BVwG I405 1306664-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:I405.1306664.2.00

Spruch

I405 1306664-2/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Sirma KAYA als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA. Nigeria, vertreten durch RA Edward W. DAIGNEAULT, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 05.05.2015, Zl. 751023208/14923753, beschlossen:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben

und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG idgF zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG :

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF), ein Staatsangehöriger von Nigeria, reiste im Jahr 2005 illegal in das Bundesgebiet ein und stellte am 11.07.2005 einen Asylantrag.

2. Das Bundesasylamt (im Folgenden: BAA) hat den Asylantrag mit angefochtenem Bescheid vom 04.10.2006, Zl. 05 10.232 BAT, abgewiesen und unter einem festgestellt, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des BF nach Nigeria zulässig sei.

3. Die dagegen gerichtete Berufung wurde mit Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenats vom 23.03.2007, Zl. 306.664-C1/4E-XV/53/06, gemäß § 7 AsylG abgewiesen und gemäß § 8 Abs. 1 AsylG iVm § 50 FPG 2005, BGBl I Nr. 100/2005 festgestellt, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des BF nach Nigeria, zulässig ist. Dagegen wurde Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben, deren Behandlung mit Beschluss vom 02.10.2010 abgelehnt wurde.

4. Am 05.05.2006 ehelichte der BF die XXXX Staatsangehörige XXXX, geb. XXXX.

5. Am 08.02.2007 stellte der BF einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung als Familienangehöriger, der mit Bescheid des Landeshauptmanns von Wien vom 12.02.2007 zurückgewiesen wurde.

6. Die dagegen gerichtete Berufung wurde mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 30.03.2007 abgewiesen, zumal der BF nach dem AsylG aufenthaltsberechtigt sei. Hinsichtlich der Ehe des BF mit der portugiesischen Staatsangehörigen wurde festgehalten, dass die Gattin des BF zwar ihre Freizügigkeit in Anspruch genommen habe, der BF sie jedoch weder begleitet noch ihr nachgezogen sei, zumal er bereits seit 25.07.2005 in Österreich sei und seine Gattin erst am 05.05.2006 geheiratet habe.

7. Aufgrund des Verdachts einer Aufenthaltsehe ersuchte die Bundespolizeidirektion Wien das Stadtpolizeikommando XXXX um Hauserhebung und niederschriftliche Einvernahme des BF. Einer Ladung für den 28.06.2007 leistete der BF unentschuldigt nicht Folge. Aus dem Bericht vom 29.06.2007 des Stadtpolizeikommandos XXXX geht hervor, dass der BF trotz mehrerer Versuche an seiner gemeldeten Adresse in Wien nicht angetroffen worden sei. Eine hinterlegte Benachrichtigung sei ohne Reaktion geblieben. Bei einer Hauserhebung seien fallweise Personen in den Nachtstunden wahrgenommen worden. Ob der BF tatsächlich an der gemeldeten Anschrift aufhältig sei, habe jedoch nicht ermittelt werden können. Es könne aber aufgrund des SV (gemeint wohl: Sachverhaltes) mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass dies nicht der Fall sei. Eine amtliche Abmeldung werde veranlasst.

8. Dem Zentralen Melderegister zufolge war der BF mit seiner Gattin vom 22.05.2006 bis 20.10.2008 in Wien hauptwohnsitzgemeldet. Ein neuerlicher Hauptwohnsitz des BF in Österreich wurde wieder ab dem 17.07.2012 behördlich registriert, der seiner Gattin ab dem 11.03.2014.

9. Die Gattin des BF meldete am 11.03.2014 ein Gewerbe in Österreich an.

10. Mit Schriftsatz vom 06.02.2014 gab der rechtsfreundliche Vertreter des BF RA Edward W. DAIGNEAULT seine Vollmacht bekannt und stellte zugleich den Antrag auf Akteneinsicht beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA).

11. Am 25.04.2014 stellte der BF einen Antrag bei der MA 35 auf Erteilung einer Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers nach § 54 NAG, über den noch nicht entschieden wurde.

12. Am 02.07.2014 stellte der einen Antrag nach § 3 Abs. 8 AuslBG, der mit Bescheid des AMS Wien vom 01.10.2014 abgewiesen wurde. Die dagegen gerichtete Beschwerde wurde ebenfalls abgewiesen; das Verfahren ist nunmehr beim Bundesverwaltungsgericht anhängig.

