BVwG W201 2111379-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W201.2111379.1.00

Spruch

W201 2111379-1/5E

Im Namen der Republik

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Angela SCHIDLOF als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Herr Senator Walter J. GERBAUTZ und Herr Josef HERMANN als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch RA Dr. Gerhard Koller, 1080 Wien, Friedrich- Schmidt-Platz 7, gegen den Bescheid sowie die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz 2, 1030 Wien, GZ: XXXX, vom 08.07.2015, zu Recht erkannt:

I.

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

II.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

I.1. Der Beschwerdeführer stellte an das Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte plus gemäß § 41a Abs 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG).

I.2. Mit einem Schreiben vom 17.11.2014 wurde die belangte Behörde vom Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35 (MA 35), aufgefordert zu bestätigen, dass die Voraussetzungen des § 20e Abs 1 Z 2 Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vorliegen.

I.3. Das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (AMS) stellte mit Bescheid vom 12.03.2015, RGS 960/ABA 1647346, fest, dass eine Beschäftigung als Schlüsselkraft im erforderlichen Ausmaß nicht vorliege.

I.4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde vom 27.04.2015 im Wesentlichen mit dem Vorbringen, der erste Aufenthaltstitel des Beschwerdeführers sei vom 08.10.2012 bis zum 08.10.2013 gültig gewesen. Den weiteren Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot-Karte" mit einer Gültigkeit von 09.10.2013 bis zum 13.08.2014 habe der Beschwerdeführer trotz der Mitteilung des AMS, dass eine Beschäftigung von 10 Monaten innerhalb der letzten 24 Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen nicht gegeben sei, erhalten. Festzuhalten sei, dass zum Zeitpunkt der Erstellung der Arbeitgebererklärung bis zur Ausfolgung eines positiven Bescheides des AMS an das Amt der Wiener Landesregierung, MA 35, und letztlich bis zur Ausstellung der Rot-Weiß-Rot-Karte am 08.10.2012 ein extrem langer Zeitraum gelegen sei. Die wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers im Zusammenwirken mit dem russischen Geschäftspartner hätten es nicht erlaubt, den Plan zur Gründung einer russischen Tochterfirma, deren Leiter der Beschwerdeführer hätte werden sollen, umzusetzen. Der Beschwerdeführer sei deshalb vorerst als technischer Angestellter, jedoch nicht mit weniger wichtigen Zielsetzungen aufgenommen worden, und er sei seither durchgehend beschäftigt. Eine vollinhaltliche Beschäftigung wie ursprünglich angedacht mit dem ursprünglich angegebenen Gehalt sei jedoch vorgesehen.

Mit Schreiben vom 06.10.2013 habe das AMS mitgeteilt, dass die übermittelten Lohnangaben vom Mai 2013 bis Oktober 2013 der Firma XXXX nicht eingehalten worden seien und sei der Aufenthaltstitel mit Bescheid des Amtes der Wiener Landesregierung vom 12.05.2014 entzogen worden. Der Beschwerde dagegen habe das Verwaltungsgericht Wien Folge gegeben und festgestellt, dass nicht gesagt werden könne, dass beim Beschwerdeführer die Zulassungsvoraussetzungen laut Bescheid des AMS vom 21.09.2012, nämlich die Entlohnung von mindestens 60 vH der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs 3 ASVG und eine Mindestpunktezahl von 50 nicht weiter vorliegen. Das Monatsgehalt von € 3080 brutto zuzüglich Sonderzahlungen übersteige 60 % der Höchstbeitragsgrundlage 2014. An der Qualifikation oder Ausbildung habe sich nichts geändert und sei der Beschwerdeführer bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber weiterhin beschäftigt. Fest stehe jedenfalls, dass der Beschwerdeführer einen durchgehenden Aufenthaltstitel vom 08.10.2012 bis zum 13.08.2014 erhalten habe, dies unabhängig von seiner Entlohnung, und die Entziehung des Aufenthaltstitels rechtskräftig abgewiesen worden sei. Auch dieses Verfahren von der Antragstellung im August 2014 bis zur Zustellung des Bescheides des Arbeitsmarktservice am 02.04.2015 sei ein Hinweis darauf, dass das AMS keinerlei Interesse habe, Fachkräfte nach Österreich zu holen.

