BVwG G306 2110848-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:G306.2110848.1.00

Spruch

G306 2110848-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, StA. Serbien, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 13.06.2015, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 33 Absatz 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF), ein serbischer Staatsangehöriger, stellte am 26.11.2013 bei der Bezirkshauptmannschaft XXXX einen verspäteten Verlängerungsantrag für die Rot-Weiß-Rot Karte Plus.

2. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft XXXX vom 13.05.2014, Zl. XXXX, an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Regionaldirektion Oberösterreich, teilte diese mit, dass sich der BF seit dem Ablauf der sichtvermerkfreien Zeit, somit seit dem 02.02.2014, nicht mehr rechtmäßig in Österreich aufhalten würde.

3. Am 10.06.2014 wurde der BF vom BFA zu den beabsichtigten aufenthaltsbeendeten Maßnahmen niederschriftlich einvernommen.

4. Mit Bescheid des BFA vom 25.06.2014, Zl.XXXX, wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG 2005 nicht erteilt, gegen den BF gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm. § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß 46 FPG nach Serbien zulässig sei (Spruchpunkt I.). Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG wurde eine Frist von 2 Wochen für die freiwillige Ausreise des BF festgelegt (Spruchpunkt II.).

5. Dieser Bescheid wurde dem BF nach erfolglosem Zustellversuch durch Hinterlegung beim XXXX am 01.07.2014 zugestellt und erwuchs am 16.07.2014 in Rechtskraft. Der Bescheid wurde trotz rechtmäßiger Hinterlegung nicht behoben und langte dieser wiederum am 23.07.2014 mit dem Vermerk "nicht behoben" am BFA ein.

6. Am 16.03.2015, Zl. XXXX (Übernahmebestätigung) händigte das BFA dem BF eine Kopie des genannten Bescheides vom 25.06.2014 aus.

7. Mit Schreiben vom 20.03.2015, eingelangt beim BFA am 27.03.2015, stellte der BF (durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter) einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 AVG und gleichzeitig eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

Bezüglich des Wiedereinsetzungsantrages wurde ausgeführt, dass gegenständlich ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis vorliege. Es sei für den BF unvorhergesehen und jedenfalls unabwendbar gewesen und treffe ihn daran kein Verschulden bzw. lediglich ein minderer Grad des Versehens.

8. Mit Bescheid des BFA vom 13.06.2015, Zl. XXXX wurde der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 Abs. 1 AVG abgewiesen (Spruchpunkt I.) und gemäß § 71 Abs. 6 AVG die aufschiebende Wirkung zuerkannt (Spruchpunkt II.).

Begründend wird zusammengefasst ausgeführt, dass es der BF im konkreten Fall nicht glaubhaft zu machen vermochte, dass er im Sinne des § 71 Abs. 1 Z 1 AVG verhindert gewesen wäre, die Frist einzuhalten. Die mit dem BF, im Beisein einer Dolmetscherin der serbischen Sprache, aufgenommene Niederschrift ergeben eindeutig, dass das BFA zur Entscheidung berufen sei. Auch habe der BF selbst ausgeführt, dass ihm die Bezirkshauptmannschaft im Jahr 2014 mitgeteilt habe, dass das BFA für die Entscheidung berufen sei. Erst nach Abmeldung durch den Arbeitsgeber im März 2015 habe der BF sich mit Hilfe einer Bekannten darum bemüht, Informationen über den Stand des Verfahren einzuholen. Auch sei den Ausführungen, dass der BF bis 31.10.2014 durchgehend an der Adresse XXXX mit Hauptwohnsitz gemeldet gewesen sei und dass der BF sich aufgrund einer Verwaltungsstrafe lediglich im Zeitraum XXXX bis XXXX im XXXX aufgehalten habe nichts abzugewinnen, dass dieser dadurch durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbare Ereignis verhindert gewesen wäre.

