BVwG L504 2005071-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L504.2005071.1.00

Spruch

L504 2005071-1/10E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. ENGEL als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch ECOVIS Salzburg, Wirtschaftsprüfung und Steuerberatung, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 31.05.2012, GZ: 046-Mag.Kurz/UK 66/12, beschlossen:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben

und die Angelegenheit gem. § 28 Abs. 3 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Salzburger Gebietskrankenkasse zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

1. Mit Bescheid vom 31.05.2012 hat die Salzburger Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz "SGKK") im Spruch entschieden:

" XXXX , unterlag in der Zeit vom 08.11.2007 bis zum 31.03.2008 aufgrund der für die XXXX Wals bei Salzburg (Firma gemäß § 40 FBG infolge Vermögenslosigkeit am 06.09.2011 von Amts wegen gelöscht) in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung."

Begründend führte die SGKK im Bescheid aus:

"[...]

Im Rahmen der durchgeführten Erhebungen wurde Folgendes festgestellt:

XXXX war seit März 2006 bei der XXXX für das operative Geschäft des am 28.03.2006 gegründeten Unternehmens zuständig, dessen Kerngeschäft der Versandhandel mit XXXX war. Ende März 2007 wurde er zum handelsrechtlichen Geschäftsführer bestellt. Seit 01.06.2007 war er bei der XXXX als Dienstnehmer angestellt und wurde von dieser auch bei der Sozialversicherung angemeldet. Aufgrund einige Vorfälle kam es zu Unstimmigkeiten zwischen Herrn XXXX und dem Unternehmen. Diese Vorfälle wurden von der Staatsanwaltschaft untersucht und betrafen die Straftatbestände Untreue, Betrug, Vorenthalten von Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung, sowie grob fahrlässige Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen. Mit Schreiben vom 05.11.2007 wurde XXXX dessen Entlassung wegen groben Pflichtverletzungen per 07.11.2007 mitgeteilt und der Dienstnehmer am 28.11.2007 vom Steuerberater der XXXX , XXXX , von der Sozialversicherung abgemeldet. Trotzdem war Herr XXXX aber weiterhin Standort der XXXX XXXX in Wals für den Dienstgeber tätig und gab diesem mit Schreiben vom 19.11.2007 seinen Rücktritt als Geschäftsführer der XXXX bekannt.

Mit eingeschriebenem Brief vom 17.02.2008 forderte er schließlich von der XXXX sein Gehalt vom 01.11.2007 bis 31.01.2008 sowie aliquoten Urlaubszuschuss und Weihnachtsremuneration. Da die geforderten Beträge nicht bis zum 28.02.2008 überwiesen wurden, erklärte Herr XXXX seinen berechtigten vorzeitigen Austritt mit 31.03.2008 wegen Vorenthalt des Entgeltes. Das Verfahren gegen Herrn XXXX wurde am 01.03.2011 von der Staatsanwaltschaft hinsichtlich aller Tatbestände außer dem des Betrugs wieder eingestellt. Die Einstellung erfolgte mangels Nachweisbarkeit der Tatvorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht."

Beweiswürdigend führte die Kasse aus:

"Der festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens im Rahmen der GPLA sowie auf der Sachverhaltsdarstellung der XXXX Rechtsanwälte GmbH vom 19.10.2007, dem Entlassungsschreiben der Firma XXXX vom an Herrn XXXX , weiters den Schreiben von XXXX an die XXXX vom 19.11.2007, an die XXXX vom 17.02.2008 und an die Salzburger Gebietskrankenkasse vom 13.10.2009, die Niederschrift vom 21.09.2009 mit Herrn XXXX , sowie auf der Benachrichtigung von der Staatsanwaltschaft Salzburg vom 01.03.2011 über die Einstellung des Verfahrens XXXX gegen XXXX .

Die vorliegenden Unterlagen lassen in ihrer Gesamtheit auf den festgestellten Sachverhalt schließen."

Rechtlich führte sie aus:

"Wie § 4 Abs 1 Z 1 ASVG ausführt, unterliegen die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer der Vollversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach dem ASVG.