Im Übrigen weise der Bescheid des AMS den Mangel der fehlenden Unterschrift auf und sei daher rechtsungültig.

Es werde der Antrag gestellt, das Bundesverwaltungsgericht möge den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften aufheben; in eventu eine mündliche Verhandlung durchführen.

I.5. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 08.07.2015 wies die belangte Behörde diese Beschwerde ab und führte begründend aus, gemäß § 20 Abs 1 Z 2 AuslBG hat vor Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte plus die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des AMS der nach dem NAG zuständigen Behörde zu bestätigen, dass der Ausländer innerhalb der letzten 12 Monate 10 Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt gewesen sei. Es sei dahingehend zu prüfen, ob der Ausländer antragsgemäß beschäftigt worden sei. Dem AMS Wien sei bezüglich des Beschwerdeführers eine Arbeitgebererklärung der XXXX für die Beschäftigung als Manager für Verkauf und Marketing bei einem monatlichen Bruttolohn von € 6000 zu Grunde gelegen. Die Zustimmung des AMS Wien zur Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG sei für diese Arbeitsbedingungen erfolgt.

Nach den Daten des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger sei der Beschwerdeführer seit dem 01.05.2013 als Angestellter der Firma angemeldet. Aus den Lohnkonten gehe jedoch hervor, dass der Beschwerdeführer im Kalenderjahr 2013 mit einem monatlichen Bruttolohn von € 3000 und im Kalenderjahr 2014 mit einem monatlichen Bruttolohn von € 3080 bei der Firma beschäftigt gewesen sei. Damit sei der Beschwerdeführer keine 10 Monate bei der Firma unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt gewesen. Die Voraussetzungen gemäß § 20e Abs 1 Z 2 AuslBG für die Beschäftigung als Schlüsselkraft im erforderlichen Ausmaß seien damit nicht erfüllt.

In Bezug auf das Beschwerdevorbringen sei anzuführen, der Beurteilung gemäß § 20e Abs 1 Z 2 AuslBG sei nach der aktuellen Judikatur betreffend Schlüsselkräfte die vom Dienstgeber in der Arbeitgebererklärung bekannt gegebene Entlohnung zu Grunde zulegen. Dies auch unter dem Aspekt, dass das Gehalt ein Entscheidungskriterium für die Zulassung eines Drittstaatsangehörigen als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG, auch hinsichtlich einer allfälligen Ersatzkraftstellung seitens des AMS, darstelle. Der Beschwerdeführer sei nach den evidenten Fakten nicht entsprechend der von der Firma ausgewiesenen Entlohnung angestellt gewesen, das ursprünglich vom Dienstgeber des Beschwerdeführers gebotene Gehalt sei beträchtlich unterschritten worden. Eine Änderung des Aufgabengebietes bei der Firma XXXX sei nicht zu erkennen. In der Arbeitgebererklärung werde die Tätigkeit des Beschwerdeführers mit Manager für Verkauf und Marketing für die GUS-Staaten, Koordinierung am Firmensitz angegeben und diese mit Vermarktung der Bitumen-Technologien, insbesondere des "XXXX" sowie Handel mit Bitumen näher beschrieben. Eine allfällige Gründung einer russischen Tochterfirma durch den Beschwerdeführer sei anhand der vorliegenden Daten nicht zu erkennen. Somit sei die maßgebliche Reduktion des Einkommens nicht evaluierbar. Darüber hinaus sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb im Hinblick auf den dem Beschwerdeführer ab dem 08.10.2012 erteilten Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot-Karte das Dienstverhältnis bei der Dienstgeberin erst am 01.05.2013 begonnen worden sei.