9. Gegen diesen Bescheid erhob der BF (durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter) mit Schriftsatz vom 26.06.2015 Beschwerde. In der Beschwerde wird zum Vorfall der Fristversäumung ausgeführt, dass die belangte Behörde ausgeführt habe, dass aus dem Abriss des RSA-Kuverts ersichtlich sei, dass der Bescheid des BFA am 1.7.2014 beim XXXX hinterlegt und somit rechtswirksam zugestellt worden sei, und auch der erste Zustellversuch an diesem Tag stattgefunden habe. Der BF sei jedenfalls zum Zeitpunkt der Hinterlegung an seiner Adresse mit seiner Familie wohnhaft gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei auch seine Frau arbeitslos gewesen, sie habe keinen Hinterlegungsanzeige erhalten. Entweder sei daher keine Verständigung beim BF hinterlassen, oder diese sei von den Nachbarn des BF - aufgrund der bereits beschriebenen Probleme - oder von Hausfremden Personen entfernt worden. Auf jeden Fall hätte der BF keine Kenntnis davon bekommen können, dass er eine Rückkehrentscheidung erhalten habe.

10. Hinsichtlich des Verfahrensganges und des Parteivorbringens im Detail wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Bescheid der belangten Behörde vom 25.06.2014 wurde dem BF nach erfolglosem Zustellversuch am 01.07.2014 durch Hinterlegung beim Postamt XXXX zugestellt und erwuchs somit am 16.07.2014 in Rechtskraft.

Ein Vollmachtsverhältnis bestand bis zur Einbringung des Wiedereinsetzungsantrages am 27.03.2015 nicht.

Die Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde am 26.03.2015 vom ausgewiesenen Rechtsvertreter per Post eingebracht.

Der ausgewiesene Rechtsvertreter stellte in dieser Beschwerde auch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 13.06.2015 wies das BFA den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ab.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes des BFA.

2.2. Die Feststellung, dass dem BF der Bescheid des BFA am 01.07.2014 durch Hinterlegung beim XXXX ordnungsgemäß zugestellt wurde, ergibt sich aus dem Rückschein der RSA-Briefsendung und ist durch den im Akt befindlichen Rückschein belegt.

Das Datum der Einbringung der Beschwerde ist durch das Datum der Postsendung der Beschwerde belegt.

Dass der BF durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter mit Schriftsatz vom 20.03.2015 einen Antrag auf Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Beschwerdefrist bezüglich des Bescheides des BFA vom 25.06.2014 stellte, ist aus den im Akt befindlichen Unterlagen ersichtlich.

Sämtliche Elemente zur Beurteilung des verfahrensgegenständlichen Sachverhaltes sind zweifelsfrei und lückenlos und ohne weitere Ermittlungsnotwendigkeit dem Akt des BFA zu entnehmen. Alle hinsichtlich der Beschwerde abzuklärenden Fragen sind umfassend und lückenlos vollständig aus den bisher vor dem BFA dargelegten Ausführungen und aus dem Verwaltungsakt zu ersehen. Eine weitere mündliche Erörterung kann aus diesen Gründen unterbleiben, da dadurch keine Veränderung der Klärung der Rechtssache in wesentlichen Punkten zu erwarten ist.

Der festgestellte Sachverhalt wird aufgrund der Einsichtnahme in den Verwaltungsakt als erwiesen angenommen. Die Aufnahme weiterer Beweise, wie etwa die zeugenschaftliche Einvernahme des BF und der XXXX, war daher aufgrund Entscheidungsreife nicht erforderlich.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung demnach dem jeweils nach der geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Zur Abweisung der Beschwerde gegen den Bescheides des BFA vom 13.06.2015

3.2.1. Gemäß § 33 Abs. 1 VwGVG ist einer Partei auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn diese Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis eine Frist oder eine mündliche Verhandlung versäumt und dadurch einen Rechtsnachteil erleidet. Dass der Partei ein Verschulden an der Versäumung zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt.

Gemäß § 33 Abs. 2 VwGVG ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Stellung eines Vorlageantrags auch dann zu bewilligen, wenn die Frist versäumt wurde, weil die anzufechtende Beschwerdevorentscheidung fälschlich ein Rechtsmittel eingeräumt und die Partei das Rechtsmittel ergriffen hat oder die Beschwerdevorentscheidung keine Belehrung zur Stellung eines Vorlageantrages, keine Frist zur Stellung eines Vorlageantrages oder die Angabe enthält, dass kein Rechtsmittel zulässig sei.

Gemäß § 33 Abs. 3 VwGVG ist der Antrag auf Wiedereinsetzung in den Fällen des Abs. 1 bis zur Vorlage der Beschwerde bei der Behörde, ab Vorlage der Beschwerde beim Verwaltungsgericht binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses zu stellen. In den Fällen des Abs. 2 ist der Antrag binnen zwei Wochen

1. nach Zustellung eines Bescheides oder einer gerichtlichen Entscheidung, der bzw. die das Rechtsmittel als unzulässig zurückgewiesen hat, bzw.

2. nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Stellung eines Antrags auf Vorlage Kenntnis erlangt hat,

bei der Behörde zu stellen. Die versäumte Handlung ist gleichzeitig nachzuholen.

Gemäß § 33 Abs. 4 VwGVG hat die Behörde bis zur Vorlage der Beschwerde über den Antrag mit Bescheid zu entscheiden. § 15 Abs. 3 ist sinngemäß anzuwenden. Ab Vorlage der Beschwerde hat über den Antrag das Verwaltungsgericht mit Beschluss zu entscheiden. Die Behörde oder das Verwaltungsgericht kann dem Antrag auf Wiedereinsetzung die aufschiebende Wirkung zuerkennen.

Gemäß § 33 Abs. 5 VwGVG tritt das Verfahren durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung in die Lage zurück, in der es sich vor dem Eintritt der Versäumung befunden hat.

Gemäß § 33 Abs. 6 VwGVG findet gegen die Versäumung der Frist zur Stellung des Wiedereinsetzungsantrags keine Wiedereinsetzung statt.

Auf Grund des § 17 VwGVG ist die subsidiäre Anwendung des § 71 AVG durch die Verwaltungsgerichte ausgeschlossen, ist aber als Vorbild für § 33 VwGVG zu betrachten (ErläutRV 2009 BlgNR 24. GP). Struktur und Wortlaut der Bestimmungen orientieren sich weitgehend an § 46 VwGG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] § 33 VwGVG Anm. 1). Diese Bestimmung weist die engste Verwandtschaft mit § 71 AVG auf.

Infolge der Gemeinsamkeiten verweist der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) in einer Vielzahl von Erkenntnissen auf die jeweils zu den anderen gleichartigen Bestimmungen ergangene Rechtsprechung, weswegen nach Ansicht des erkennenden Gerichts die Judikatur des VwGH zu § 71 AVG auch für die Bestimmung des § 33 VwGVG herangezogen werden kann (siehe z.B. VwGH 10.05.1973, Zl. 1646/72; 24.11.2005, Zl. 2005/11/0176; 22.12.2005, Zl. 2002/15/0109; 20.04.2010, Zl. 2010/11/0035; 10.11.2011, Zl. 2011/07/0232; vgl. auch Hengstschläger/Leeb, AVG IV, § 71 Rz 8).

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist als Ereignis im Sinne des § 71 Abs. 1 Z 1 AVG jedes Geschehen ohne jede Beschränkung auf Vorgänge in der Außenwelt anzusehen (VwGH 26.06.1985, Zl. 83/03/0134).

Ein Ereignis ist dann "unabwendbar", wenn der Eintritt dieses Ereignisses objektiv von einem Durchschnittsmenschen nicht verhindert werden konnte. Ein Ereignis ist als "unvorhergesehen" zu werten, wenn die Partei es tatsächlich nicht mit einberechnet hat und dessen Eintritt auch unter Bedachtnahme auf die zumutbare Aufmerksamkeit und Vorsicht nicht erwarten werden konnte. Anders als das Tatbestandsmerkmal des "unabwendbaren" erfasst jenes des "unvorhergesehenen" Ereignisses die subjektiven Verhältnisse der Partei, sodass nicht der objektive Durchschnittsablauf, sondern der konkrete Ablauf der Ereignisse maßgebend ist (VwGH 17.02.1994, Zl. 93/16/0020). Das im Begriff der "Unvorhergesehenheit" gelegene Zumutbarkeitsmoment (VwGH 25.03.1976, Zl. 0265/75, VwSlg. 9024 A/1976) ist dahingehend zu verstehen, dass die erforderliche zumutbare Aufmerksamkeit dann noch gewahrt ist, wenn der Partei (ihrem Vertreter) in Ansehung der Wahrung der Frist nur ein "minderer Grad des Versehens" unterläuft (VwGH 26.06.1985, Zl. 83/03/0134; VfGH 27.02.1985, Zl. G 53/83-13 u.a.). Ein solcher "minderer Grad" des Versehens (im Sinne des § 1332 ABGB) liegt nur dann vor, wenn es sich um leichte Fahrlässigkeit handelt, also dann, wenn ein Fehler begangen wird, den gelegentlich auch ein sorgfältiger Mensch macht (VwGH 22.11.1996, Zl. 95/17/0112; 23.05.2001, Zl. 99/06/0039; 01.06.2006, Zl. 2005/07/0044). Der Wiedereinsetzungswerber darf also nicht auffallend sorglos gehandelt haben, somit die im Verkehr mit Behörden und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt nicht in besonders nachlässiger Weise außer Acht gelassen haben (VwGH 08.10.1990, Zl. 90/15/0134; 14.07.1993, Zl. 93/03/0136; 24.05.2005, Zl. 2004/01/0558). Dabei ist an berufliche rechtskundige Parteienvertreter ein strengerer Maßstab anzulegen als an rechtsunkundige oder bisher noch nie an behördlichen oder gerichtlichen Verfahren beteiligte Personen. Bei der Beurteilung, ob eine auffallende Sorglosigkeit vorliegt, ist also ein unterschiedlicher Maßstab anzulegen, wobei es insbesondere auf die Rechtskundigkeit und die Erfahrung im Umgang mit Behörden ankommt (VwGH 18.04.2002, Zl. 2001/01/0559; 29.01.2004, Zl. 2001/20/0425; 17.07.2008, Zl. 2007/21/0227; 23.06.2008, Zl. 2008/05/0122).

