AMS die Rückmeldung gegeben, dass die Arbeitgeberin jenen im Zuge deren Bewerbung die Information gegeben habe, dass die Stelle bereits besetzt sei. Jene beiden und auch alle anderen zur Vorstellung geschickten Personen verfügen über eine kaufmännische Ausbildung, mehrjährige Berufserfahrung in leitendenden Positionen und gute Kenntnisse in zumindest einer Fremdsprache. Im Rahmen der Abklärung der Vermittlungsergebnisse hat das AMS der Arbeitgeberin am 13.05.2015 eine Liste der zur Vorstellung geschickten Bewerber mit der Bitte um Mitteilung des Vorstellungsergebnisses übermittelt. Am 19.05.2015 hat der Geschäftsführer der Arbeitgeberin, Herr XXXX , dem AMS telefonisch mitgeteilt, dass die Stelle bereits besetzt sei; dass die Ersatzkräfte den Anforderungen der Arbeitgeberin nicht entsprochen hätten, wurde nicht festgestellt.

2. Beweiswürdigung

Ermittlungsverfahren

2.1. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Einsicht in den dem Bundesverwaltungsgericht übermittelten Verwaltungsverfahrensakt des AMS.

Die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen

2.2. Die hier getroffenen Feststellungen beruhen auf den Feststellungen und der Beweiswürdigung des AMS in der Beschwerdevorentscheidung vom 24.07.2015, denen vom Beschwerdeführer weder anlässlich des Vorlageantrages noch in einem nachfolgenden Schriftsatz entgegen getreten wurde, und welche auch im Einklang mit dem Akteninhalt stehen.

2.3. Soweit in der Beschwerde vom 25.06.2015 gegen den ursprünglichen Bescheid des AMS vom 22.05.2015 ausgeführt wurde, dass nach den vorliegenden Informationen des Beschwerdeführers die Einstellung von Ersatzkräften für diesen Arbeitsplatz nicht durch das Unternehmen vereitelt worden sei, sondern die vermittelten Ersatzkräfte nicht den Anforderungen des Unternehmens entsprochen hätten (Beschwerde vom 25.06.2015, S 2), legt die Beschwerde darüber hinausgehend nicht dar, von wem und woher der Beschwerdeführer jene von ihm angeführten Informationen hat, in der Beschwerde wurden jene Informationen auch nicht näher konkretisiert, beispielsweise dahingehend, weshalb die vermittelten Ersatzkräfte nicht den Anforderungen des Unternehmens entsprochen hätten, und es wurden zu diesem Vorbringen auch sonst keine entsprechenden Bescheinigungsmittel in Vorlage gebracht. Demgegenüber wurden die in der Beschwerdevorentscheidung vom 24.07.2015 sowie und im gegenständlichen Erkenntnis getroffenen Feststellungen zum durchgeführten Ersatzkraftverfahren und dem dabei von der Arbeitgeberin gesetzten Verhalten zunächst im Beschwerdevorentscheidungsverfahren vom AMS mit Schreiben vom 02.07.2015 zur Wahrung des Rechts auf Parteiengehör dem Beschwerdeführer als Bewilligungswerber mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme zur Kenntnis gebracht (VwGH 21.01.1988, 87/09/0227), doch ist der Beschwerdeführer dem nicht entgegengetreten, weshalb der Sachverhalt auch im diesbezüglich festgestellten Umfang (oben unter II.1.5) unstrittig ist, zumal schließlich auch im weiteren Verfahren der Begründung der Beschwerdevorentscheidung nicht substantiiert entgegengetreten wurde.

2.4. Soweit in der Beschwerde vorgebracht wurde, dass die vermittelten Ersatzkräfte "nun einmal nicht über eine fast dreijährige Berufserfahrung bei gegenständlichem Unternehmen und verfügen auch nicht über die technischen Fähigkeiten" verfügen würden (Beschwerde vom 25.06.2015, S 3), ist zum einen auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die Anführung der langjährigen Berufserfahrung in einem bestimmten Unternehmen keine ausreichende Begründung dafür ist, dass eine Ersatzkraftstellung verweigert wird (VwGH 28.01.2010, 2008/09/0221) sowie zum anderen darauf, dass der Beschwerdeführer selbst im gesamten Verfahren keine Nachweise für besondere technische Kenntnisse vorgelegt hat.