13. Aufgrund der unterschiedlichen Wohnsitze des BF und seiner Gattin wurden Erhebungen zu ihren Wohnverhältnissen durchgeführt. Aus dem im Akt aufliegenden Erhebungsbericht der LPD Wien vom 28.07.2014 ist zu entnehmen, dass bei der Adresse der Gattin des BF ein namentlich genannter Mann angetroffen worden sei. Bei einer Nachschau in der Wohnung seien keine Gegenstände einer Frau vorgefunden worden.

Eine Hauserhebung an der Adresse des BF sei negativ verlaufen. Die Unterkunftgeberin des BF habe befragt angegeben, dass der BF ein guter Freund wäre und bei ihr wohnen dürfe. Mehr könne und wolle sie nicht angeben. Da weder der BF noch seine Frau angetroffen worden wären, seien beide ins Amt geladen worden.

Am 28.07.2014 sei der BF mit seinem Anwalt erschienen und habe angegeben, dass der BF mit seiner Ehefrau nicht zusammenleben müsse, weil er aufgrund seiner Ehe mit einer EWR-Bürgerin das Bleibrecht nach EU-Vorgaben habe; außerdem brauche er keinen Aufenthaltstitel, weshalb der Antrag vom 31.03.2014 bei der MA 35 hinfällig sei. Zur Gattin des BF habe der Rechtsanwalt angegeben, dass sie zurzeit in Lissabon bei ihrer Familie aufhältig sei.

Für die Behörde bestehe der Verdacht, dass sich die Gattin des BF lediglich zum Anmelden des Gewerbes in Österreich befunden habe und sie keinen ständigen Wohnsitz im Bundesgebiet habe. Nach Abschluss der Erhebungen könne angegeben werden, dass der BF und seine Gattin definitiv nicht in einer ehelichen Gemeinschaft leben. Des Weiteren werde eine Meldung an die Finanz übermittelt, da der BF nicht angeben habe können, wieviel er monatlich verdiene. Seine Gattin habe am 11.03.2014 ein Gewerbe (Autohandel) angemeldet, wo der BF beschäftigt sei. Über den wahren Firmenstandort habe der BF auch keine Auskunft geben können. Es bestehe somit auch der Verdacht auf Scheinmeldung.

14. Dem Erhebungsbericht der LPD Wien vom 29.10.2014 zufolge seien zwei weitere Hauserhebungen an der Adresse der Gattin des BF durchgeführt worden. Dabei sei die Wohnungstüre nicht geöffnet worden und die Nachbarn hätten nicht befragt werden können. Zwischenzeitlich sei die Gattin des BF zwecks mündlicher Befragung geladen worden, woraufhin der Vertreter des BF per E-Mail mitgeteilt habe, dass seine Mandantin keine Auskünfte über ihre Ehe machen und deshalb nicht erscheinen werde.

Nach Rücksprache mit der Finanzpolizei sei mitgeteilt worden, dass Erhebungen wegen des Verdachts einer Scheinfirma durchgeführt worden seien. Der BF sei bei einer Kontrolle in seiner Wohnung angetroffen worden. Dabei habe er angegeben, dass sich seine Frau lediglich ein paar Mal jährlich in Österreich befinde. Der BF habe jedoch dem Organ der Finanzpolizei weder ein Büro noch ein Lager bzw. einen Abstellplatz für den Autohandel nennen können.

