BVwG W151 2004525-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W142.2004525.1.00

Spruch

W142 2004525-1/7E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Irene HOLZSCHUSTER als Einzelrichterin über die Beschwerde von Frau XXXX, vertreten durch die Hajek Boss Wagner Rechtsanwälte OG, 7000 Eisenstadt, Blumengasse 5, gegen den Bescheid des Landeshauptmanns von Burgenland vom 09.11.2012, XXXX, betreffend Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG beschlossen:

A) Der angefochtene Bescheid des Landeshauptmanns von Burgenland und

der Bescheid der Burgenländischen Gebietskrankenkasse vom 07.07.2010, XXXX werden gemäß § 28 Abs. 3 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Erlassung eines Bescheides an die Burgenländischen Gebietskrankenkasse zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

1. Verfahrensgang:

Mit Bescheid der Burgenländischen Gebietskrankenkasse (in der Folge BGKK) vom 21.11.2006, XXXX wurde Frau XXXX (in der Folge BF) ab dem 25.09.2006 Wochengeld in der Höhe von täglich € 7,30 nach § 162 Abs. 3a ASVG gewährt. Weiters wurde ausgesprochen, dass eine Berechnung des Wochengeldes nach § 162 Abs. 3 ASVG ausgeschlossen sei.

Gegen diesen Bescheid hat die BF am 20.12.2006 Klage beim zuständigen Landesgericht Eisenstadt als Arbeits- und Sozialgericht eingebracht. Begründend wurde ausgeführt, dass die klagende Partei Dienstnehmerin im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG sei. Deshalb könne die in Abs. 3a des § 162 ASVG normierte Ausnahme von der sonst nach Abs. 3 leg.cit. gebührenden Höhe des Wochengeldes nicht zur Anwendung kommen. Die BF erbringe ihre Dienstleistungen in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt. Aufgrund der Angaben der BF und weiterer Zeugen in der Tagsatzung vom 13.03.2008 wurde das Ruhen des Verfahrens bis zur Entscheidung der BGKK über die Frage, ob die BF als freie Dienstnehmerin zu qualifizieren sei, vereinbart.

Mit Bescheid der BGKK vom 07.07.2010, XXXX wurde festgestellt, dass die BF aufgrund der von ihr in der Zeit von 01.07.2005 bis 31.12.2006 für die XXXX GmbH , in der Zeit von 01.01.2007 bis 30.09.2007 für die XXXX GmbH und aufgrund der von ihr in der Zeit von 01.10.2007 bis 31.12.2009 für die XXXX GmbH ausgeübten Tätigkeit als freie Dienstnehmerin der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG unterliegt.

Mit Schreiben vom 28.07.2010 erhob die BF fristgerecht Einspruch an den Landeshauptmann für das Burgenland gegen den Bescheid der BGKK vom 07.07.2010. Der Bescheid verstoße gegen das rechtsstaatliche Prinzip des Verbots der Selbstkontrolle und dürfe in der gegenständlichen Form nicht erlassen werden. Der Bescheid untergrabe die im Rahmen der sukzessiven Zuständigkeit normierte Überprüfungskompetenz des Landesgerichts Eisenstadt. Der Bescheid sei daher ersatzlos aufzuheben. Weiters sei der BF keine Möglichkeit gegeben worden zu den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen, weswegen das Verfahren diesbezüglich mangelhaft gewesen sei. Aus der Gestaltung des Abhängigkeitsverhältnisses vom Willen und Gutdünken des Dienstgebers ergebe sich die für den echten Dienstnehmer wesentliche Abhängigkeit vom Dienstgeber. In diesem Zusammenhang müssten natürlich auch die spezifischen Besonderheiten der Tätigkeit eines Redakteurs, der systemimmanent in relativer Unabhängigkeit Themen bearbeite und Beiträge gestalte, berücksichtigt werden. Die von der BGKK zitierte Judikatur betreffe Probleme, die nicht mit der Position des Redakteurs vergleichbar sei. Somit stellte die BF die Anträge, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und auszusprechen, dass die Tätigkeit der BF pflichtversichert gemäß § 4 Abs. 2 ASVG war, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Rechtssache zur ergänzenden Beweisaufnahme und Beseitigung der Verfahrensmangelhaftigkeiten an die BGKK zum weitergehenden Verfahren zurückzuverweisen.