3. Rechtliche Beurteilung

Verfahrensrechtliche Grundlagen

3.1. Die Beschäftigung von Ausländern regelt das Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl I Nr 218/1975 idgF.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 idF BGBl I Nr 122/2013, geregelt (§ 1 leg cit). Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Abweisung der Beschwerde

3.3. Rechtsgrundlagen und Judikatur

3.3.1. Gemäß § 41 Abs 1 NAG idgF kann Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte" erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 1 AuslBG vorliegt. Gemäß Abs 2 leg cit kann Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte" erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und 1. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG, 2. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG, 3. Eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 4 AuslBG, oder 4. ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 24 AuslBG vorliegt. Gemäß Abs 3 leg cit sind Entscheidungen über die Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte" von der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde und der zuständigen Behörde gemäß §§ 20d oder 24 AuslBG unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen ab Einbringung des Antrages, zu treffen. Von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle oder eines Gutachtens der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ist abzusehen, wenn der Antrag 1. wegen eines Formmangels oder Fehlens einer Voraussetzung gemäß §§ 19 bis 24 zurück- oder abzuweisen ist oder 2. wegen zwingender Erteilungshindernisse (§ 11 Abs. 1) abzuweisen ist. Gemäß Abs 4 leg cit ist das Verfahren ohne weiteres einzustellen, wenn die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung in den Fällen des § 20d AuslBG in Rechtskraft erwächst. Ist das Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice in einem Verfahren über den Antrag zur Zulassung im Fall des § 24 AuslBG negativ, ist der Antrag ohne weiteres abzuweisen.

3.3.2. Gemäß § 20d Abs 1 AuslBG haben besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung 1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12; 2. als Fachkraft gemäß § 12a; 3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1; 4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent); 5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder

6. als Künstler gemäß § 14 erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

3.3.3. Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie 1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder 2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Masterstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

3.3.4. Gemäß § 4b Abs 1 AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

3.3.5. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes muss nach dem klaren Wortlaut des letzten Absatzes des § 12b AuslBG die Voraussetzung des § 4 Abs. 1 im Fall einer Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG "mit Ausnahme der Z 1" (gemeint Z 1 des § 4 Abs. 1 legcit) gegeben sein. Daher muss zunächst die Beschäftigung (unter anderem) auf einem Arbeitsplatz des Betriebes des vorgesehenen Arbeitgebers (§ 4 Abs. 1 Z 7 AuslBG) vorgesehen sein. Aus dem Verweis auf § 4 Abs. 1 legcit und den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu § 12b legcit geht auch hervor, dass nach § 12b Z 1 AuslBG "(v)or der Zulassung eine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen" (1077 BlgNR 24. GP, 13) ist, "für die zu besetzende offene Stelle (darf) weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung (stehen), der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben." Diese Arbeitsmarktprüfung ist nach den Bestimmungen des § 4b Abs. 1 AuslBG durchzuführen. Nach dem dritten Satz dieser Gesetzesstelle ist das im Antrag angegebene Anforderungsprofil, das vom Arbeitgeber festzulegen ist (hier: in der Arbeitgebererklärung) zu Grunde zu legen. Dieses Anforderungsprofil muss nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes "in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden" (VwGH 18.06.2014, 2013/09/0189).

3.3.6. Der Verwaltungsgerichtshof hat zudem erkannt, dass ein Verfahren zur Vermittlung von Ersatzkräften nach § 4b Abs. 1 AuslBG bezweckt, den Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung sicher zu stellen. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Zugleich dient ein solches Verfahren dem vom Gesetz gewünschten Ergebnis, dass die freie Stelle besetzt und der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt wird (VwGH 24.01.2014, 2013/09/0070).

3.3.7. Des Weiteren hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung es grundsätzlich Sache des Beschäftigers ist, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Beschäftiger hat zwar nach § 4a Abs. 1 letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Die belangte Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden. Auch die festzulegenden Besonderheiten des Arbeitsplatzes und damit auch der an eine Ersatzkraft gestellten besonderen Anforderungen entbindet aber anderseits die antragstellende Partei nicht von ihrer Obliegenheit, an einem Ersatzkraftstellungsverfahren im Sinne des § 4b Abs. 1 AuslBG teilzunehmen. (VwGH 15.09.2011, 2009/09/0149). Gemäß § 4b Abs. 1 AuslBG ist der Prüfung der Arbeitsmarktlage das im Antrag angegebene Anforderungsprofil nur insoweit zu Grunde zu legen, als es in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung findet. (VwGH 24.01.2014, 2013/09/0070)

3.3.8. Das AuslBG räumt dem Arbeitgeber grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung für einen individuell von ihm gewünschten ausländischen Dienstnehmer ein, solange die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung aus gegenüber diesem gemäß § 4b AuslBG bevorzugt zu behandelnden Arbeitskräften besteht (VwGH 03.07.2000, 99/09/0041).

3.3.9. Hat der Arbeitgeber lediglich an der Einstellung eines (einer) bestimmten Ausländers (Ausländerin) Interesse und lehnt deshalb die Ersatzkraft von vornherein und unbegründet oder generell jeglichen Vermittlungsauftrag ab, hindert dies auch die Behörde, konkrete Feststellungen über das Vorhandensein entsprechender Ersatzkräfte zu treffen. "Somit war im Beschwerdefall das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG zu verneinen und demnach die beantragte Beschäftigungsbewilligung nicht zu erteilen" (VwGH 15.09.2011, 2009/09/0149).