Laut Abs 2 der vorerwähnten Bestimmung ist Dienstnehmer im Sinne des ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Persönliche Abhängigkeit tritt ein, wenn die übernommene Verpflichtung zur Arbeitsleistung entweder auf Grund ausdrücklicher Abrede oder zufolge der Arbeitsbeschaffenheit die Arbeitszeit derart in Anspruch nimmt, dass der Arbeitende über sie auf längere Sicht nicht frei verfügen kann.

Die den Inhalt der Arbeitsbedingungen kennzeichnenden, nach außen hin in Erscheinung tretenden Merkmale persönlicher Abhängigkeit sind gegeben, wenn die Arbeit unter der Leitung des Dienstgebers erfolgt und eine persönliche Arbeitspflicht des Dienstnehmers besteht,

Dies steht im Einklang mit den Forderungen, die Lehre und Rechtsprechung für das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis erhoben haben und von denen als besonders kennzeichnend hervorgehoben seien:

a) Unterwerfung des Arbeitenden unter betriebliche Ordnungsvorschriften,

b) Verpflichtung des Dienstnehmers zur Befolgung der Weisungen des Dienstgebers,

c) Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber,

d) disziplinäre Verantwortlichkeit des Dienstnehmers.

Wirtschaftliche Abhängigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinn liegt dann vor, wenn der Dienstnehmer an den Betriebsmitteln nicht als Eigentümer beteiligt ist oder nur in einem solchen Ausmaß, welches die Möglichkeit, die Geschicke des Betriebes zu lenken, im Wesentlichen ausschließt.

Der Dienstgeber ist gern. § 33 Abs 1 ASVG verpflichtet, jeden von ihm Beschäftigten, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung Pflichtversicherten (Voll- und Teilversicherte) bei Beginn der Pflichtversicherung unverzüglich beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Gern. § 35 Abs 1 ASVG gilt als Dienstgeber iS dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

ln der Sozialversicherung hat die Meldung als solche nur eine deklarative Wirkung. Unabhängig von der Erstattung beginnt die Pflichtversicherung mit dem Tag, an dem die Beschäftigung tatsächlich aufgenommen wird. Eine nicht erstattete Meldung kann also den Beginn bzw. das Ende der Pflichtversicherung nicht beeinflussen, wie auch das Fehlen einer Beschäftigungsbewilligung nicht für den Bestand einer Pflichtversicherung hinderlich ist.

Gern. § 54 Abs 1 ASVG sind von den Sonderzahlungen nach § 49 Abs 2 in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung Sonderbeträge mit dem gleichen Hundertsatz wie für sonstige Bezüge nach § 49 Abs 1 ASVG zu entrichten.

Für die Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist gern. § 539a Abs 1 ASVG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gern. § 539a Abs 2 ASVG können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht nicht umgangen oder gemindert werden.

Gern, § 539a Abs 3 ASVG ist ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

Gern. § 539a Abs 4 ASVG sind Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

Im Hinblick auf obige Ausführungen gebühren Herrn XXXX Gehaltszahlung für November 2007 bis März 2008 sowie aliquoter Urlaubszuschuss und Weihnachtsremuneration und war sohin spruchgemäß zu entscheiden."

2. Mit Schriftsatz ihres steuerlichen Vertreters vom 11.07.2012 erhob XXXX (im Folgenden auch kurz als bP [beschwerdeführende Partei] bezeichnet) als Geschäftsführerin der XXXX XXXX fristgerecht Einspruch gegen den erwähnten Bescheid der SGKK. Zusammengefasst wird von ihr das Bestehen einer Dienstnehmereigenschaft des XXXX (im Folgenden auch kurz als GS bezeichnet) zum Unternehmen im gegenständlichen Zeitraum bestritten, da GS mit 07.11.2007 rechtswirksam entlassen worden sei. Dieser habe die Entlassung auch nie angefochten.

Weiters werde festgestellt, dass die XXXX XXXX in diesem Zeitraum sich nicht mehr in den Räumlichkeiten in Wals befunden habe. Die neuen Räumlichkeiten habe GS nie betreten und sollte GS tatsächlich - wie von ihm behauptet - gestohlene Restware in dieser Zeit verkauft haben, würde bei entsprechendem Nachweis Anzeige erstattet werden. Jedenfalls könne GS nach zugestelltem Entlassungsschreiben nicht mit guten Glauben für die XXXX gearbeitet haben.