Mit Schreiben vom 02.09.2010 legte die BGKK den eingelangten Einspruch der BF an den Landeshauptmann für das Burgenland vor. Darin brachte sie vor, dass es der BGKK verspätet erscheine, dass sich die BF über die Vereinbarung des Ruhens über eine angebliche Untergrabung der sukzessiven Kompetenz beschwere. Nach Durchsicht der Vernehmungsprotokolle vom 13.03.2008 vor dem Landesgericht Eisenstadt sei völlig klar, dass sowohl der "jeweilige" Dienstgeber als auch die BF von einem freien Dienstverhältnis ausgegangen seien, dasselbe vereinbart worden sei und dies somit den wahren Willen der vertragsschließenden Parteien darstelle. Dass sich im Nachhinein herausstellt, dass die BF als freie Dienstnehmerin nicht derselben Berechnung für das Wochengeld unterliege wie echte Dienstnehmer könne nicht als Begründung für eine Überprüfung eines zuvor unstrittigen Dienstverhältnisses dienen. Offenbar habe keine der beiden Vertragsparteien diese Einstufung bis zum Zeitpunkt der Wochengeldberechnung als falsch empfunden. Es sei unstrittig, dass für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend sei. Die Beurteilung der Pflichtversicherung erfolge immer an Hand der Prüfungsreihenfolge unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse im Einzelfall. Die Zuordnung einer Berufsgruppe zu einem Versicherungstatbestand ohne eine derartige Beurteilung sei daher nicht möglich. Da die Tatbestandsmerkmale des freien Dienstnehmers gemäß § 4 Abs. 4 ASVG vorgelegen seien, sei die BF zu Recht als freie Dienstnehmerin eingestuft worden. Sohin stellte die BGKK den Antrag, dem Einspruch keine Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid vollinhaltlich zu bestätigen.

Dazu nahm die BF in einer Gegenäußerung vom 08.11.2010 Stellung, in der sie angab, sich in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit befunden zu haben. Sie habe nur einen Dienstgeber, sie sei auf das monatliche Entgelt aus diesem Vertragsverhältnis angewiesen. Somit sei die wirtschaftliche Abhängigkeit zu bejahen. Es habe auch ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis bestanden, da die gesamte Arbeitsinfrastruktur, welche die BF zur Verrichtung ihrer Arbeit bedurft habe, von der Dienstgeberin bereitgestellt worden sei. Insbesondere der Schnittraum und der Kameramann seien von der Dienstgeberin bereitgestellt worden. Gleiches gelte für das Dienstauto. Auch wenn die BF vertraglich nicht an Dienstzeiten gebunden sei, habe eine Bindung insofern vorgelegen, als die BF zu jenen Zeiten, zu denen die über Anweisungen der Dienstgeberin zu berichtenden Veranstaltungen stattgefunden hätten, vor Ort anwesend habe sein müssen. De facto würde sohin die Dienstgeberin den Art und Umfang der Berichterstattung und auch die Arbeitszeit bestimmen.

Mit Bescheid vom 17.08.2011 entschied der Landeshauptmann von Burgenland, dass dem Einspruch der BF vom 28.07.2010 betreffend die Feststellung der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG gemäß § 66 Abs. 4 AVG keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid vollinhaltlich bestätigt werde.

