BVwG L501 2112731-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L501.2112731.1.00

Spruch

L501 2112731-1/12E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Einzelrichterin über die Beschwerde von Frau XXXX gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 09.07.2015, GZ. 046-Mag. XXXX /RG 37/15, zu DG-Kontonummer XXXX , betreffend die Feststellung der Versicherungspflicht in der Kranken-Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung von Herrn XXXX , VSNR XXXX , für den Zeitraum 10.10.2014 bis zum 28.02.2015 nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 05.10.2015 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz iVm § 4 Abs. 1 und 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) sowie § 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit dem im Spruch angeführten Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse (in der Folge belangte Behörde) vom 09.07.2015 wurde festgestellt, dass der georgische Staatsangehörige XXXX (in der Folge Herr D.C.) im Zeitraum 10.10.2014 bis zum 28.02.2015 aufgrund der für Frau XXXX (in der Folge bP) ausgeübten Zustelltätigkeit als Dienstnehmer der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) sowie der Arbeitslosenversicherung unterliegt.

Begründend wurde ausgeführt, dass im Rahmen eines Antrittsbesuches von Organen der Finanzpolizei XXXX im Restaurant XXXX , von der bP sowie ihrem Ehegatten XXXX (in der Folge Herr H.D.) über die Tätigkeit des georgischen Staatsangehörigen D.C. freiwillig Auskunft gegeben worden sei. Herr D.C., welcher über einen Gewerbeschein für Güterbeförderung verfüge, habe in der Zeit von 10.10.2014 bis 28.02.2015 mit dem Firmenfahrzeug der bP Pizza ausgeliefert. Seine Arbeitszeiten seien von Dienstag bis Samstag von 11:00 Uhr bis 14:00 Uhr und von 17:00 Uhr bis 23:00 Uhr sowie sonntags durchgehend von 11:00 Uhr bis 23:00 Uhr; während der Öffnungszeiten der Pizzeria habe er anwesend sein müssen. Er sei der einzige Lieferant gewesen, habe sich seine Zeit daher nicht frei einteilen können und sei im Krankheitsfall durch den Lebensgefährten der bP vertreten worden. Als Entgelt habe er monatlich € 1.100,-- sowie Speisen und Getränke erhalten. Gestützt wurden die Ausführungen auf die Aussage der bP, ihres Ehegatten sowie des georgischen Staatsangehörigen. Rechtlich ging die belangte Behörde vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG aus.

Gegen diesen Bescheid erhob die bP fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde, in welcher sie im Hinblick auf den vorliegenden Gewerbeschein die Selbstständigkeit des georgischen Staatsangehörigen behauptete. Seine Anwesenheit während der Öffnungszeiten der Pizzeria sei eine sich aus der Auftragserteilung ergebende logische Folgerung; es sei doch selbstverständlich, dass er für eventuell anfallende Lieferungen bereit stünde. Die Formulierung "Ich kann nicht kommen und gehen wann ich will" sei missverständlich formuliert, Herr D.C. sei natürlich präsent, wenn es für ihn ein Geschäft zu machen gäbe. Die Verwendung des Firmenautos sei aufgrund der werbewirksamen Aufschrift "Pizzaservice" ihr eigener ausdrücklicher Wunsch. Die Anweisungen der bP sowie ihres Lebensgefährten würden sich ausschließlich auf die Zustellung der von ihnen zubereiteten Speisen beziehen.