Sodann sei abermals versucht worden, jemanden an der Wohnungsadresse der Gattin der BF anzutreffen. Schließlich sei beim Nachbarn geläutet worden, wo ein Arbeiter, der dort offensichtlich die Wohnung renoviert habe, die Türe aufgemacht und angegeben habe, dass er bereits seit ein paar Tagen dort arbeite und er einen schwarzen Mann aus der Wohnung kommen gesehen habe, sonst niemanden. Eine andere befragte Nachbarin habe angegeben, dass sie des Öfteren einen schwarzen Mann und ab zu eine weiße Frau gesehen habe, was aber schon ca. zwei Monate her sei. Dabei könne es sich jedoch nicht um die Gattin der BF gehandelt haben, zumal es sich bei dieser laut Kopie ihres Reisepasses, welche sie bei der MA 35 vorgelegt habe, um eine Schwarzafrikanerin handle. Bei Erhebungen im Facebook sei eine Frau mit dem Namen der Gattin des BF ausfindig gemacht worden, die mit dem BF befreundet sei. Auf ihrer Profilseite seien zahlreiche Fotos mit einem Mann vorgefunden worden, welche die beiden äußerst vertraut zeigten. Unter anderem seien etliche Fotos mit einem kleinen Mädchen geteilt worden. Aufgrund eines französischen Kommentars unter einem dieser Fotos sei davon auszugehen, dass es sich bei dem Mädchen um die Tochter der Gattin des BF handle. Auf diversen Fotos seien auch Fahrzeuge mit französischem Kennzeichen erkennbar gewesen. Eine Anfrage an die Botschaft in Paris sei jedoch negativ verlaufen, da es dort kein zentrales Melderegister gebe. Es sei jedoch bestätigt worden, dass eine Frau mit dem Namen der Gattin des BF laut Telefonbucheintrag in Paris lebe. Aufgrund dieser Tatsachen, könne eventuell auch angenommen werden, dass sich die Gattin des BF in Paris aufhalte. Nach Abschluss umfassender Erhebungen stehe somit fest, dass der Lebensmittelpunkt der Gattin des BF definitiv nicht in der Wohnung in Wien liege und sie auch keinen ständigen Wohnsitz im Bundesgebiet habe, weshalb ihre Abmeldung veranlasst werde.

15. Mit Schreiben des BFA vom 12.11.2014 wurde der BF bzw. sein rechtsfreundlicher Vertreter vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt, wonach der BF eine Ehe nur zu dem Zweck abgeschlossen habe, um einen Aufenthaltstitel zu erlangen und sich einen freien Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt zu verschaffen. Aufgrund gegenständlicher "Verurteilung" habe er einen Tatbestand für die Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen im Sinne des FPG verwirklicht. Sodann wurde der BF aufgefordert, diverse Fragen zu seinen persönlichen und familiären Verhältnissen zu beantworten.

16. In seiner Stellungnahme vom 26.11.2014 führte der BF aus, dass er bisher nicht verurteilt worden sei. Ein Tatbestand für aufenthaltsbeendende Maßnahmen liege nicht vor. Der BF lebe nicht mit seiner aus Portugal stammenden Frau zusammen, sondern bei einer österreichischen Lebensgefährtin, die ein Kind von ihm erwarte. Dennoch die Ehe zu seiner Gattin bestehe sei dem 05.05.2006 und sei nach wie vor aufrecht. Sie hätten unter anderem mehrere Jahre (von ca. 2008 bis 2012) in Spanien zusammengelebt. Sie hätten nach wie vor ein sehr gutes persönliches Verhältnis und es sei durchaus möglich, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt auch wieder gemeinsam wohnen würden. Die Ehe sei nicht geschieden, dies sei beiderseits auch nicht beabsichtigt, weshalb ein Einreiseverbotstatbestand nicht vorliege, wozu auf die Wortfolge "ein gemeinsames Familienleben (...) nicht geführt hat" des § 53 Abs. 2 Z 8 FPG hingewiesen wurde. Der BF habe auch seit seiner Rückkehr nach Österreich niemals behauptet, mit seiner Gattin zusammengelebt zu haben, was auch dem Antrag gemäß § 54 NAG zu entnehmen sei. Der BF besitze eine spanische Aufenthaltskarte. Aufgrund der Strafdrohung nach § 77 Abs. 1 Z 4 NAG habe er einen Antrag auf eine österreichische Aufenthaltskarte stellen müssen. Darüber hinaus werde ein gemeinsames Wohnen vom europäischen Gesetzgeber zur Anerkennung einer echten Ehe auch nicht verlangt. Familienangehörige aus Drittstaaten seien nicht verpflichtet im Haushalt des Unionsbürgers zu leben, um das Aufenthaltsrecht in Anspruch zu nehmen. Der EuGH habe in diesem Zusammenhang festgestellt, dass das eheliche Band nicht als aufgelöst angesehen werden könne, solange dies nicht durch die zuständige Stelle ausgesprochen worden sei, was bei Ehegatten, die lediglich voneinander getrennt leben, nicht der Fall sei, selbst wenn sie die Absicht haben, sich später scheiden zu lassen (EuGH 13.02.1985, 267/83 und 10.07.2014, C-244/13). Der BF und seine Gattin arbeiten im gemeinsamen Unternehmen. Seine Gattin sei Gewerbeinhaberin eines Autohandels in Österreich und besitze eine Anmeldebescheinigung der MA 35. Er arbeite im Gewerbe führend mit. Seine Beschäftigung fuße nicht auf dem Recht auf freien Zugang zum Arbeitsmarkt, sondern auf dem Recht der Gattin und Unionsbürgerin in Österreich frei ein Gewerbe ausüben zu dürfen. Ein Rechtsmissbrauch nach Art. 35 Unionsbürgerrichtlinie liege keinesfalls vor. Die Mitarbeit des BF finde auch hier wesentlich nicht im Recht auf Freizügigkeit gemäß Art. 23 Unionsbürgerrichtlinie seine gesetzliche Grundlage, sondern in der Mitwirkungspflicht nach § 90 Satz 2 ABGB. Das Gewerbe werde auch tatsächlich ausgeübt, es sei steuerlich erfasst, erste Geschäftsfälle seien der Finanzpolizei auch bereits nachgewiesen worden. Die Gattin des BF sei bei der SVA sozialversichert, der BF sei mit ihr mitversichert. Der BF sei im Betrieb seiner Gattin derzeit unabkömmlich, sodass seine Ausweisung aus Österreich zwangsläufig zu einer wirtschaftlichen Schädigung des Betriebes und ihrer Ehegemeinschaft führen würde. Der Stellungnahme wurden die Anmeldebescheinigung für die Gattin des BF und ein Auszug aus dem Gewerberegister beigelegt.