Mit Schreiben vom 01.09.2011 erhob die BF gegen den Bescheid des Landeshauptmannes fristgerecht Berufung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und wesentlicher Verfahrensmängel. Die Angaben der BF vor dem Landesgericht Eisenstadt seien von der GKK nicht geglaubt worden - vielmehr sei den Aussagen von 5 freien Mitarbeiterinnen als Redakteurinnen gefolgt worden. Dies sei aber nicht ordnungsgemäß begründet worden. Weiters habe die Behörde zur Gänze die Aussage des ehemaligen Geschäftsführers der Dienstgeberin der BF übergangen, der eindeutig zu entnehmen sei, dass sogar nach Aussagen der Geschäftsleitung die Mitarbeiter der redaktionellen Berichterstattung keine freien Dienstnehmer seien. Nur bei der Gestaltung von Werbung seien sie freie Dienstnehmer. Man habe gewusst, dass es im Bereich der Redakteure Probleme mit der Abgrenzung zwischen echten und freien Dienstnehmern gäbe, weshalb die Dienstgeberin dazu übergegangen sei, nur mehr echte Dienstnehmer einzustellen. Weiters habe die erkennende Behörde nur 5 Vergleichsfälle angesprochen, obwohl es 6 vergleichbare Fälle gäbe. Offenbar habe sich die Behörde mit den Ausführungen der sechsten Redakteurin nicht auseinander gesetzt. Diese habe angegeben, dass es sehr wohl fixe Arbeitszeiten gegeben habe. Insgesamt würden die Merkmale einer persönlichen Arbeitsverpflichtung überwiegen.

Es habe ein Konkurrenzverbot bestanden, eine Vertretung sei nur mit Zustimmung des Dienstgebers und darüber hinaus nur aus dem Pool sonstiger beim Dienstgeber beschäftigten Personen möglich und sei die BF aufgrund der Einbringung in die Arbeitsabläufe bei der Arbeitgeberin zeitlich bei der Ausübung ihrer Tätigkeit gebunden gewesen (fixe Redaktionssitzungen, fixe Ausbildungsveranstaltungen, fix vorgegebenes Abgabetermin, Arbeitszeit zu dem an die Verfügbarkeit von Kameramann und Cutter gebunden). Ebenso habe ein Weisungsrecht betreffend das Endprodukt der BF bestanden. All diese Umstände würden nur den Schluss auf eine persönliche Abhängigkeit der BF und auf ein echtes Dienstverhältnis zulassen. Dies würde auch den Umstand erklären, dass die BF von der BGKK im Rahmen der 1. Karenz als echte Dienstnehmerin eingestuft worden sei, obwohl sich inhaltlich nichts an ihrer Tätigkeit verändert habe.

Mit Schreiben vom 31.10.2011 legte die BGKK die fristgerechte Berufung der BF gegen den Bescheid des Landeshauptmannes vom 17.08.2011 dem Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz (BMASK) vor.

Mit Bescheid vom 21.02.2012, XXXX, behob das BMASK den angefochtenen Bescheid gemäß § 417a ASVG und verwies die Angelegenheit zur Ergänzung der Ermittlungen und der Begründung sowie zur Erlassung eines neuen Bescheides an den Landeshauptmann zurück.