Im Übrigen werde auch auch darauf verwiesen, dass die Ansprüche von GS vom IEF von nicht anerkannt worden seien (Bescheid vom 31.05.2012).

3. Mit Schreiben vom 26.07.2012 gab die SGKK der XXXX bekannt, dass sie zur "endgültigen Klärung" der Versicherungspflicht des GS noch weitere Informationen bzw. Unterlagen benötigen würde. Konkret wurde angefragt ob es einen Mietvertrag bzw. sonstige Unterlagen, die belegen würden, dass die XXXX im betreffenden Zeitraum neue Räumlichkeiten bezogen habe, bzw. eine Bestätigung, dass die GmbH nicht mehr in Wals ihren Firmensitz hatte. Weiters wer die Überweisung vom 05.12.2007 in der Höhe von € 4400 an GS veranlasst habe und der Rechtsgrund für diese Auszahlung; die Anfrage, ob es einen schriftlichen Arbeitsvertrag/Dienstzettel für GS gebe. Um diesbezügliche Übermittlung wurde ersucht. Falls diese Unterlagen nicht vorliegen würden, ersuche die Salzburger Gebietskrankenkasse um Auflistung der ursprünglichen, mit GS vereinbarten Tätigkeit bzw. der diesbezüglichen Änderungen im Laufe der Zeit.

3.1. Mit Schriftsatz vom 03.08.2012 führte die steuerliche Vertretung der XXXX im Wesentlichen aus, dass ein eigener Mietvertrag nicht existiere. Zum Nachweis würde eine Bestätigung der XXXX sowie zwei Nachsendeaufträge als Beweis vorgelegt. In diesem Zeitraum sei Frau XXXX Geschäftsführerin der XXXX gewesen.

Die Überweisung von € 4400 habe GS veranlasst, zum Nachweis würden sie ein Schreiben der Rechtsanwaltskanzlei XXXX sowie das Antwortschreiben der Volksbank Landeck beilegen. Die Zahlung sei unberechtigterweise und nicht im Einvernehmen mit der XXXX erfolgt. Dieser Betrag sei ebenfalls im Betrugsverfahren gegen GS enthalten.

Ein unterzeichneter schriftlicher Arbeitsvertrag sei nicht vorhanden. GS sei bis zur fristlosen Entlassung Geschäftsführer gewesen und habe das Unternehmen im kaufmännischen und technischen Bereich geführt.

4. Ohne Einspruchsvorentscheidung legte die Salzburger Gebietskrankenkasse im Folgenden die Verwaltungsakte mit Vorlagebericht vom 21.08.2012 dem Landeshauptmann vor. Die Kasse führte darin aus:

"Aufgrund weiterer Erhebungen hinsichtlich des Fortbestandes des Dienstverhältnisses von GS zur XXXX vom 08.11.2007 bis zum 31.03.2008 geht die Salzburger Gebietskrankenkasse nunmehr davon aus, dass das in Rede stehende Dienstverhältnis bereits am 07.11.2007 beendet war. Es wird sohin der Antrag gestellt dem Bescheid dahingehend abzuändern, als nunmehr zu lauten hat:

XXXX , unterlag in der Zeit vom 08.11.2007 bis zum 31.03.2008 aufgrund der für die XXXX Wals bei Salzburg (Firma gemäß § 40 FBG infolge Vermögenslosigkeit am 06.09.2011 von Amts wegen gelöscht) in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit nicht der Pflicht (Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung.

5. Das BVwG übermittelte den Vorlageantrag mit dem darin enthaltenen Antrag der SGKK, entgegen ihrem Spruch im angefochtenen Bescheid nunmehr von der Nichtfeststellung der Vollversicherungspflicht auszugehen, dem "Dienstnehmer" GS zur Stellungnahme.