17. Am 12.03.2013 langte die Vollmachtvorlage des RA Mag. Huber Wagner, LLM ein, worin ergänzend zur Stellungnahme vom 26.11.2014 ausgeführt wurde, dass der BF in Familieneigenschaft bzw. Lebensgemeinschaft mit seiner nunmehrigen Lebensgefährtin samt gemeinsamem Kind wohne. Eine Rückkehrentscheidung wäre dementsprechend ein unverhältnismäßig starker Eingriff in die Rechte des BF gemäß Art. 8 EMRK, weshalb diese rechtswidrig wäre.

18. Das Schreiben des BFA vom 12.11.2014 wurde auf den 17.03.2015 umdatiert und dem nunmehrigen rechtsfreundlichen Vertreter des BF übermittelt.

19. In der Stellungnahme führte der rechtsfreundliche Vertreter des BF aus, dass es für den Vorwurf der Scheinehe keinerlei Beweisergebnisse gebe. Der BF habe seine Frau aus Liebe geheiratet. Eine aktuelle Ortsabwesenheit der Gattin des BF begründe keinesfalls den Vorwurf der Scheinehe. Dass das Ehepaar mittlerweile getrennte Wohnsitze habe, sei kein Nachweis für eine Scheinehe, sondern lediglich das Ergebnis eines "Auseinanderlebens". Beide Eheleute hätten inzwischen getrennte Wohnsitze. Die Gattin sei seltener in Wien. Die Ehe sei aber noch nicht geschieden, weil beide Eheleute noch aneinander hängen würden. Dies werde insbesondere dadurch unterstrichen, dass der BF auch noch im Unternehmen seiner Frau beschäftigt sei. Eine Mithilfe im Erwerb sei aber in Österreich üblich und werde sogar im ABGB und EheG wiederholt berücksichtigt. Die Ehegattin wolle den Antragsteller auch nach der Trennung unterstützten. Dies sei nicht vorwerfbar. Zum Beweis wurde unter anderem die Einvernahme der Gattin des BF beantragt, deren Adresse noch bekanntgegeben werde.

Der BF befinde sich schon seit 2005 bzw. zuletzt seit Oktober 2013 im Bundesgebiet. Er verfüge über Deutschkenntnisse auf A2-Niveau. Er lebe gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin XXXX und dem gemeinsamen Sohn in Wien. Vor seiner Einreise in Österreich sei der BF in Malaga, Spanien wohnhaft gewesen. Derzeit sei der BF im Unternehmen seiner Gattin beschäftigt und verdiene ausreichend, um seinen Lebensunterhalt zu finanzieren. Davor sei er bei der XXXX beschäftig gewesen. Der BF sei bei seiner Gattin mitversichert. Die Lebensgefährtin des BF habe die gemeinsame Wohnung angemietet. Der BF zahle die Hälfte aller wohnungsbezogenen Ausgaben. Der BF strebe einen weiteren Aufenthalt in Österreich an, weil er hier einen Sohn habe und gemeinsam mit seiner Familie leben und arbeiten wolle.