Der Landeshauptmann von Burgenland habe seinen Bescheid mangels ausreichenden Beweisverfahrens bzw. nicht heranzuziehender Beweismittel mit Rechtswidrigkeit belastet, als anhand der vorliegenden Beweisergebnisse keine endgültige rechtliche Beurteilung erfolgen könne. Laut Bescheid des Landeshauptmannes ergebe sich aus der Aktenlage, dass die Einspruchswerberin im Zeitraum vom 01.07.2005 bis 31.12.2006 für die XXXX GmbH, in der Zeit vom 01.01.2007 bis 30.09.2007 für die XXXXGmbH und auf Grund der von ihr in der Zeit von 01.10.2007 bis 31.12.2009 für die XXXX als Redakteurin für die Magazine XXXX und XXXX tätig gewesen sei. Für die Berufungsbehörde sei jedoch nicht ersichtlich, woraus sich dies tatsächlich ergebe, zumal der Landeshauptmann sich dann in weiterer Folge lediglich auf eine Vereinbarung mit der XXXX am 09.12.2004 bezogen habe (= Zeitraum vor dem streitgegenständlichen Zeitraum). Als Dienstgeber seien jedoch im Zeitraum vom 01.07.2005 bis 31.12.2006 die XXXX GmbH und in der Zeit vom 01.01.2007 bis 30.09.2007 die XXXX GmbH festgestellt worden. Woraus sich die Dienstgebereigenschaft der XXXX GmbH und der XXXX GmbH ergeben habe, sei für die Berufungsbehörde nicht nachvollziehbar gewesen, zumal sich die Sachverhaltsfeststellungen des Landeshauptmannes im Großen und Ganzen nur auf die XXXX beziehen würden. Es sei auch nicht erkennbar, inwiefern die beiden anderen im Spruch genannten Dienstgeber mit der XXXX in Verbindung stehen würden. Im Akt der BGKK würden sich zwar Firmenbuchauszüge befinden, aus denen hervorgegangen sei, dass diese Unternehmen teilweise verschmolzen bzw. übergegangen seien. Jedoch habe sich der Landeshauptmann mit dieser Thematik nicht mit der gebotenen Intensität auseinandergesetzt. Das Vorliegen der jeweiligen Dienstgebereigenschaft müsse jedoch anhand klar nachvollziehbarer Tatsachenfeststellungen basierend auf einer Abwägung der Gründe, die zu der Annahme dieser Feststellungen geführt haben, in der Beweiswürdigung feststehen. Im vorliegenden Fall sei dies jedoch nicht der Fall, da nicht ersichtlich gewesen sei auf Grund welcher Beweise die Behörde ihre Feststellungen getroffen habe. Festzuhalten sei weiters, dass der Bescheid auch nur der XXXX zugestellt worden sei. Warum die beiden anderen Dienstgeber nicht ins Verfahren involviert gewesen seien, sei nicht erkennbar. Im weiteren Verfahren würde es sohin notwendig sein, genauestens auf die jeweilige Dienstgebereigenschaft einzugehen bzw. genauer zu erörtern, wer tatsächlich in welchem Zeitraum Dienstgeber gewesen sei. Eine genaue Erörterung der etwaigen gesellschaftsrechtlichen Zusammenhänge der drei Firmen erscheine überdies unumgänglich.

Daraufhin erging am 09.11.2012 ein Ersatzbescheid des Landeshauptmannes von Burgenland, in dem dem Einspruch der BF vom 28.07.2010 betreffend die Feststellung der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG gemäß § 66 Abs. 4 AVG keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid vollinhaltlich bestätigt wurde. Die Arbeitsverhältnisse der BF würden sich aus der Aktenlage, im Besonderen aus dem Versicherungsdatenauszug der BF, ergeben. Dort sei auch immer der jeweilige Firmenwortlaut angeführt worden. Aus der zentralen Versicherungsdatenspeicherung sei ersichtlich, dass die BF vom 01.07.2005 bis 31.12.2006 für die XXXX GmbH tätig gewesen sei, obwohl diese am 01.07.2005 die Bezeichnung "XXXXGmbH" und später "XXXX GmbH" gehabt habe, vom 01.01.2007 bis 30.09.2007 bei der XXXXGmbH beschäftigt gewesen sei, welche im gegenständlichen Zeitraum den Firmenwortlaut nicht verändert habe. Die BF sei vom 01.01.2008 bis 31.12.2010 bei der XXXX GmbH beschäftigt gewesen. Für diesen Zeitraum sei auf die vorgenannten Ausführungen zu verweisen. Die XXXX GmbH habe im Zeitraum vom 01.01.2008 bis 31.12.2009 (= verfahrensgegenständlicher Zeitraum) den Firmenwortlaut "XXXX GmbH". Erst seit dem 07.08.2012 habe sich der Firmenwortlaut auf "XXXX GmbH" geändert. Weiters wurden die Spaltungen, Übernahmen und Einbringungen im Detail erörtert. Ebenso wurde die Vereinbarung zwischen der BF und der XXXX GmbH am 09.12.2004 mit der Bezeichnung "Vereinbarung über die Zusammenarbeit in Form eines freien Dienstvertrages" abgeschlossen. In der Folge wurde dieser Vertrag mit all seinen Punkten von der Behörde erörtert. Der Sachverhalt habe sich aus dem Akteninhalt, insbesondere dem Protokoll des Landesgerichts Eisenstadt vom 13.03.2008, den Einvernahmen der Einspruchsgegnerin und von 16 MitarbeiterInnen des XXXX ergeben, wobei die niederschriftlichen Aussagen von 5 freien MitarbeiterInnen als RedakteurInnen im Bereich Magazine, für die Feststellung des Sachverhalts herangezogen worden.