Am 05.10.2015 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher die bP, ihr Ehegatte, der georgische Staatsangehörige D.C. und Herr XXXX , Finanzpolizei, einvernommen wurden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Die bP betreibt als Einzelunternehmerin das Restaurant XXXX . Im Zeitraum 10.10.2014 bis 28.02.2015 lieferte der georgische Staatsangehörige XXXX (Herr D.C.) jede Woche von Dienstag bis Sonntag in den Mittags- und Abendstunden nach Eingang der Kundenbestellungen die Speisen und Getränke aus. Die Zustellzeiten von Herrn D.C. deckten sich nicht mit den Öffnungszeiten des Restaurants, so öffnete dieses etwa um 11.00 Uhr, die Speisenauslieferungen begannen jedoch erst ab ca. 11:45 Uhr. Zwischen den Zustellungen hielt er sich im Restaurant oder in der unmittelbaren Nähe auf, wobei sich diese Anwesenheit nur in der Orientierungsphase - deren genaue Dauer nicht festgestellt werden konnte - auf die gesamte Öffnungszeit des Restaurants erstreckte. Die Bestellungen langten telefonisch oder per Internet im Restaurant ein, sie wurden vom Ehegatten der bP boniert, wobei ein Bon für den Kunden und einer für das Restaurant bestimmt war. Auf die Rückseite eines Bons wurden für Herrn D.C. vom Ehegatten die Zustelladresse samt Telefonnummer notiert. Ein paar Mal nahm Herr D.C. das Firmenhandy mit nach Hause (er wohnte unweit des Restaurants), nahm eingehende Bestellungen entgegen, leitete diese an die bP weiter und stellte die Speisen sodann nach Fertigstellung zu; ein paar Mal nahm er auch Bestellungen am Festnetzanschluss im Lokal entgegen. Die Kunden bezahlten ihre Bestellung direkt bei Herrn D.C., der jeden Abend mit dem Ehegatten der bP abrechnete. Fehlbeträge gingen zu Lasten von Herrn D.C. Beschwerden dahingehend, dass die Speisen nicht heiß genug geliefert worden seien, gab es keine. Der georgische Staatsangehörige verwendete für die Auslieferungen auf Wunsch der bP deren Firmenwagen, welcher seitlich die Aufschrift "Pizza-Express", XXXX Restaurant, trug. Als Entlohnung erhielt er eine monatliche Pauschale, deren Höhe im Laufe der Zeit allmählich von € 1.000,-- netto auf € 1.267,78 netto anstieg. Er stellte Rechnungen aus, wobei die Kosten für die Benützung des Firmenfahrzeuges ab der zweiten Rechnungslegung berücksichtigt wurden. Die für die Auslieferung der Speisen erforderliche Warmhaltetasche sowie die Kellnerbörse wurden von der bP kostenlos zur Verfügung gestellt und von Herrn D.C. nach Beendigung seiner Tätigkeit als Speisenzusteller retourniert. Arbeitsbekleidung trug Herr D.C. keine. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum stellte neben dem georgischen Staatsangehörigen auch noch der Ehegatte der bP Speisen zu. Während der Mittags- und Abendstunden waren aufgrund der Anzahl der eingehenden Bestellungen zwei Zusteller vonnöten. Der georgische Staatsangehörige war im fraglichen Zeitraum ausschließlich für die bP tätig, er war nie verhindert und ließ sich auch nie vertreten. Er verfügte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über die Gewerbeberechtigung "Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchst zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt", jedoch nicht über eine eigene betriebliche Organisation. Er war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht als Dienstnehmer der bP zur Sozialversicherung gemeldet.

II.2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den hg. Akt, den dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde sowie den im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 05.10.2015 getätigten Aussagen.

Die Feststellungen ergeben sich zweifelsfrei aus dem Akteninhalt, insbesondere aus den sich in den entscheidenden Punkten deckenden Aussagen des Ehegatten der bP und des georgischen Staatsangehörigen. Hinsichtlich der teilweise abweichenden Angaben der bP in der mündlichen Verhandlung ist festzuhalten, dass sie wiederholt darauf hinwies, nicht sie, sondern ihr Ehegatte habe die in Rede stehenden Angelegenheiten erledigt, sie habe in der Küche die Speisen zubereitet; überdies zweifelte sie in der mündlichen Verhandlung weder die Aussage des Ehegatten noch des georgischen Staatsangehörigen an. Die Höhe des dem georgischen Staatsangehörigen zuletzt bezahlten Entgelts ergibt sich aus der im Akt einliegenden Rechnung Nr. 5.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts steht der Sachverhalt somit unzweifelhaft fest, da die bP kein Vorbringen erstattet hat, das eine andere Beurteilung erfordern bzw. die Unrichtigkeit des bezeugten Vorganges darlegen würde.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zuständigkeit, Verfahrensbestimmungen

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, [...], und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Zu A)

Nach der von der belangten Behörde als maßgebend erachteten Bestimmung des § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Im Hinblick auf das Vorbringen der bP ist zu prüfen, ob der georgische Staatsangehörige D.C. seine Leistungen für die bP als selbstständiger Unternehmer oder als Dienstnehmer erbracht hat.