20. Mit angefochtenem Bescheid des BF vom 05.05.2015, Zl. 751023208/14923753, wurde dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß den § 55 AsylG nicht erteilt und gemäß 52 Abs. 4 FPG 2005 idgF iVm § 9 BFA-VG idgF wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung erlassen. Gemäß § 52 Abs. 9 FPG wurde festgestellt, dass die Abschiebung des BF gemäß § 46 FPG nach Nigeria zulässig sei. Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG wurde vom BFA bestimmt, dass die Frist für die freiwillige Ausreise 14 Tage ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung betrage. Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 8 FPG wurde gegen den BF ein auf Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen.

Begründend führte die belangte Behörde im bekämpften Bescheid im Wesentlichen zur Person des BF aus, dass er nigerianischer Staatsangehöriger und ca. 40 Jahr alt sei. Er sei Drittstaatsangehöriger.

Zum Privat- und Familienleben des BF konstatierte das BFA, dass der BF mit einer portugiesischen Staatsangehörigen verheiratet sei, aber laut seinen Angaben und Erhebungen nicht mir ihr im gemeinsamen Haushalt lebe, sondern lediglich in ihrem Unternehmen legal beschäftigt bzw. kranken- und sozialversichert sei. Er lebe derzeit mit seiner österreichischen Lebensgefährtin und dem gemeinsamen Sohn in Wien, wo sie auch gemeldet seien.

Zu den Gründen für die Erlassung des Einreiseverbotes wurde festgehalten, dass laut Erhebungsbericht vom 28.07.2014 festgestellt worden sei, dass der BF nicht mit seiner portugiesischen Lebensgefährtin (gemeint: Gattin) im gemeinsamen Haushalt lebe und sie sich zu diesem Zeitpunkt nicht in Österreich aufgehalten habe. Bei der weiteren Erhebung am 29.10.2014 sei die erste Erhebung im Wesentlichen bestätigt worden und sei auch vom Rechtsanwalt seiner Gattin mitgeteilt worden, dass sie bezüglich ihrer Ehe keine Angaben machen werde. Weiters sei festgestellt worden, dass der BF mit einer anderen Person zusammenlebe, was auch durch seine Stellungnahme vom November 2014 und April 2015 bestätigt worden sei. Obwohl der BF mit seiner Gattin kein Eheleben mehr führe, habe er sich am 24.04.2015 bei der Antragstellung zur Erteilung eines Aufenthaltstitels bei der MA 35 auf seine Ehe berufen.

In der rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde im Spruchpunkt I. sachverhaltsbezogen aus, dass gegen den BF eine Rückkehrentscheidung gemäß 52 Abs. 4 Z 4 FPG zu erlassen sei. Werde durch eine Rückkehrentscheidung in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so sei die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 9 abs. 1 BFA-VG zulässig, wenn diese zur Erreichung der in Art. 8 EMRK genannten Ziele dringend geboten sei. Bei der Interessensabwägung führte die belangte Behörde aus, dass bei umfangreichen Erhebungen festgestellt worden sei, dass der BF nicht mit seiner Ehegattin im gemeinsamen Haushalt lebe, was von ihm im Rahmen seiner Stellungnahmen auch nicht bestritten worden sei. Der BF habe aber angegeben, dass er von 2006 bis 2008 ein gemeinsames Eheleben in Spanien geführt habe und sie seitdem getrennt seien. Der BF sei aber noch im Unternehmen seiner Gattin beschäftigt. Trotzdem habe er sich bei seinem Antrag vom 14.04.2014 auf seine Ehe berufen. Dies sei aber aufgrund seines Antrages bei der MA 35 vom 14.04.2014 nicht richtig. Er habe somit den Tatbestand der Scheinehe erfüllt. Auch in Anbetracht seines langjährigen Aufenthaltes und seiner zweifellos vorhandenen familiären und sozialen Bindungen sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen. Zudem sei sein Aufenthalt seit dem abgewiesenen Asylantrag unrechtmäßig gewesen, wodurch die Länge seines Aufenthaltes relativiert werde.