Der Umstand, dass die Partei die deutsche Sprache nicht oder nur mangelhaft beherrscht, stellt keinen Grund für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dar ( VwGH 22.5.1997, 97/18/257; 1.8.2000, 2000/21/0097; 19.9.2007, 2007/08/0097). Vielmehr genügt es, dass dem Sprachunkundigen bewusst gewesen sein musste, ein rechtlich bedeutsames behördliches Schriftstück erhalten zu haben (vgl. VwGH 24.2.2000, 96/21/0430; 11.10.2001, 98.18.0355; 19.11.2003, 2003/21/0090) um dessen Pflicht auszulösen, im Falle seiner Ungewissheit über den Inhalt und die Bedeutung des behördlichen Schreibens, diese nicht auf sich beruhen zu lassen. (VwGH 28.1.2003, 2002/18/0291; 27.1.2004, 2003/21/0167). Vor allem der Rechtsmittelbelehrung (VwGH 10.5.2000 95/18/0972) sowie den Tag der Bescheidzustellung hat ein Fremder, der die deutsche Sprache nur ungenügend beherrscht, besondere Aufmerksamkeit zu widmen, zumal aus der Rechtmittelbelehrung die Zulässigkeit und die Art des allfällig zur Verfügung stehenden Rechtsmittels sowie die Einbringungsstelle sowie die dafür zur Verfügung stehende Frist hervorgeht und aufgrund der besonderen Bedeutung des Zustelldatums für die Einhaltung der Rechtmittelfrist, der Partei erhöhte Sorgfaltspflicht zukommt (VwGH 7.8.2001, 98/18/0068). Hat die der deutschen Sprache nicht mächtige Partei es unterlassen diesbezügliche Erkundigungen einzuholen, trifft diese ein den minderen Grad des Versehens übersteigendes Verschulden (vgl. VwGH 12.12.1997, 96/19/3394, 10.5.2000, 95/18/0972). Auch ein ungebildeter dem Lesen und Schreiben unkundiger Mensch, ist grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen, wenn er einem behördlichen Schriftstück, ohne eine lesekundige Person beizuziehen, einen falschen Inhalt unterstellt, zumal er im Bewusstsein seiner diesbezüglichen Unfähigkeit damit rechnen musste, ein an ihn adressiertes Schreiben nicht richtig lesen und verstehen zu können (vgl. VwGH 12.12.1997, 96/19/3394; 10.5.2000, 95/18/0972).