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH vom 25.04.2007, VwSlg. 17.185/A, vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, und vom 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124).

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. VwGH vom 17. 11.2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient (vgl. VwGH vom 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258).

Der georgische Staatsangehörige hat gemäß den Feststellungen von einer derartigen Befugnis, die Leistungserbringung nach Art eines Selbständigen jederzeit und nach Gutdünken (generell) an Dritte zu delegieren, niemals Gebrauch gemacht. Er hat die Auslieferung der Speisen und Getränke im entscheidungswesentlichen Zeitraum vielmehr stets persönlich durchgeführt. Den Aussagen der bP und ihres Ehegatten ist zudem zu entnehmen, dass ein Ausfall von Herrn D.C. nie ernsthaft in Erwägung gezogen worden war. So wurde im Rahmen der niederschriftlichen Einvernahme durch die Finanzpolizei angegeben, dass noch nicht darüber nachgedacht worden sei, was im Krankheitsfalle von Herrn D.C. zu tun wäre bzw. die Vermutung geäußert, dass der Ehegatte einspringen müsse; auch in der mündlichen Verhandlung hatte der Ehegatte diesbezüglich keine konkrete Vorstellung, sondern lediglich gemeint "Wenn ich gefragt hätte, hätte er es schon organisieren können, er hat ja viele Freunde". Die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann aber - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von einer generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde (vgl. VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256). Von einer Erfüllung dieser Kriterien kann im vorliegenden Fall jedoch unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen nicht gesprochen werden. Auch die angedachte Vertretung durch den Ehegatten der bP bewirkt im Hinblick auf die Rechtsprechung keine generelle Vertretungsberechtigung (vgl. VwGH vom 16.11.2011, Zl. 2008/08/0152, zur "bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen").

Nach Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist. Dies hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, VwSlg. Nr. 12.325/A). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt.

Die Tätigkeit des georgischen Staatsangehörigen bestand in der Zustellung von Speisen und Getränken an die ihm von der bP vorgegebenen Kundenadressen. Es handelte sich sohin nicht um ein Werk im Sinn einer in sich geschlossenen Einheit, sondern dem Inhalt nach um geradezu typische Dienstleistungen, um ein dauerhaftes Bemühen, ein Ta¿tigwerden oder Wirken (nämlich der regelmäßigen Zustellung von Gütern), welches bei Erreichen des angestrebten 'Ziels' kein Ende fand. Die Behauptung der bP, Herr D.C. habe sich zwar im Restaurant bzw. in dessen Nähe aufgehalten, er sei hierzu aber nicht verpflichtet gewesen ["Wer läuft seinem eigenen Geschäft denn davon"], erscheint angesichts der klar hervorgekommenen objektiven betrieblichen Erfordernissen unglaubwürdig. So musste aufgrund der Anzahl der eingehenden Bestellungen insbesondere in den Mittags- und Abendstunden sichergestellt sein, dass neben dem Ehegatten ein weiterer Zusteller greifbar ist, der kurzfristig die bestellten Speisen übernehmen und ausliefern kann; hängt doch der Geschäftserfolg unmittelbar von der prompten Zustellung der Speisen ab. Herr D.C. hatte sohin seinen Aufenthaltsort in diesen Zeiten stets unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der bP in räumlicher Nähe zum Restaurant zu wählen, so wie sich auch seine Arbeitszeit an diesen Interessen zu orientieren hatte. Für die Bejahung der persönlichen Abhängigkeit spricht des Weiteren, dass er - objektiv betrachtet - durch seine Zustelltätigkeit und der damit untrennbar verbundenen, ständigen Arbeitsbereitschaft so sehr in Anspruch genommen war, dass er über diese Zeiten auf längere Zeit nicht frei verfügen konnte und die Nichteinhaltung seiner diesbezüglichen Verpflichtung einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsquenzen (disziplinäre Verantwortlichkeit) dargestellt hätte (vgl. VwGH vom 20.02.1992, Zl. 89/08/0238). Das auch geschilderte "Ausliefern auf Abruf" begründet zudem eine besondere persönliche Abhängigkeit, die für bestimmte Gruppen von Dienstnehmern eher typisch ist als für selbständige Unternehmer (vgl. VwGH vom 16.02.1994, Zl. 90/13/0251). Herr D.C. war somit hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort an die Ordnungsvorschriften der bP gebunden.

