W178 2003281-1•BVwG W178 2003281-1
W178 2003281-1Tribunal Administrativo Federal18 de set. de 2015
Pflichtversicherung, Werkvertrag, Zuständigkeit
W178 2003281-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Maria PARZER als Einzelrichterin über die Beschwerde des Herrn XXXX, vertreten durch Dr. Ingrid Gaubatz-Jaksche, beeidete Wirtschaftsprüferin und Steuerberaterin in 2410 Hainburg, vom 28.10.2013 gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Burgenland, XXXX, vom 10.10.2013, zu Recht erkannt:
I.
Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich des Zeitraums vom 14.02.20111 bis 17.02.2011 wegen Überschreitung der Sache des Verfahrens gemäß § 28 Abs 5 VwGVG behoben.
II.
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 iVm Abs 2 VwGVG Folge gegeben und festgestellt, dass Herr XXXX, aufgrund seiner Tätigkeit für den Herrn XXXX auch vom 18.02.2011 bis zum 17.04.2011 nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG unterlag und die Vorschreibung der Sozialversicherungsbeiträge sowie der Beiträge nach dem BMSVG somit zu Unrecht erfolgt ist.
III.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
1. 1 Die Burgenländische Gebietskrankenkasse hat mit Bescheid vom 23.02.2012, XXXX, im Spruchpunkt I festgestellt, dass Herr XXXX im Zeitraum vom 18.02.2011 bis zum 10.08.2011 der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 1 iVm Abs 2 sowie § 1 Abs 1 lit a AlVG aufgrund seiner Tätigkeit als Arbeiter für den Herrn XXXX (Beschwerdeführer - BF) unterliege. Im Spruchpunkt II wurden dem Dienstgeber insgesamt €
5737,27 an Sozialversicherungsbeiträgen sowie Beiträgen nach dem BMSVG vorgeschrieben.
1. 2 Gegen diesen Bescheid erhob der BF einen Einspruch.
1. 3 Mit dem angefochtenen Bescheid vom 10.10.2013 gab der Landeshauptmann von Burgenland dem Einspruch teilweise Folge und stellte fest, dass Herr XXXX rückwirkend für den Zeitraum vom 14.02.2011 bis zum 17.04.2011 als Dienstnehmer des BF in die Pflichtversicherung nach dem ASVG und nach dem AlVG einbezogen werde und dem BF Sozialversicherungsbeiträge samt Beiträgen nach dem BMSVG in der Höhe von insgesamt € 2377,60 vorgeschrieben werden. Um Wiederholungen zu vermeiden wird auf die Begründung des angefochtenen Bescheides verwiesen.
Rechtlich wurde im Wesentlichen ausgeführt, Herr XXXX sei als slowakischer Staatsbürger von der Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 29.04.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit erfasst. Im gegenständlichen Fall sei für Herrn XXXX eine Entsendebestätigung für den Zeitraum vom 18.04.2011 bis zum 30.11.2011 ausgestellt und im Einspruchsverfahren vorgelegt worden. Somit komme betreffend diesen Zeitraum in Anwendung des Art 12 Abs 1 der VO (EG) 883/2004 slowakisches Recht zur Anwendung.
Für den Zeitraum vom 14.02.2011 bis zum 17.04.2011 sei zu prüfen, ob die Ausnahmebestimmung des Art 12 Abs 2 der Verordnung zur Anwendung komme. Gemäß dieser Bestimmung unterliege eine Person, die gewöhnlich in einem Mitgliedstaat eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübe und die eine ähnliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausübe, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaates, sofern die voraussichtliche Dauer diese Tätigkeit 24 Monate nicht überschreite. Diese Bestimmung verlange, dass der Betroffene gewöhnlich eine selbstständige Tätigkeit im Gebiet eines Mitgliedstaates ausübe bzw üblicherweise nennenswerte Tätigkeiten in dem Mitgliedstaat ausübe, in dem sie wohne. Sie müsse daher in dem Zeitpunkt ihre Tätigkeit bereits seit einiger Zeit ausüben. Ferner müsste sie während der Zeit, in der sie eine Arbeit im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates ausführe, in ihrem Herkunftsstaat weiterhin die Voraussetzungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit unterhalten, um diese bei Rückkehr fortsetzen zu können. Die Beibehaltung einer solchen Infrastruktur im Herkunftsstaat erfolge beispielsweise durch Entrichtung von Beiträgen an das System der sozialen Sicherheit, die Zahlung von Steuern oder den Besitz einer Gewerbeberechtigung.
Herr XXXX habe einen Gewerbeschein für die hier verfahrensrelevante Tätigkeit vorlegen können. Er sei zwar bei der slowakischen Sozialversicherung seit dem 14.02.2011 als Selbstständiger gemeldet, aber nicht versichert gewesen. Nach Auffassung der belangten Behörde könne jedenfalls davon ausgegangen werden, dass der Dienstnehmer die selbstständige Tätigkeit nicht vor dem 14.02.2011 ausgeübt habe und keine unternehmerische Struktur in der Slowakei unterhalten habe. Auch sei er nicht zur Sozialversicherung in der Slowakei gemeldet gewesen. Im Sinne der Judikatur des EuGH würden somit die Voraussetzungen für die Ausübung seiner Tätigkeit, um diese bei Rückkehr fortsetzen zu können, fehlen.