Im Hinblick auf den evidenten Sachverhalt träfen die Bedingungen des Gesetzes auf den Beschwerdeführer nicht zu und es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

I.6. Am 23.07.2015 stellte der Beschwerdeführer den Antrag, den gegenständlichen Akt dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vorzulegen und verwies im Übrigen auf die Entscheidung des VwG Wien, VGW151/080/27473/2014-1 vom 24.10.2014 und dessen Rechtsmeinung.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II. Verfahrensrechtliche Bestimmungen:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, geregelt. Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Absatz 2: Über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

III. Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer, geboren am XXXX, russischer Staatsbürger, beantragte beim Amt der Wiener Landesregierung, MA 35, die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte plus. Basis hierfür war die ihm vom Amt der Wiener Landesregierung, MA 35 ausgestellte Rot-Weiß-Rot-Karte für seine Anstellung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Ziff 1 AuslBG bei der Firma XXXX, XXXX, 1050 Wien (Dienstgeberin). In der Arbeitgebererklärung der Dienstgeberin wurde die Tätigkeit des BF mit "Manager für Verkauf und Marketing GUS Staaten, Koordinierung am Firmensitz" angegeben und diese mit "Vermarktung der Bitumen - Technologien, insbesondere des "XXXX" sowie "Handel mit Bitumen" näher beschrieben. Für diese Beschäftigung wurden als monatlicher Bruttolohn € 6.000,-- angegeben.

Der Beschwerdeführer erhielt den Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot-Karte" mit einer Gültigkeit vom 09.10.2013 bis zum 13.08.2014

Nach den beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger gespeicherten Daten ist der Beschwerdeführer seit dem 01.05.2013 als Angestellter bei der oa Dienstgeberin angemeldet. Aus den Lohnkonten geht hervor, dass der Beschwerdeführer im Kalenderjahr 2013 mit einem monatlichen Bruttolohn von € 3.000,-- und im Kalenderjahr 2014 mit einem monatlichen Bruttolohn von € 3.080,-- beschäftigt war.

IV. Rechtliche Beurteilung:

Zum Spruchpunkt I:

Besonders hochqualifizierte Schlüsselkräfte (§ 12), Fachkräfte in Mangelberufen (§ 12a), sonstige Schlüsselkräfte (§ 12b Z 1) und ausländische Studienabsolventen (§ 12b Z 2) erhalten zunächst eine auf ein Jahr befristete Rot-Weiß-Rot-Karte, die sie zur Beschäftigung bei dem in der Karte angegebenen Arbeitgeber berechtigt.

Inhaber einer Rot-Weiß-Rot-Karte erhalten nach Ablauf eines Jahres eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus, wenn sie die sonstigen aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen erfüllen (insb über ausreichende Existenzmittel für sich und ihre Familie verfügen) und zehn Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen bei dem in der Karte angegebenen Arbeitgeber beschäftigt waren (§ 41a Abs 1 NAG iVm § 20e Abs 1 Z 2).

§ 20e Abs 1 Z 2 lautet:

Vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§§ 41a Abs 1, 2 und 7, 47 Abs 4, 56 Abs 3 NAG) hat die nach dem Wohnsitz des Ausländers, im Falle der Z 2 und 3 die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice der nach dem NAG zuständigen Behörde zu bestätigen, dass der Ausländer als Inhaber einer "Rot-Weiß-Rot - Karte" innerhalb der letzten zwölf Monate zehn Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt war.

Das AMS überprüft das Vorliegen dieser Voraussetzungen anhand des Sozialversicherungsauszuges der Betroffenen und der darin ausgewiesenen Beitragsgrundlagen und teilt das Ergebnis ihrer Prüfung der NAG-Behörde schriftlich mit.