Ein Aufenthaltstitel sei aus Gründen des Art. 8 EMRK gemäß § 55 Abs. 1 AsylG von Amts wegen oder auf begründeten Antrag zu erteilen, wenn dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten sei. Dies sei wie oben ausgeführt beim BF nicht der Fall. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 AsylG komme daher nicht in Betracht. Die Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG könne im gegenständlichen auch Fall entfallen, da eine solche gemäß § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG stattzufinden habe, wenn sich der Fremde nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Die Abschiebung nach Nigeria sei auch zulässig. Zu Spruchpunkt II. wurde festgelegt, dass die Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 FPG 14 Tage betrage. Zu Spruchpunkt III. wurde ausgeführt, dass im vorliegenden Fall § 53 Abs. 1 und Abs. 2 Z 8 FPG erfüllt sei. Aufgrund umfangreicher Erhebungen und der eigenen Angaben des BF bestehe kein gemeinsames Eheleben des BF mit seiner Gattin. Der BF habe sich jedoch trotzdem bei der MA 35 bei der Antragstellung auf diese berufen.

21. Der bezeichnete Bescheid wurde der rechtsfreundlichen Vertretung des BF zusammen mit der Verfahrensanordnung vom 05.05.2015, wonach dem BF die ARGE-Rechtsberatung Diakonie und Volkshilfe als Rechtsberaterin amtswegig zur Seite gestellt wird, am 07.05.2015 zugestellt.

22. Mit dem per Fax am 20.05.2015 beim BFA eingebrachten Schriftsatz erhob der rechtsfreundliche Vertreter des BF fristgerecht Beschwerde, worin erhebliche Verfahrensfehler und unrichtige rechtliche Beurteilung moniert wurden. Insoweit die belangte Behörde von ausreichenden Fakten für das Vorliegen einer Scheinehe ausgegangen sei, habe sie damit ihre Begründungspflicht verletzt. Es liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der BF eine Scheinehe eingegangen sei. Vielmehr habe der BF ja vorgebracht, dass er seine Gattin aus Liebe geheiratet habe. Wie dem beiliegenden Schreiben seiner Gattin zu entnehmen sei, habe sich diese Ehe, wie es nach der Lebenserfahrung ganz allgemein sehr häufig vorkomme, auseinandergelebt. Die Eheleute leben derzeit getrennt. Daraus könne aber nach der allgemeinen Lebenserfahrung gerade nicht auf das Vorliegen einer Scheinehe geschlossen werden. Auch daraus, dass bei polizeilichen Kontrollen die Ehefrau (nicht) in der genannten Wohnung gewesen sei, könne nicht auf das Vorliegen einer Scheinehe geschlossen werden. Das Vorliegen eine Scheinehe habe der BF immer bestritten. Inwiefern die belangte Behörde meint ausreichende Verdachtsmomente und eine ausreichende Beweislage für das Vorliegen einer Scheinehe erkennen zu können, sei logisch nicht nachvollziehbar. Es sei festzuhalten, dass der BF seine Ehe mit der portugiesischen Ehefrau bereits vor vielen Jahren geschlossen habe, weshalb Nachforschungen hinsichtlich der damaligen Heirat gepflogen werden hätten müssen, um überhaupt den Verdacht einer Scheinehe erhärten zu können. Solche Nachforschungen hätten jedoch nicht stattgefunden. Es liegen keine Bewiese dazu vor, dass eine Scheinehe vorliege. Der angefochtene Bescheid leide daher an einem Begründungsmangel, zumal ein unzureichendes Ermittlungsverfahren vorliege.

Ausgehend davon, dass der BF nach den Feststellungen mit seiner Lebensgefährtin in Wien zusammenlebe und ein gemeinsames Kind habe, liege eine ganz erhebliche Beeinträchtigung seiner persönlichen Interessen nach Art. 8 EMRK vor. Die belangte Behörde habe auch zu Unrecht angenommen, dass der BF keinen Aufenthaltstitel habe. Dem sei entgegenzuhalten, dass der BF ein von seiner Ehefrau abgeleitetes Aufenthaltsrecht habe und dieses völlig zu Recht in Anspruch nehme. Nur durch unrichtiges Unterstellen einer Scheinehe habe eine Rückkehrentscheidung begründet werden können. Dabei habe aber die Behörde den erheblichen Fehler begangen, die Ermessensentscheidung nicht im Sinne des Gesetzes auszuüben, womit eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorliege und der angefochtene Bescheid rechtwidrig sei.