Hat eine Partei einen Vertreter bestellt (§ 10 AVG), muss er sich dessen Verhalten zurechnen lassen (vgl. § 12 AVG); für eine Wiedereinsetzung kommt es in diesem Fall darauf an, dass das zur Versäumung führende Ereignis für den Vertreter unvorhergesehen oder unabwendbar war und ihn kein Verschulden trifft. Die Rechtsprechung legt an die Sorgfaltspflichten rechtskundiger Parteienvertreter einen strengeren Maßstab an als bei anderen Personen. In der Praxis kommt es häufig zur Versäumung von Fristen oder Verhandlungen, weil Mitarbeitern von berufsmäßigen Parteienvertretern (Rechtsanwälten etc.) Fehler unterlaufen. Nach der Rechtsprechung ist in diesem Fall eine Wiedereinsetzung zwar grundsätzlich möglich, wenn dieses Versehen für den Parteienvertreter unvorhergesehen oder unabwendbar war; die Rechtsprechung nimmt jedoch eine weitgehende Überwachungspflicht des Parteienvertreters gegenüber seinen Mitarbeitern an. In der reichhaltigen und kasuistischen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 71 Abs. 1 Z 1 AVG, insbesondere zur Glaubhaftmachung der ausgeübten Überwachung des Kanzleibetriebes durch den Parteienvertreter oder des mangelnden Verschuldens der Unkenntnis der Zustellung von amtlichen Schriftstücken, werden zumeist beide Aspekte unter einem geprüft. Will beispielsweise ein berufsmäßiger Parteienvertreter glaubhaft machen, dass er den Kanzleibetrieb hinreichend überwacht hat, muss er bereits im Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die Art und Intensität der von ihm über seine Kanzlei ausgeübten Kontrolle für die Art und Weise vorbringen, in der er seine Überwachungspflicht gegenüber dem Kanzleipersonal tatsächlich selbst gehandhabt hat, und warum nur in diesem Fall die an sich ausgeübte Überwachung nicht zur Entdeckung der Fehlleistung geführt hat. Etwa reicht das Vorbringen, die seit 27 Jahren fehlerfrei arbeitende Kanzleileiterin habe eine Berufungsfrist versäumt, in diesem Zusammenhang nicht aus, um zu dokumentieren, dass der Parteienvertreter seiner auch der verlässlichen Angestellten gegenüber bestehenden Überwachungspflicht nachgekommen ist, weshalb ihn diese Behauptung auch nicht iSd § 71 Abs. 1 Z 1 AVG exkulpieren kann (Hengstschläger - Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, 4. Teilband, Wien 2009 Rz 120f). Im Ergebnis werden nur Fehlleistungen einer ausreichend überwachten verlässlichen Kanzleikraft als Wiedereinsetzungsgrund gewertet. Zu diesen Fragen besteht eine sehr umfangreiche - und tendenziell sehr strenge - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 3. Auflage, Wien 2004, S 308 f).

Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, ist die Zulässigkeit der Wiedereinsetzung in das Verfahren nur in jenem Rahmen zu untersuchen, der durch die Behauptungen des Wiedereinsetzungswerbers gesteckt ist. Der behauptete Wiedereinsetzungsgrund muss daher bereits im Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand glaubhaft gemacht bzw. müssen bereits im Antrag taugliche Bescheinigungsmittel beigebracht werden (VwGH 07.08.1992, Zl. 92/14/0033; 11.07.2000, Zl. 2000/16/0311). Trotz des im Verwaltungsverfahren herrschenden Grundsatzes der amtswegigen Ermittlung der materiellen Wahrheit, besteht hinsichtlich des Wiedereinsetzungsantrages die Pflicht neben den Angaben zur Rechtzeitigkeit die Gründe anzuführen, auf die er sich stützt, und ist ihr Vorliegen glaubhaft zu machen (VwGH 19.06.1990, Zl. 90/04/0101). Die Behörde ist auf Grund der Antragsbedürftigkeit des Verfahrens ausschließlich an die vom Wiedereinsetzungswerber (rechtzeitig) vorgebrachten tatsächlichen Gründe gebunden. Es ist ihr verwehrt, von sich aus weitere Gesichtspunkte in die Prüfung mit einzubeziehen (VwGH 14.12.1995, Zl. 95/19/0622; siehe auch Hengstschläger/Leeb, AVG § 71 Rz 115).