3.3.10. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 28.06.2007, 2005/09/0186, mit der er eine Beschwerde abgewiesen hat, Folgendes ausgeführt: "Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer in seinem Antrag die Stellung von Ersatzkräften nicht ausdrücklich abgelehnt hat (keines der in Frage kommenden Antwortkästchen wurde angekreuzt), doch verweist die belangte Behörde mit Recht darauf, dass ein Ausländer mit einem höheren Integrationsgrad als der vom Beschwerdeführer gewünschte türkische Staatsangehörige habe vermittelt werden können, der bereit und fähig gewesen wäre, die Tätigkeit als Buffetkraft beim Beschwerdeführer aufzunehmen, vom Beschwerdeführer jedoch mit Hinweis auf die gewünschte Einstellung des antragsgegenständlichen Ausländers lediglich vorgemerkt, nicht aber eingestellt worden sei. " (VwGH 28.06.2007, 2005/09/0186)

3.3.11. Die Anführung der langjährigen Berufserfahrung in einem bestimmten Unternehmen ist keine ausreichende Begründung dafür, dass eine Ersatzkraftstellung verweigert wird und daher ist die Abweisung des Antrages auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zulässig (VwGH 28.01.2010, 2008/09/0221).

3.4. Zum gegenständlichen Verfahren

3.4.1. Das AMS hat nach der vom Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 25.06.2015 gegen den Bescheid des AMS vom 22.05.2015 erhobenen Beschwerde mit der Verständigung des Beschwerdeführers über das Ergebnis einer Beweisaufnahme vom 02.07.2015 ein ergänzendes Ermittlungsverfahren durchgeführt und anschließend eine Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG erlassen, gegen welche der Beschwerdeführer fristgerecht einen Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG gestellt hat.

3.4.2. Den Beschwerdegegenstand des gegenständlichen Verfahrens bildet somit die Beschwerdevorentscheidung des AMS vom 24.07.2015 (vgl VwGH 20.05.2015, Ra 2015/09/0025).

3.4.3. Der Beschwerdeführer ist den Feststellungen und der Beweiswürdigung des AMS in der Beschwerdevorentscheidung vom 24.07.2015 weder anlässlich des Vorlageantrages noch in einem nachfolgenden Schriftsatz entgegen getreten. Zwar besteht für einen Beschwerdeführer hinsichtlich eines Vorlageantrages keine Begründungspflicht, es war dem Beschwerdeführer jedoch auch nicht verwehrt, den gegenüber dem ursprünglichen Bescheid des AMS vom 22.05.2015 in der Beschwerdevorentscheidung ergänzend getroffenen Feststellungen und beweiswürdigenden Ausführung der Behörde entgegenzutreten, was der Beschwerdeführer jedoch unterlassen hat. Aber auch bereits zuvor im Zuge des Beschwerdevorentscheidungsverfahren hat der Beschwerdeführer das ihm vom AMS mit Schreiben vom 02.07.2015 zur Kenntnis gebrachte Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bestritten.

3.4.4. Wie sich aus dem gegenständlich festgestellten Sachverhalt ergibt, hatte die Arbeitgeberin lediglich an der Einstellung des Beschwerdeführers Interesse und sie hat durch das von ihr gesetzte Verhalten entgegen dem Beschwerdevorbringen die Einstellung von bevorzugt zu behandelnden Ersatzkräften vereitelt.

3.4.5. Daher kann nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes unter Zugrundelegung der zuvor dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (siehe oben II.3.3.5.-3.3.11) der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn diese das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG verneint.

3.4.6. Die Beschwerde war daher abzuweisen.

Entfall der mündlichen Verhandlung

3.5. Gemäß § 24 Abs1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30.03.2010 S 389 entgegenstehen.

3.5.1. In seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische Fragen" ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend "ziemlich technische Angelegenheiten" ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen (vgl. auch die Entscheidung des EGMR vom 13. März 2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2013, Zl. 2010/07/0111, mwN) (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).

3.5.2. Im vorliegenden Fall wurde keine mündliche Verhandlung beantragt. Ebenso ist der entscheidungswesentliche Sachverhalt im festgestellten Umfang unbestritten und geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Art 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.

3.6. Eine mündliche Verhandlung konnte somit gemäß § 24 Abs 4 VwGVG entfallen.

Zu B)

Revision

3.7. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.7.1. Die gegenständliche Entscheidung weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl die oben angeführte Judikatur, welche nach Ansicht des erkennenden Gerichts, soweit sie zu früheren Rechtlagen ergangen ist, auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar ist); zudem liegt bei Fehlen einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, wenn die Rechtslage eindeutig ist (VwGH 28.05.2014, Ro 2014/07/0053); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenso wenig liegen sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

3.8. Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist daher gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

3.9. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.