Die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens unterbleibt in der Regel dann, wenn und sobald der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat. In diesen Fällen äußert sich das Weisungsrecht in Form von Kontrollrechten (stille Autorität des Arbeitgebers).Wesentlich ist, dass aus den Umständen, unter denen die Beschäftigung verrichtet wurde, abgeleitet werden kann, dass der Beschäftigte einem seine Bestimmungsfreiheit ausschaltenden Weisungs- und Kontrollrecht des Arbeitgebers unterlag. Dabei schadet es nicht, wenn der Arbeitgeber infolge der vom Unternehmenssitz disloziert verrichteten Beschäftigung nicht in der Lage war, konkrete Weisungen zu erteilen, wenn nur aus den von ihm getroffenen vertraglichen oder faktischen Vorkehrungen abgeleitet werden kann, dass ein an die Stelle der Weisungsmöglichkeit tretendes wirksames Kontrollrecht, wenn auch nur in Form der Kontrollmöglichkeit des Arbeitgebers bestanden hat (vgl. VwGH vom 02.05.2012, Zl. 2010/08/0083).

Der georgische Staatsangehörige hatte auf Wunsch (u.a. Inhalt der Beschwerde) der bP deren Fahrzeug für die Auslieferungen zu verwenden. Die Bestellungen langten telefonisch oder per Internet im Restaurant ein, sie wurden vom Ehegatten der bP boniert, wobei ein Bon für den Kunden und einer für das Restaurant bestimmt war. Auf die Rückseite eines Bons wurden für Herrn D.C. vom Ehegatten die Zustelladresse samt Telefonnummer notiert. Die Kunden bezahlten ihre Bestellung direkt bei Herrn D.C., der jeden Abend mit dem Ehegatten der bP abrechnete. Aus diesen Feststellungen ergibt sich unter Berücksichtigung der objektiven betrieblichen Anforderungen, dass Herr D.C. im Detail vorgegebene Zustellfahrten durchzuführen und der bP bekannte Kunden zu bedienen hatte. Die Bestellungen gingen bei ihr ein, die Adresse wurde Herrn D.C. bekannt gegeben; dies ermöglichte es der bP, sich stets exakt darüber zu informieren, an welche Kunden an welchen Orten der georgische Staatsangehörige gerade zustellte. Die bP konnte ihn während seiner Tätigkeit sowohl direkt (durch Nachfahren) als auch indirekt (durch telefonische Rückfragen bei den Kunden) dahingehend kontrollieren, ob er die ihm zugeteilten Zustellfahrten auf direktem Weg bzw. in der vorgesehenen Zeit erledigte, und ob er die Kunden zufriedenstellend bediente. Dadurch hat sich der Dienstgeber die Möglichkeit vorbehalten, das Arbeitsverhalten des Herrn D.C. zu kontrollieren und bei Bedarf einzugreifen. Ob der Dienstgeber von dieser Möglichkeit auch tatsächlich regelmäßig Gebrauch gemacht hat, ist nicht ausschlaggebend. Herr D.C. war an Weisungen über sein Arbeitsverhalten gebunden. Er unterlag der stillen Autorität des Dienstgebers.