Mit Schreiben vom 28.11.2012 erhob die BF erneut gegen den Bescheid des Landeshauptmannes vom 09.11.2012 fristgerecht Berufung, nunmehr Beschwerde, wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und wesentlicher Verfahrensmängel. Die BF stützte sich vollinhaltlich auf ihre letzte Berufung vom 01.09.2011. Die BF stellte sohin die Anträge, den angefochtenen Bescheid abzuändern, dass dem Einspruch vom 28.10.2010 Folge gegeben werde und der Bescheid der XXXX vom 07.07.2010 dahingehend abgeändert werde, dass die Tätigkeit der BF pflichtversichert gemäß § 4 Abs. 2 ASVG war, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die BGKK zurückzuverweisen.

Mit Beschwerdevorlage vom 12.12.2013 wurde der gegenständliche Akt dem Bundesverwaltungsgericht am 13.03.2014 zur Entscheidung vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Ziffer 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930, geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, auf die Verwaltungsgerichte über.

Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit der Burgenländischen Landesregierung mit 01.01.2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 414 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl 1955/189 in der Fassung BGBl. I Nr. 139/2013 kann seit dem 01.01.2014 gegen Bescheide der Versicherungsträger in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin die Wiener Gebietskrankenkasse.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 i.d.F. BGBl. I 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu Spruchpunkt A):

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (Anmerkung: sog. Bescheidbeschwerden) dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg cit. nicht vorliegen, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Der Beschwerde ist insoferne beizupflichten, als in der angefochtenen Entscheidung die Beweiswürdigung mangelhaft geblieben ist. So wurde die Aussage des ehemaligen Geschäftsführers in der niederschriftlichen Einvernahme vom 22.08.2008 völlig unberücksichtigt gelassen, wonach er der Ansicht sei, dass die Redakteure im Bereich der Magazine echte Dienstnehmer seien. Weiters gab er an, dass man im Unternehmen gewusst habe, dass es im Bereich der Redakteure Probleme mit der Abgrenzung zwischen echten und freien Dienstnehmern gebe, weshalb die Dienstnehmerin offenbar dazu übergegangen sei, nur mehr echte Dienstnehmer einzustellen.

Dazu kommt noch, dass sich insgesamt 17 niederschriftliche Einvernahmen von (ehemaligen) MitarbeiterInnen des XXXX vor der Burgenländischen Gebietskrankenkasse im Akt befinden und nicht lediglich 16 Einvernahmen, wie in den Ausführungen in der Beweiswürdigung dargelegt.

Darüber hinaus wird in der Beweiswürdigung dargelegt, dass für die Feststellung des Sachverhaltes die Aussagen von fünf freien MitarbeiterInnen als RedakteurInnen herangezogen wurden. Die belangte Behörde hat jedoch keine Feststellungen darüber getroffen, ob diese MitarbeiterInnen unter den gleichen Voraussetzungen wie die Beschwerdeführerin beschäftigt waren und ob diese auch gleichartigen arbeitsvertraglichen Bestimmungen unterlagen.

Zudem ist der Beschwerde auch in jener Hinsicht beizupflichten, als dass es für das erkennende Gericht nicht nachvollziehbar ist, warum die belangte Behörde für die Beweiswürdigung nicht die Aussagen von allen sechs RedakteurInnen, nämlich von XXXX herangezogen hat. Die belangte Behörde ist nur von fünf Vergleichsfällen ausgegangen, jedoch ergaben sich bei Durchsicht des Akteninhaltes, wie oben dargelegt, die Aussagen von sechs vergleichbaren Fällen.

Des Weiteren stellte die belangte Behörde fest, dass eine generelle Vertretungsmöglichkeit bestand, wobei die Vertretung in der Regel durch MitarbeiterInnen des XXXX erfolgte, da die RedakteurInnen mit dem work-flow des XXXX und dem Medienbereich vertraut sein mussten. Diese unbestimmte Formulierung lässt jedoch nicht den Schluss der freien Vertretungsbefugnis zu, weshalb es nach Ansicht des erkennenden Gerichtes detailliertere Feststellungen darüber bedarf, ob nun eine Vertretung durch externe Personen überhaupt möglich war oder nur Mitarbeiter des XXXX zur Vertretung befugt waren. Um zu diesen Feststellungen gelangen zu können, müssen gegebenenfalls ergänzende Einvernahmen durchgeführt werden bzw. die niederschriftlichen Aussagen aller MitarbeiterInnen des XXXX einer Beweiswürdigung unterzogen werden.