5. 1 In der Stellungnahme vom 02.02.2015 brachte GS durch seinen Rechtsfreund im Wesentlichen vor, dass die nunmehrige Verneinung der Dienstnehmereigenschaft im Vorlageantrag der SGKK zu Unrecht erfolgen würde. Entgegen den Ausführungen der Einspruchswerberin sei zu keinem Zeitpunkt ein rechtsgültiger Ausspruch einer fristlosen Entlassung erfolgt. Das von der Einspruchswerberin erwähnte Entlassungsschreiben vom 05.11.2007 sei dem Einschreiter zu keinem Zeitpunkt zugegangen. Auch sei keine mündliche Entlassung erfolgt. Bei einer Entlassung handle es sich zu deren Rechtswirksamkeit jedoch eindeutig um eine empfangsbedürftige Willensäußerung.

Nach dem Ausspruch der Entlassung, sofern eine solche überhaupt tatsächlich getätigt worden sein sollte, da sie dem Einschreiter niemals zugegangen ist, sei das Dienstverhältnis auch nicht, wie von der Einspruchswerberin behauptet, per 07.11.2007 beendet worden. Damit gehe das Argument der Einspruchswerberin, der Einschreiter habe die fristlose Entlassung nicht angefochten, ins Leere.

Sofern die Einspruchswerberin darlege, dass die ohnehin nicht zugegangene fristlose Entlassung rechtens gewesen sei, da die Staatsanwaltschaft Salzburg in der Angelegenheit ermittle, sei dem entgegenzuhalten, dass das gegen den Einschreiter geführte Ermittlungsverfahren gänzlich und vorbehaltlos eingestellt worden sei.

Dass der Einschreiter faktisch und mit Zustimmung der Arbeitgeberin für dieselbe noch dem 07.11.2007 weiter tätig gewesen sei, erschließe sich schon daraus, dass nach erfolgter Zurücklegung der Geschäftsführertätigkeit durch den Einschreiter mittels Schreiben vom 19.11.2007 keinerlei Stellungnahme hierzu von Seiten des Arbeitgebers ergangen sei.

Zuvor, konkret am 12.11.2007, habe der Einschreiter noch in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses mit Frau NS zum 31. 12. 2007 durchgeführt.

Am 13.11.2007 habe mit den zwischen Herrn XXXX von der kosovarischen GmbH, Herrn XXXX , welche die rechte Hand von Magister XXXX [Anm.:

Geschäftsführer der XXXX ]war, sowie dem Einschreiter stattgefunden. Auch im Zusammenhang mit diesem Meeting sei keinerlei Beanstandungen seitens des Arbeitgebers erfolgt, wonach der Einschreiter nicht mehr operativ für die GmbH tätig werden dürfe.

Der Einschreiter habe vielmehr mit Zustimmung des Arbeitgebers im hier gegenständlichen Zeitraum unter anderem den Abverkauf der Restware getätigt und sei insbesondere am 24. Dezember und 31.12.2007, wie von Herr Mag. XXXX angeordnet, im Büro anwesend gewesen.

Zusammenfassend sei festzuhalten, dass dem Einschreiter gegenüber zu keinem Zeitpunkt die fristlose Entlassung ausgesprochen worden war, er am 19.11.2007 infolge der verschiedenen Vorkommnisse rund um die kosovarische Gesellschaft seine Geschäftsführertätigkeit zurückgelegt habe und im Anschluss daran mit Wissen und Zustimmung des Arbeitgebers für die XXXX in Wals tätig war. Es werde sohin beantragt, dass das Bundesverwaltungsgericht entgegen dem Antrag der Salzburger Gebietskrankenkasse im Vorlagebericht aussprechen möge, dass der Einschreiter in der Zeit vom 08.11.2007 bis zum 31.03.2008 aufgrund der für die XXXX in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll-)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung unterlegen sei.

Als Beweis legte GS die einvernehmliche Auflösung mit Frau Simpl, ausgestellt am 12.11.2007, unterzeichnet von GS in seiner Funktion als Geschäftsführer, weiters ein unterfertigtes Gesprächsprotokoll von einem Meeting am 13.11.2007 unter Teilnahme von Herrn XXXX , Herrn XXXX und GS bei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die SGKK hat im angefochtenen Bescheid festgestellt, dass GS im Zeitraum 08.11.2007 bis 31.03.2008 aufgrund der für die XXXX in Wals bei Salzburg, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit, der Pflichtvollversicherung unterlag.