3.2.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich, dass die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde nicht begründet ist:

3.2.2.1. Im gegenständlichen Fall wurde vorgebracht, dass der angefochtene Bescheid rechtswidrig sei, da die Hinterlegung fehlerhaft und sohin rechtsunwirksam getätigt worden wäre. So sei es fraglich, ob an der Adresse des BF eine Hinterlegungsanzeige überhaupt tatsächlich angebracht worden sei. Eine Hinterlegung könne gemäß § 17 Abs. 1 ZustG erst dann vorgenommen werden, wenn dem Empfänger nicht zugestellt werden konnte. Vor einer Hinterlegung müsse daher eine Zustellversucht an den Empfänger vorgenommen werden sein. Es sei fraglich, ob dieser Zustellversucht tatsächlich stattgefunden habe. Die Hinterlegung sei sohin möglicherweise rechtswidrig und rechtsunwirksam erfolgt, da der BF keine Hinterlegungsanzeige erhalten habe, und könne daher keine Fristversäumung ausgelöst worden sein.

3.2.2.2. Wenn die nunmehrige Beschwerdeführervertreterin in der Beschwerde gegen die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages vorbringt, dass die belangte Behörde ihre Abweisung damit begründet habe, dass es dem BF nicht gelungen sei, glaubhaft zu machen, dass er durch ein unvorhergesehenes oder ein unabwendbares Ereignis an der Einhaltung der Beschwerdefrist gehindert gewesen sei und die belangte Behörde diesbezüglich ausgeführt habe, dass aus dem Abriss des RSA-Kuverts ersichtlich sei, dass ein erster Zustellversuch erfolgt sei und der Bescheid am 1.7.2015 (gemeint wohl: 2014) am Postamt XXXX hinterlegt wurde, so ist wie folgt festzuhalten:

Gemäß § 21 AVG sind Zustellungen nach dem Zustellgesetz vorzunehmen.

Gemäß § 1 Zustellgesetz, BGBl. Nr. 200/1982 (ZustG), in der Fassung BGBl. I Nr. 5/2008, regelt das Zustellgesetz die Zustellung der von Gerichten und Verwaltungsbehörden in Vollziehung der Gesetze zu übermittelnden Dokumente sowie die durch sie vorzunehmende Zustellung von Dokumenten ausländischer Behörden.

Kann das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Dokument im Falle der Zustellung durch den Zustelldienst bei seiner zuständigen Geschäftsstelle, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen (§ 17 Abs. 1 ZustG, in der Fassung BGBl. I Nr. 5/2008).

Gemäß § 17 Abs. 2 ZustG, in der Fassung BGBl. I Nr. 5/2008, ist von der Hinterlegung der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in die für die Abgabestelle bestimmte Abgabeeinrichtung (Briefkasten, Hausbrieffach oder Briefeinwurf) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

Das hinterlegte Dokument ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte (§ 17 Abs. 3 ZustG, in der Fassung BGBl. I Nr. 5/2008).

Gemäß § 17 Abs. 4 ZustG, in der Fassung BGBl. I Nr. 5/2008, ist die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung auch dann gültig, wenn die im Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde.

Die Zustellung iSd § 17 ZustG ist mit der Hinterlegung in Verbindung mit der Abholbereitschaft beendet. Das Ergebnis, dass die Abholung nicht mehr zur Zustellung gehört, lässt sich zwingend aus dem Normzweck ableiten, welcher sicherzustellen sucht, dass behördliche Verfahren auch dann weitergeführt werden können, wenn hinterlegte und zur Abholung bereitgehaltene Schriftstücke den Empfänger gar nicht erreichen (etwa mangels Abholung). Denn stellte man darauf ab, dass die Zustellung erst dann bewirkt wäre, wenn das Schriftstück dem Empfänger zugekommen ist, läge bei nicht abgeholten Schriftstücken regelmäßig ein Mangel gemäß § 7 ZustG vor, welcher mangels Zukommen an den Empfänger nie sanierbar wäre (VwGH 31.08.1995, 95/19/0324).

Davon, ob und wann eine gemäß § 17 Abs. 3 dritter Satz ZustG rechtswirksam hinterlegte Sendung vom Empfänger behoben wird und ob hiebei Hindernisse auftreten, wird die Rechtswirksamkeit der Zustellung nicht abhängig gemacht, sondern können derartige Umstände allenfalls nur einen Wiedereinsetzungsgrund bilden (vgl. dazu VwGH 30.01.2007, 2005/21/0344 mwN).

In der schriftlichen Stellungnahme vom 24.06.2015 wird nicht bestritten, dass der Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 25.06.2014, seit 01.07.2014 beim zuständigen Postamt zur Abholung bereitgehalten wurde. Es wird auch nicht behauptet, dass der BF wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte. Es ist daher von der sich aus der Beurkundung auf dem Rückschein ergebenden Ordnungsgemäßheit der Zustellung im Sinn der genannten Gesetzesstelle auszugehen. Das bedeutet, dass das Ende der zweiwöchigen Beschwerdefrist am 16.07.2014.