Da der Sachverhalt noch ergänzungsbedürftig ist und eine eigene Sachverhaltsermittlung durch das Bundesverwaltungsgericht eine raschere oder kostengünstigere Verfahrenserledigung nicht erwarten lässt, hat das Bundesverwaltungsgericht den maßgebenden Sachverhalt nicht selbst festzustellen. Würde das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich meritorisch entscheiden, so würde es dies daher als erste Instanz machen, da das gesamte Ermittlungsverfahren nachgeholt werden müsste. Dies käme aber jenem unerwünschten Abbau der Zweiinstanzlichkeit des Verfahrens gleich, indem das Verwaltungsgericht, statt seine Kontrollbefugnis wahrzunehmen, jene Institution darstellt, die erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt und einer Beurteilung unterzieht (vgl. dazu insbesondere VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063 RS29; 21.11.2002, 2002/20/0315).

Aber auch unter Effizienzgesichtspunkten verbietet sich eine Heranziehung des § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG, zumal die Verwaltungsbehörde die erforderlichen Ermittlungsschritte und damit die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes im Sinne des Gesetzes zumindest mit der gleichen Raschheit und mit nicht höheren Kosten als das Verwaltungsgericht bewerkstelligen wird können. Im Gegenteil ist angesichts der erforderlichen Beweisaufnahme und der grundsätzlich gegebenen Verhandlungspflicht, sowie dem eingeschränkten bzw. erschwerten Zugang des Bundesverwaltungsgerichts zu den der Gebietskrankenkasse für ihre Tätigkeit zugänglichen Daten nicht anzunehmen, dass die zur Erforschung der materiellen Wahrheit ergänzenden Ermittlungen unter Wahrung des Parteiengehörs durch das Bundesverwaltungsgericht selbst mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre. Wobei es bei der Beurteilung der Kostenersparnis und Raschheit darüber hinaus nicht auf die Auswirkungen auf das Gesamtverfahren, sondern nur auf die Ersparnis an Zeit und Kosten für die jeweilige konkrete Amtshandlung ankommt. Dass die Zurückverweisung den gesamten Verfahrensverlauf verlängert, ist bei der Zeit- und Kostenersparnis nicht in Rechnung zu stellen, weil ansonsten eine kassatorische Entscheidung nie in Frage käme (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG [2007], § 66 Rz 20 mwN).

Von diesen Überlegungen ausgehend ist daher im gegenständlichen Fall das dem Bundesverwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG eingeräumte Ermessen im Sinne einer kassatorischen Entscheidung auszuüben und das Verfahren spruchgemäß an die Burgenländische Gebietskrankenkasse zurückverwiesen. Da eine Zuständigkeit des Landeshauptmanns für Burgenland nach dem ASVG nicht mehr gegeben ist und deshalb eine Verfahrensergänzung durch den Landeshauptmann nicht mehr in Betracht kommt, sondern nur mehr durch die zuständige Gebietskrankenkasse - nunmehr die einzige Administrativinstanz - erfolgen kann, war in Einem auch der Bescheid der Burgenländischen Gebietskrankenkasse vom 07.07.2010, XXXX aufzuheben. Die Burgenländische Gebietskrankenkasse wird nach Vornahme der dargestellten Verfahrensergänzungen einen neuerlichen Bescheid zu erlassen haben.

Zu Spruchpunkt B):

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Im gegenständlichen Fall ist die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängig, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Hinsichtlich der Möglichkeit der Zurückverweisung der Angelegenheit zur Erlassung eines Ersatzbescheides mangelt es nicht an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, weil der hier anzuwendende § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG inhaltlich § 66 Abs. 2 AVG (mit Ausnahme des Wegfalls des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung) entspricht, sodass die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Zurückverweisung wegen mangelhafter Sachverhaltsermittlungen weiter heranzuziehen ist.

Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.