Dies wird von der bP bestritten. Sie behauptet GS mit 07.11.2007 rechtswirksam entlassen zu haben. Weiters wird behauptet GS hat danach nicht am neuen Standort der GmbH gearbeitet.

Im Vorlagebericht beantragt die SGKK ihren eigenen Bescheid dahin gehend abzuändern, dass GS im gegenständlichen Zeitraum nun doch nicht der Pflichtvollversicherung unterlag.

GS behauptet, dass ihm keine Entlassung zugegangen ist. Er hat seinen Angaben nach weiter für die GmbH als Dienstnehmer gearbeitet, infolge Ausbleibens der Entgeltzahlung hat er per 31.3.2008 seinen Austritt erklärt und geht er davon aus, dass damit erst das Dienstverhältnis beendet wurde. GS beantragt die Abweisung des Einspruches [nunmehr Beschwerde].

Die SGKK hat keine hinreichenden Ermittlungen zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes getätigt. Dieser steht auch auf Grund der Aktenlage nicht fest.

2. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich unstreitig aus dem Akteninhalt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Zurückverweisung

1. Allgemeine rechtliche Grundlagen:

a) Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs 1 u. Abs 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich als Einzelrichter. Ein Antrag einer Partei auf Entscheidung durch einen Senat liegt nicht vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

2. Gegenständlich ist streitig ob GS im Zeitraum vom 08.11.2007 bis 31.03.2008 Dienstnehmer iSd § 4 Abs 1 u. Abs 2 ASVG der von der bP vertretenen XXXX war. Entgegen ihrer im Bescheid vertretenen Ansicht, nämlich dass GS Dienstnehmer war, revidierte die SGKK ihre Ansicht im Vorlagebericht und beantragt nunmehr festzustellen, dass dieser nicht Dienstnehmer war. Die bP behauptet, dass GS mit 07.11.2007 rechtswirksam entlassen wurde und mit diesem Zeitpunkt auch das Dienstverhältnis zur GmbH geendet habe. GS behauptet, dass er für die XXXX bis 31.03.2008 als Dienstnehmer beschäftigt war. Eine im Raum stehende Entlassung sei ihm nie zugegangen.

2.1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Dienstnehmer im Sinne des ASVG ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls grds. auch, wer nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.

§ 35 ASVG

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

3. § 28 VwGVG lautet auszugsweise:

[...]

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

[...]

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

3.1. Die SGKK ging nach Erlassung ihres Bescheides offenbar selbst davon aus, dass von ihr der maßgebliche Sachverhalt nicht ermittelt bzw festgestellt worden war, weil sie nach Einlangen des Einspruches noch ein ergänzendes Ermittlungsverfahren führte, ohne dies aber dann etwa in einer Einspruchsvorentscheidung zu verwerten.

Der angefochtene Bescheid begnügt sich mit Feststellungen, lässt aber eine beweiswürdigende Auseinandersetzung streitiger Punkte vermissen und die rechtliche Beurteilung besteht aus einer bloßen Aufzählung von Gesetzesbestimmungen ohne konkrete Subsumtion mit dem Sachverhalt.

Aus der Aktenlage ist ersichtlich, dass die SGKK bereits vor ihrer Erlassung des Bescheides davon Kenntnis hatte, dass "die Angaben des Dienstnehmers GS seitens des Dienstgebers XXXX massiv bestritten wurden". Dies lässt sich einem undatierten Aktenvermerk der Kasse entnehmen. Worin diese Bestreitung konkret bestand, lässt sich dem hierorts vorliegenden Akteninhalt nicht entnehmen und geht die Kasse darauf auch in der Begründung des Bescheides nicht näher ein.