Wenn in der Beschwerde weiters ausgeführt wird, dass der BF gegenteiliges behaupte, wonach er keine Hinterlegungsanzeige erhalten habe, und an der oben angeführten Adresse aber mit seiner Familie wohnhaft gewesen wäre, und sich zudem sehr pflichtbewusst immer wieder nach dem Stande seines Verfahrens erkundigt habe und dadurch seine Mitwirkungspflicht jedenfalls nachgekommen wäre, so ist dem entgegenzuhalten, dass diesen Angaben als Begründung für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nichts abgewonnen werden kann - zumal sich aus dem Akteninhalt nichts ergibt, dass die Behauptung des BF, dass man zu ihm im Zuge der niederschriftlichen Einvernahme vom 10.06.2014 (BFA) mitgeteilt habe, dass die Bezirkshauptmannschaft für die Rückkehrentscheidung zuständig wäre.

Die belangte Behörde hat im Verfahrensgang dieses Vorbringen wiedergegeben, im Rahmen der rechtlichen Beurteilung wurde dargetan, dass dem BF der Bescheid am 01.07.2014 ordnungsgemäß durch Hinterlegung zugestellt worden sei, dass die Zustellung rechtmäßig erfolgt sei und kein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis, welches die Partei daran gehindert habe, rechtzeitig Berufung einzubringen, vorläge. Eine konkrete Auseinandersetzung mit diesem Vorbringen, lässt der Bescheid aber, wie in der Beschwerde gerügt, vermissen. Allein aus dieser Mangelhaftigkeit kann aber weder eine Rechtswidrigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens noch des Bescheides resultieren, wurde doch zusammengefasst dargetan, warum der Wiedereinsetzungsantrag abzuweisen ist und kann dieses Vorbringen des BF, dass er nämlich "keine Hinterlegungsanzeige" erhalten habe, da entweder keine Verständigung beim BF hinterlassen worden sei oder aber diese vom Nachbarn des BF entfernt worden sei, auch zu keiner anderslautenden Entscheidung führen; dies aus nachfolgenden Grund:

3.2.2.2.1. Voraussetzung für die Bewilligung der Wiedereinsetzung ist das Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes. Ein solcher ist gegeben, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten und sie daran kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Ereignis unabwendbar ist, kommt es nach der Rechtsprechung (z. B. VwGH 24.01.1996, 94/12/0179) auf objektive Umstände an; nämlich darauf, ob das Ereignis auch von einem Durchschnittsmenschen objektiv nicht verhindert werden kann.

Ob ein Ereignis unvorhergesehen ist, hängt demgegenüber nach der Rechtsprechung nicht von einer objektiven Durchschnittsbetrachtung, sondern vom konkreten Ablauf der Geschehnisse ab. Unvorhergesehen ist ein Ereignis dann, wenn es von der Partei tatsächlich nicht einberechnet wurde und mit zumutbarer Vorsicht auch nicht vorhergesehen werden konnte (z. B. VwGH 03.04.2001, 2000/08/0214).

Ein Verschulden der Partei hindert die Wiedereinsetzung nur dann nicht, wenn es sich dabei lediglich um einen minderen Grad des Versehens (leichte Fahrlässigkeit) handelt. Eine solche liegt dann vor, wenn der Partei ein Fehler unterläuft, der gelegentlich auch einer sorgfältigen Person unterlaufen kann (z. B. VwGH 20.06.2002, 2002/20/0230), wobei an einen rechtskundigen Parteienvertreter ein höherer Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist (z. B. VwGH 22.01.2003, 2002/04/0136).

Ausgeschlossen ist die Wiedereinsetzung jedenfalls dann, wenn der Partei Vorsatz oder offenkundige Sorglosigkeit vorzuwerfen ist.