Der Beschwerde wurde ein in Englisch verfasstes handschriftliches Schreiben beigelegt, welches mit dem Namen der Gattin des BF unterschrieben wurde. Darin legt sie zusammengefasst dar, dass sie den BF aus Liebe geheiratet habe, sie sich aber auseinandergelebt hätten. Sie würde ihn immer noch lieben. Sie besuche ihn ständig in Wien. Das getrennte Leben hätte seine Ursachen auch darin, dass sie finanzielle Probleme hätten und der BF keine Arbeitserlaubnis gehabt habe. Sie würden aber immer noch aneinander hängen und wollen eines Tages wieder zusammenleben.

Schließlich wurden die Anträge gestellt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, den angefochtenen Bescheid vollinhaltlich in allen Punkten ersatzlos aufzuheben und dem BF den beantragten Aufenthaltstitel zu erteilten, in eventu jedenfalls aber keine oder eine kürzere Rückkehrentscheidung auszusprechen, in eventu in Folge Unvollständigkeit des Verfahrens den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der Behörde erster Instanz die Ergänzung des Verfahrens und neuerliche Entscheidung aufzutragen.

23. Die gegenständliche Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden vom BFA vorgelegt und sind am 01.06.2015 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht

§ 6 BVwGG lautet wie folgt:

Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Im Asylgesetz 2005 (in der Fassung BGBl. I Nr. 144/2013) ist eine Entscheidung durch Senate nicht vorgesehen. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Die §§ 1, 17, 28 Abs.1 und 58 Abs. 1 und 2 VwGVG lauten wie folgt:

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

§ 16 Abs. 6 und § 18 Abs. 7 BFA-VG bestimmen für Beschwerdevorverfahren und Beschwerdeverfahren, dass §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anzuwenden sind.

§ 75 Abs. 19 AsylG 2005 lautet wie folgt:

Alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Asylgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren sind ab 1. Jänner 2014 vom Bundesverwaltungsgericht nach Maßgabe des Abs. 20 zu Ende zu führen.

Zu Spruchteil A)

1.2. Zur Aufhebung und Zurückverweisung:

1.2.1. § 28 Abs. 1 bis 3 VwGVG lauten:

§28 (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheids und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 2 2. Satz VwGVG (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) § 28 Anm. 11).

Zu § 28 Abs. 3 VwGVG sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen insbesondere dann in Betracht kommen wird, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063).

1.2.2. Unter Zugrundelegung der vom VwGH in seinem Erkenntnis vom 21.10.2010, Zl. 2008/01/0245-11, dargelegten Rechtsansicht liegt zur Beurteilung der gegenständlichen Entscheidung ein mangelhafter Sachverhalt vor, dies aus folgenden Erwägungen in der Gesamtschau:

1.2.3. Wie aus dem Verfahrensgang ersichtlich stützt das BFA seine Beurteilung bezüglich des Vorliegens einer Scheinehe im gegenständlichen Fall im Wesentlichen auf Erhebungsberichte der Landespolizeidirektion Wien vom 28.07.2014 und 29.10.2014, denen unterschiedliche Wohnsitze des BF und seiner Gattin vorausgegangen waren. Mangels gemeinsamen Wohnsitzes des BF mit seiner Gattin, den Recherchen im Facebook, der Anfrage bei der französischen (gemeint: österreichische) Botschaft in Paris zur Gattin des BF und der angenommen Scheinmeldung der Gattin des BF in Österreich ging die Landespolizeidirektion Wien davon aus, dass im vorliegenden Fall eine Scheinehe vorliege, denen sich die belangte Behörde unter Anführung weitere Argumente anschloss. So habe der BF selbst angegeben von 2006 bis 2008 ein gemeinsames Eheleben mit seiner Gattin in Spanien geführt zu haben, aber seitdem von seiner Gattin getrennt zu sein. Entgegen dieser Umstände habe sich der BF jedoch bei seinem Antrag vom 14.04.2014 bei der MA 35 auf seine Ehe berufen.