Dass die Kasse vor der Erlassung des Bescheides hinsichtlich der entscheidungsrelevanten Ermittlungsergebnisse das Parteiengehör gewahrt hätte, kann dem ho vorliegenden Akteninhalt nicht entnommen werden. Vielmehr scheint es, dass die Parteien erstmals nach der Erlassung des Bescheides die Möglichkeit hatten dazu Stellung zu beziehen. Anzumerken ist, eine Sanierung der Verletzung des Parteiengehörs in erster Instanz durch die Rechtsmittelinstanz allein durch die Zustellung des erstinstanzlichen Bescheids bzw durch die Möglichkeit, im Rechtsmittelverfahren alles vorbringen zu können, nur in jenen Fällen erfolgen kann, in denen der Partei durch die Begründung des Bescheides erster Instanz Kenntnis von den Beweisergebnissen verschafft worden ist, die ihr eigentlich im Rahmen des Parteiengehörs zu vermitteln gewesen wäre (VwGH 07.07.2009, 2009/18/0198). Hier ist jedoch nicht davon auszugehen, dass die maßgeblichen Beweisergebnisse im Bescheid enthalten sind, weshalb dadurch auch keine Sanierung eintreten konnte.

Zum nicht unmaßgeblichen Punkt, ob dem GS die Entlassung durch die XXXX zugegangen ist - und es dadurch wirksam zur Beendigung des bis dahin unstreitig bestehenden Dienstverhältnisses mit 07.11.2007 kam - gab es keine konkreten und hinreichenden Ermittlungen und blieben widerstreitende schriftliche Angaben des Dienstgebers und Dienstnehmers im Raum stehen. Zwar wurde GS am 21.09.2009 von der SGKK niederschriftlich einvernommen, jedoch beschränkt sich diese auf folgende Zeilen: "Laut pers. Vorsprache am 21.09.2009 war Herr GS bei obigen DG beschäftigt und hat sein Dienstverhältnis erst am 31.03.2008 beendet."

Bei einer Entlassung handelt es sich um eine vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses und ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die das Arbeitsverhältnis vorzeitig aus wichtigen Gründen aufgelöst werden kann. Die vorzeitige Auflösung kann mündlich, schriftlich oder konkludent erfolgen. Ausschlaggebend ist immer, dass die Erklärung bei objektiver Würdigung vom Standpunkt des Erklärungsempfängers aus den eindeutigen Willen des Erklärenden zur vorzeitigen Beendigung erkennen lässt. (Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht Bd. 1, Manz 4. Auflage, S409ff). Bezüglich des Zuganges gibt es - wie bereits angeführt - widerstreitende Angaben und finden sich auch kein Zustellnachweis oder diesbezügliche Ermittlungsergebnisse der Kasse im Akt. Wo aber widersprechende Beweisergebnisse vorliegen und dabei - wie hier insbesondere mangels Zustellnachweis - der Glaubwürdigkeit von Personen für die Beweiswürdigung besondere Bedeutung zukommt, ist es im Interesse der Erforschung der materiellen Wahrheit erforderlich, diese Personen förmlich als Zeugen bzw. Parteien niederschriftlich zu vernehmen. Die Behörde darf sich nur in Fällen, die nicht weiter strittig sind, mit einer formlosen Befragung, etwa per Telefon oder mit der bloßen Einholung schriftlicher Stellungnahmen als Beweismittel begnügen (vgl zB VwGH 12.09.2012, Zl 2009/08/0139; 15.05.2013, 2011/08/0226; 15.05.2013, 2011/08/0226 uva). Die Kasse hätte die an der Entlassung beteiligten Personen somit zeugenschaftlich - oder soweit es sich um Parteien handelt als solche - einzuvernehmen gehabt, um beurteilen zu können ob die Entlassung als empfangsbedürftige Willenserklärung tatsächlich zugegangen ist und damit das Dienstverhältnis durch die Entlassung auch beendet wurde. Ebenso ob nicht danach doch das Dienstverhältnis fortgesetzt oder etwa wieder neu begründet wurde. Ersteres behauptet ja GS.

Alleine aus dem Umstand, dass der Dienstgeber GS von der Sozialversicherung abmeldete, konnte die SGKK, insbesondere auf Grund der vorhandenen widerstreitenden Angaben, nicht ohne Weiteres von einer zugegangen, rechtswirksamen Entlassung ausgehen. Auch das Argument, die Entlassung sei von GS nicht angefochten worden und daher könne geschlossen werden, dass diese rechtswirksam erfolgt sei, ist hier auf Grund der bisherigen Ermittlungsergebnisse nicht schlüssig, bestreitet GS doch einen solchen Zugang und führte die Kasse keine diesbezüglichen Ermittlungen.