Der geltend gemachte Wiedereinsetzungsgrund muss bereits im Wiedereinsetzungsantrag bezeichnet und sein Vorliegen glaubhaft gemacht werden. Die Partei muss also jene Umstände, durch die sie an der Vornahme der Prozesshandlung gehindert wurde, konkret beschreiben. Glaubhaftmachung bedeutet, dass die Partei Beweismittel anbieten muss, durch die die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens des Wiedereinsetzungsgrundes dargetan wird. Es ist allein das Vorliegen des geltend gemachten Wiedereinsetzungsgrundes zu prüfen. Eine amtswegig Prüfung, ob allenfalls weitere Gründe für eine Wiedereinsetzung vorliegen, ist nicht vorgesehen. Nach Ablauf der Frist für den Wiedereinsetzungsantrag kann der geltend gemachte Wiedereinsetzungsgrund auch nicht mehr ausgewechselt werden (VwGH 25.02.2003, 2002/10/0223).

Zusammengefasst bringt der Wiedereinsetzungswerber vor, dass er den - und nach der Aktenlage zweifellos am 01.07.2014 zugestellten - Bescheid nicht beheben habe können, da ihm entweder keine "Hinterlegungsanzeige" hinterlegt worden sei oder aber, diese von seinem Nachbarn entfernt worden wäre. Es kann auch nichts abgewonnen werden, wenn der BF bzw. seine ausgewiesenen Rechtsvertretung ausführt, dass sich der BF mehrmals bei der XXXX über den Stand des Verfahrens erkundigt und er dadurch seine Sorgfaltspflicht wahrgenommen habe - denn der BF wurde am 10.06.2014 vom BFA, RD Oberösterreich betreffend "aufenthaltsbeendete Maßnahmen" niederschriftlich einvernommen und hätte der BF in weiterer Folge sich nicht nur mit der XXXX sondern auch mit dem BFA in Verbindung setzen müssen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, liegt ein "minderer Grad des Versehens" (§ 1332 ABGB) nur dann vor, wenn es sich um leichte Fahrlässigkeit handelt, also dann, wenn ein Fehler begangen wurde, der gelegentlich auch einem sorgfältig handelnden Menschen widerfahren kann. Der Wiedereinsetzungswerber (bzw. der ihm zurechenbare Rechtsvertreter) darf nicht auffallend sorglos gehandelt haben, das heißt, die im Verkehr mit Gerichten und Verwaltungsbehörden und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben, wobei berufliche Parteienvertreter sicherlich einen strengeren Sorgfaltsmaßstab zu beachten haben (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 29. November 1994, Zl. 94/05/0318, und vom 15. Dezember 1995, Zl. 95/17/0469).(vgl. VwGH v. 23.05.2001, 99/06/0039).

Von einem minderen Grad des Versehens kann im gegenständlichen Fall nicht ausgegangen werden; vielmehr liegt hier augenscheinlich grobe Sorgfaltswidrigkeit vor.

Es handelt sich bei diesem Vorbringen somit um ein Verschulden, welches alleine dem BF zuzurechnen ist. Dem BF ist es mit den Ausführungen im Beschwerdeschriftsatz nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Versäumung der Rechtsmittelfrist kein den minderen Grad eines Versehens übersteigendes Verschulden trifft, denn behauptet ein Wiedereinsetzungswerber, von einem ihn betreffenden Schriftstück oder einer Hinterlegungsanzeige keine Kenntnis erlangt zu haben, hat er detaillierte sachverhaltsbezogene Vorbringen zu erstatten, was er üblicherweise unternimmt, um dies zu vermeiden. Derartiges hat der BF aber substantiiert nicht dargetan.

Im gegenständlichen Fall liegt im Verhalten des BF nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ein Verschulden, welches über den minderen Grad des Versehens hinausgeht, vor und kann nicht bloß von "leichtem Versehen" gesprochen werden, wenn in einer Situation wie der vorgebrachten die rechtzeitige Einbringung der Beschwerde versäumt wird.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass es dem BF im konkreten Fall nicht gelungen ist, in nachvollziehbarer Weise darzutun, dass er und/oder die für ihn einschreitenden Rechtsvertreter gemäß § 33 Abs. 1 VwGVG durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis gehindert gewesen wären, fristgerecht eine Beschwerde zu erheben.

3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war, Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen und eine initiative Darlegung für die Entscheidungsfindung relevanten Umstände, die durch die weitere Hinterfragung zu klären gewesen wären, nicht erforderlich war. Insbesondere ist zu betonen, dass auf der Sachverhaltsebene keine Fragen offen geblieben sind, sondern diese vielmehr aus den Verwaltungsakten beantwortet werden konnten.