1.2.4. Diese Umstände wurden jedoch vom BF zu keinem Zeitpunkt bestritten. Vielmehr hat er in seiner Stellungnahme vom 26.11.2014 vorgebracht, seit seiner Rückkehr nach Österreich niemals mit seiner Gattin zusammengelebt zu haben, was auch dem Antrag gemäß § 54 NAG zu entnehmen sei. Der rechtsfreundliche Vertreter des BF weist in diesem Zusammenhang zu Recht auf die Judikatur des EuGH hin, wonach das eheliche Band nicht als aufgelöst angesehen werden könne, solange dies nicht durch die zuständige Stelle ausgesprochen worden, was bei Ehegatten, die lediglich voneinander getrennt leben, nicht der Fall sei, selbst wenn sie die Absicht haben, sich später scheiden zu lassen. Folglich sei die Tatsache, dass die Ehegatten nicht nur ihr Zusammenleben beenden, sondern auch zusammen mit anderen Partnern leben, für den Erwerb eines Aufenthaltsrechts nach der Richtlinie 2004/38 unerheblich (EuGH 13.02.1985, 267/83 und 10.07.2014, C-244/13).

Die belangte Behörde hat sich aber bei seiner Entscheidungsfindung trotz des Hinweises des rechtsfreundlichen Vertreters des BF mit den im zitierten Urteil dargelegten Überlegungen des EuGH nicht auseinandergesetzt, welche für das gegenständliche Verfahren von Bedeutung sein könnten, wenn man (nach entsprechenden Ermittlungen) den Angaben des BF folgen würde, wonach seine Ehe aus Liebe und nicht aus rechtsmissbräuchlichen Gründen geschlossene worden wäre.

1.2.5. Die erkennende Richterin verkennt nicht, dass aufgrund der Erhebungsberichte der Landespolizeidirektion Wien sowohl aus dem Jahr 2007 als auch aus dem Jahr 2014 bezüglich der Wohnsitze des BF und seiner Gattin in Österreich Zweifel ergeben haben, jedoch hätte die belangte Behörde aufgrund der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur des EuGH im Zusammenhang mit getrennt lebenden Ehepartnern selbst auch Ermittlungen anstrengen müssen. Wie in der Beschwerde zutreffend auch moniert wurde, hätten Nachforschungen hinsichtlich der damaligen Heirat gepflogen werden müssen. Insbesondere hätten Ermittlungen zur Gestaltung des Familienlebens (insbesondere zu den Wohnverhältnissen) des BF mit seiner Gattin nach der Eheschließung in Österreich und zum gemeinsamen Familienleben in Spanien sowie zur vom BF vorgelegten spanischen Aufenthaltskarte durchgeführt werden müssen, um vom Vorliegen einer Scheinehe ausgehen zu können. Zudem hätte das BFA den BF und seine Gattin zu den angeführten Fragestellungen detailliert befragen müssen, was auch ausdrücklich vom rechtsfreundlichen Vertreter des BF in seiner Stellungnahme vom 02.04.2015 beantragt wurde. Somit vermögen die Ermittlungsergebnisse der belangten Behörde das negative Verfahrensergebnis hinsichtlich der angenommenen Scheinehe nicht zu tragen.

1.2.6. Der angefochtene Bescheid leidet darüber hinaus an einem weiteren wesentlichen Mangel, zumal die belangte Behörde es unterlassen hat, sich mit der Intensität des Familienlebens des BF zu seiner österreichischen Lebensgefährtin und dem gemeinsamen Sohn auseinanderzusetzen. Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erübrigt sich die sich die Auseinandersetzung mit den aktuellen persönlichen und familiären Interessen des BF in Österreich auch beim Eingehen einer Scheinehe nicht (VwGH 19.03.2013, 2012/21/0178), weshalb der angefochtene Bescheid auch aus diesem Grund zu beheben war.

1.3. Im fortgesetzten Verfahren hat daher das BFA die oben unter Punkt 1.2.2. bis 1.2.6. dargestellten Mängel zu verbessern und die jeweiligen Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes sowie das im Beschwerdeverfahren vorgelegte Schreiben der Gattin der BF dabei zu berücksichtigen haben.

Es hat sich auch nicht ergeben, dass die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen wäre, zumal nichts darauf hindeutet, dass die erforderliche Feststellung durch das Bundesverwaltungsgericht selbst, verglichen mit der Feststellung durch die belangte Behörde nach Zurückverweisung der Angelegenheit, mit einer wesentlichen Zeitersparnis und Verkürzung der Verfahrensdauer verbunden wäre.

Schließlich liegt auch kein Anhaltspunkt dahingehend vor, dass die Feststellung durch das Bundesverwaltungsgericht selbst im Vergleich zur Feststellung durch die Verwaltungsbehörde mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre.

Aus den dargelegten Gründen war daher der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

1.4. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Da im gegenständlichen bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entfallen.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.