Es gibt im Akt durchaus Indizien die dafür sprechen könnten, dass das Dienstverhältnis nach dem Entlassungszeitpunkt 07.11.2007 mit Willen des Dienstgebers doch noch fortgesetzt worden sein könnte. So findet sich im Akt etwa ein von den Teilnehmern unterfertigtes Gesprächsprotokoll vom 13.11.2007 wobei behauptetermaßen ein Vertreter der XXXX anwesend gewesen sein soll. Dabei habe es keine Beanstandung seitens der XXXX gegeben. Auch findet sich Schreiben von GS an die XXXX nach diesem Zeitpunkt wo dieser sein Gehalt fordert und im Falle der Nichtzahlung per 31.03.2008 seinen Austritt erklärt. Ob und wie die XXXX darauf etwa antwortete, sofern diese Schreiben ihr zugegangen sind, ist den Ermittlungsergebnissen nicht zu entnehmen. Es steht auch im Raum, dass GS am 24.12. und 31.12.2007 im Auftrag der XXXX , in deren Büro gearbeitet haben soll.

Ebenso gibt es keine notwendigen Ermittlungen hinsichtlich der konkreten Tätigkeit die GS nach dem 07.11.2007 in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt für die XXXX durchgeführt haben soll. Aus der Sachverhaltsdarstellung der XXXX vom 19.10.2007 an die Staatsanwaltschaft lässt sich der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt nicht hinreichend klären, beinhaltet diese doch eine Sachlage die wesentlich vor dem Entlassungszeitpunkt lag. Zudem ist anzumerken, dass das diesbezügliche strafrechtliche Verfahren gegen GS mit 01.03.2011 wegen Verdacht der Untreue zum Nachteil der XXXX , wegen grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen sowie des Vorenthaltens von Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung mangels Nachweisbarkeit der Tatvorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht von der Staatsanwaltschaft Salzburg eingestellt worden war.

GS etwa auch an, die Tätigkeit an einem Standort durchgeführt zu haben der aber nicht mehr existierte, da die XXXX ihren Angaben nach übersiedelt war. Dass GS am neuen Standort tätig wurde, wird von der bP aber bestritten. Auch hier bedürfte es zur Klärung des Sachverhaltes und Beurteilung der Glaubwürdigkeit einer persönlichen Einvernahme der Parteien bzw. Zeugen, die darüber eigene sinnliche Wahrnehmungen gemacht haben, wobei noch zu ermitteln ist, wer dies bezeugen kann.

3.2. Angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems stellt die nach § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG 2014 bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063).

Gegenständlich wurde, wie die vorherigen Ausführungen aufzeigen, der maßgebliche Sachverhalt von der SGKK nicht festgestellt. Dieser ist weder dem Bescheid noch dem ho vorliegenden Akteninhalt zu entnehmen. Wie bereits zuvor aufgezeigt, wären umfassende weitere Ermittlungen zur Erforschung der materiellen Wahrheit erforderlich, was bereits Aufgabe der Kasse gewesen wäre. Die SGKK ermittelte in wesentlichen Punkten nur ansatzweise und liegen somit krasse bzw. besonders gravierende Ermittlungslücken vor. Es kann dadurch auch von einer Delegation der eigentlichen Ermittlungstätigkeit an die Rechtsmittelinstanz gesprochen werden. Es liegt auch nicht auf der Hand, dass die Ermittlungen und Entscheidung in der Sache durch das Bundesverwaltungsgericht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre, zumal auch nicht per se davon ausgegangen werden kann, dass bei einem ordnungsgemäßen, rechtsstaatlichen Ermittlungsverfahren der SGKK, bei dem auch die Parteienrechte gewahrt werden, es bei einer rechtsrichtigen Entscheidung abermals zu einer Beschwerde kommen würde.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG konnte eine Verhandlung entfallen, da auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.