Die als Tatbestandmerkmal im § 4 Abs. 2 ASVG neben der persönlichen Abhängigkeit geforderte wirtschaftliche Abhängigkeit findet nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (vgl. VwGH vom 21.12.2011, Zl. 2008/08/0233). Bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen ist sie - wie im vorliegenden Fall - die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH vom 20. 09.2006, Zl. 2004/08/0110). Im vorliegenden Fall ist überdies unbestritten, dass die für die Zustellung erforderlichen Betriebsmittel (Firmenfahrzeug, Warmhaltetasche, Kellnerbörse) von der bP zur Verfügung gestellt wurden. Im Hinblick auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.01.2010, Zl. 2009/08/0269, vermag auch der Umstand, dass Herr D.C. gewisse Kosten des Firmenfahrzeuges trug, an seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit nichts zu ändern.

Gemäß ständiger Rechtsprechung kann überdies bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. VwGH vom 19.02.2014, Zl. 2013/08/0267, 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, 04.06.2008, Zl. 2007/08/0252). Die vom georgischen Staatsangehörigen für die bP erbrachten Leistungen sind zweifelsohne als einfache Tätigkeiten zu bewerten, seine Einbindung in den Betrieb der bP kann im Hinblick auf obige Ausführungen als evident angenommen werden. Atypische Umstände, die einer solchen Beurteilung entgegenstehen würden, sind nicht ersichtlich, zumal auch eine wirtschaftliche Risikotragung des georgischen Staatsangehörigen angesichts des Fehlens einer Betriebsstruktur, des Fehlens eingesetzter Betriebsmittel, des Fehlens weiterer Auftraggeber sowie des Fehlens einer Möglichkeit im Rahmen seiner Tätigkeit die Einnahmen- bzw. Ausgabenseite maßgeblich zu beeinflussen, nicht erblickt werden kann (vgl. VwGH vom 02.07.2013, Zl. 2013/08/0106).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Frage, ob jemand in einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 ASVG steht, immer in Bezug auf eine andere Person, nämlich - vom Fall der Indienstnahme durch Mittelspersonen abgesehen - den Dienstgeber zu prüfen (vgl. VwGH vom 15.07.2013, Zl. 2011/08/0151). Das System der Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter baut auf der Verschiedenheit von Dienstgeber (iSd § 35 Abs. 1 ASVG) und Dienstnehmer auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist für die Dienstgebereigenschaft wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft (vgl. VwGH vom 10.12.1986, Zl. 83/08/0200). Das Risiko des Betriebes trifft gegenständlich unstrittig die bP, sie ist aus den dem Restaurant angeschlossenen Speisezustellungen berechtigt und verpflichtet, sodass sie als Dienstgeberin iSv § 35 Abs. 1 ASVG zu qualifizieren ist.

Soweit die bP auf die Gewerbeberechtigung des georgischen Staatsangehörigen verweist, ist zu erwidern, dass das Vorhandensein einer Gewerbeberechtigung ein Dienstverhältnis jedenfalls nicht ausschließt, da eine Gewerbeberechtigung allein nur die Berechtigung ausdrückt, ein solches auszuüben, aber nicht bedeutet, dass der Gewerbeinhaber unabhängig von der tatsächlichen Gestaltung der Tätigkeit eine selbstständige Tätigkeit ausübt (vgl. VwGH Zl. 2010/08/0129, Zl. 2007/08/0041).

Schließlich unterliegt das Eintreten der gesetzlichen Sozialversicherung auch nicht der vertraglichen Disposition. Die gesetzliche Sozialversicherung tritt bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen ein, auch unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung und vom Willen der Vertragsparteien bezüglich der Versicherungspflicht, den Parteien kommt keine isolierte Zugriffsmöglichkeit auf die Rechtsfolge Pflichtversicherung zu. Im § 539a ASVG ist ausdrücklich normiert, dass für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (Vertragsbezeichnung) maßgebend ist.

Auf Grund der getroffenen Feststellungen und einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Beurteilung ist somit jedenfalls davon auszugehen, dass der georgische Staatsangehörige im verfahrensgegenständlichen Zeitraum von der bP mit einem die Geringfügigkeitsgrenze überschreitenden Entgelt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG beschäftigt wurde.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Wie sich aus der angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt, besteht zur Frage der Qualifikation einer Beschäftigung als Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 1 und 2ASVG eine einheitliche Rechtsprechung und wird hiervon in der vorliegenden Entscheidung auch nicht abgewichen.