Liegen die erforderlichen Beschäftigungszeiten für eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus nicht vor, kann bei Vorliegen der allgemeinen aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen (insb Nachweis ausreichender Existenzmittel, der zB auch vom Ehegatten erbracht werden kann) eine Niederlassungsbewilligung erteilt werden, wenn die Fach- oder Schlüsselkraft zumindest für kurze Zeit als Fach- oder Schlüsselkraft (insbesondere unter Einhaltung der für sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Inhaber einer Blauen Karte EU geltenden Mindestentgeltgrenzen) beschäftigt war (§ 43 Abs 4 NAG).

Angewendet auf den vorliegenden Fall ergibt sich Folgendes:

Wie aus dem Gesetzeswortlaut des § 20e Abs.1 Z 2 AuslBG eindeutig hervorgeht, ist eine Voraussetzung für die Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus", dass der Ausländer innerhalb der letzten 12 Monate 10 Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt war.

Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen ist gemäß § 20e Abs 3 AuslBG die Bestätigung zu versagen und ein Bescheid zu erlassen.

Dem Beschwerdeführer wurde eine Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG vom 09.10.2013 bis zum 13.08.2014 für die Tätigkeit als "Manager für Verkauf und Marketing GUS Staaten, Koordinierung am Firmensitz" bei der XXXX zu einem Bruttolohn von € 6.000 pro Monat für eine 38 Stundenwoche erteilt.

Laut den im Akt aufliegenden Lohnkonten betrug das tatsächliche Bruttoentgelt des Beschwerdeführers jedoch im Jahr 2013 nur EUR 3.000, im Jahr 2014 nur EUR 3.080. Somit lag das dem Beschwerdeführer "in zehn Monaten innerhalb der letzten zwölf Monate" ausbezahlte Bruttoentgelt jedenfalls weit unter dem in der Arbeitgebererklärung vom 27.09.2011 angegebenen Betrag von brutto €

6.000.

Ausgehend von den gesetzlichen Anforderungen in § 20e Abs.1 Z 2 AuslBG erfüllte der Beschwerdeführer damit die Voraussetzung einer Beschäftigung über einen Zeitraum von 10 Monaten während der letzten 12 Monate nicht.

Wie auch die belangte Behörde richtig in ihrer Beschwerdevorentscheidung ausführte, ist der Beurteilung gemäß § 20e Abs 1 Z 2 AuslBG auch die vom Dienstgeber in der Arbeitgebererklärung bekanntgegebene Entlohnung zugrunde zu legen, da nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes der Ausländer als Inhaber einer "Rot-Weiß-Rot - Karte" innerhalb der letzten zwölf Monate zehn Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt gewesen sein muss und daher auch die in der Arbeitgebererklärung angegebene Entlohnung als für die Zulassung maßgebliche Voraussetzung zu gelten hat.

Die Voraussetzung des § 20e Abs 1 Z 2 AuslBG liegt folglich nicht vor.

Der Sachverhalt war iSd § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif, weshalb von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen. Der EGMR sieht den Entfall der nach dieser Bestimmung grundsätzlich gebotenen öffentlichen Verhandlung dann als zulässig an, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Ausnahme davon rechtfertigen (vgl. etwa die Urteile des EGMR in den Fällen Jussila gegen Finnland, 23. November 2006, Nr. 73053/01; Bösch gegen Österreich, 3. Mai 2007, Nr. 17912/05; Hofbauer gegen Österreich 2, 10. Mai 2007, Nr. 7401/04). Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände etwa dann angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche Fragen betrifft. Der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang aber auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 20.2.2014, 2013/09/0166).

Zum Spruchpunkt II:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss Ra 2014/09/0034, mit Blick auf sein Grundsatzerkenntnis Ro 2014/03/0063 zu § 28 Abs 3

2. Satz VwGVG festgehalten, dass sich die Zurückverweisung einer Rechtssache wie im vorliegende Fall wegen der Notwendigkeit der Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4 Abs 1 und § 4b AuslBG im Rahmen des Zulässigen bewegt.

Zur Anwendbarkeit des § 28 Abs 3 2. Satz VwGVG im gegenständlichen Fall existiert daher eine Rechtsprechung des VwGH, weswegen im gegenständlichen Fall eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht vorliegt.