Für den Zeitraum vom 14.02.2011 bis zum 17.04.2011 sei somit gemäß Art 11 Abs 3 lit a der VO (EG) 883/2004 österreichisches Recht anzuwenden.
Herr XXXX habe sich zur Erbringung von Dauerleistungen verpflichtet. Auch die Entgeltleistung, die durchgängig monatlich erfolgt sei, lasse auf ein Dauerschuldverhältnis schließen, auch aus dem Inhalt der Tätigkeiten ergebe sich kein Anhaltspunkt, um einen Werkvertrag zu begründen. Diese Inhalte seien nicht auf einen klar abgegrenzten Erfolg gerichtet, sondern würden laufende Tätigkeiten, die in einer zeitlichen Abfolge zu erbringen seien, umfassen. Auch habe kein Werkvertrag vorgelegt werden können.
Herr XXXX sei bei Grabungsarbeiten auf der in Rede stehenden Baustelle angetroffen worden. Dies sei jedenfalls eine einfache manuelle Tätigkeit im Sinne der Judikatur des VwGH, bei welcher man in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte vom Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen ausgehen könne. Dem Dienstnehmer seien die Baustellen vorgegeben worden, es habe keine Vertretungsbefugnis gegeben, wohl aber eine Bindung an Arbeitszeiten und den Arbeitsort und sei daher von einer Integration des Herrn XXXX in den Betrieb des BF sowie in weiterer Folge von persönlicher Abhängigkeit auszugehen. Die wirtschaftliche Abhängigkeit sei bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.
Für den festgestellten Zeitraum würden sich Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von insgesamt € 2377,60 ergeben.
1. 4 Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde (vormals Berufung) des Herrn XXXX, vertreten durch Dr. Ingrid GAUBATZ, mit dem Vorbringen, laut Schreiben der slowakischen Sozialversicherung sei Herr XXXX ab dem 14.02.2011 als Selbstständiger gemeldet und vom 14.02.2011 bis zum 30.06.2012 von der Beitragsleistung befreit worden. Laut Mitteilung würden die Firmengründungen in der Slowakei auf diese Weise erleichtert bzw. versucht man diese etwas zu fördern.
Art 5 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr 883/2004 enthalten Regelungen über die Rechtswirkung der in einem anderen Mitgliedstaat ausgestellten Dokumente und Belege. Danach sollen vom Träger eines Mitgliedstaates ausgestellte Dokumente, in denen der Status einer Person für die Zwecke der Grundverordnung und der Durchführungsverordnung bescheinigt werde, sowie Belege, auf deren Grundlage die Dokumente ausgestellt worden seien, für die Träger der anderen Mitgliedstaaten so lange verbindlich sein, wenn sie nicht vom Mitgliedstaat, von dem sie ausgestellt worden seien, widerrufen oder für ungültig erklärt werden.
Vor diesem rechtlichen Hintergrund sei auch die Bestätigung der slowakischen Sozialversicherung zu werten, in der für den Zeitraum ab dem 14.02.2011 ausgesprochen werde, dass Herr XXXX als Selbstständiger dem slowakischen System der Sozialversicherung unterstehe. Diese entfalte auch Bindungswirkung für Sozialversicherungsträger und Behörden in Österreich, es sei daher für den maßgeblichen Tatzeitraum nicht österreichisches sondern slowakisches Sozialversicherungsrecht anzuwenden. Eine Versicherungspflicht nach dem ASVG bestehe daher nicht.
Bezüglich der Anführung im angefochtenen Bescheid, XXXX müsse im Herkunftsstaat eine Infrastruktur unterhalten, sodass er nach seiner Rückkehr diese Arbeit fortsetzen kann, sei anzuführen, dass dieser bestrebt gewesen sei, seine selbstständige Tätigkeit auch im Inland aufzubauen. Dies sei ihm auch gelungen. Denn er habe bereits lange Zeit vor Lösung seines Gewerbescheines mit möglichen Kunden in der Slowakei Vorgespräche geführt um die Marktsituation zu erkunden bzw. um dann, wenn es die Witterung im Frühjahr erlaube, mit den Arbeiten beginnen zu können. Ohne diese Sicherheit hätte er erst gar nicht sein Unternehmen in der Slowakei gegründet. Tatsache sei, dass Herr XXXX sein Unternehmen bis zu seiner Erkrankung im Inland erfolgreich geführt habe.
In diesem Sinne ersuche der BF um Aufhebung des Bescheides, gleichzeitig um Aussetzung der Einhebung des dem Antrag zu Grunde liegenden Rückstandes von € 2289,80.
1. 5 In ihrer Stellungnahme vom 17.12.2013 zur vorliegenden Beschwerde bringt die BGKK vor, die Ausführungen des BF in seinem Rechtsmittel seien nicht geeignet, die von der Einspruchsbehörde vorgenommene rechtliche Beurteilung des ermittelten Sachverhaltes zu erschüttern. Die BGKK könne sich dem Vorbringen nicht anschließen und auch nicht dessen Schlussfolgerungen aufgrund des Schreibens der slowakischen Sozialversicherung. Der Landeshauptmann sei umfassend auf den zwischenstaatlichen Aspekt eingegangen und die vorgelegte Bescheinigung berücksichtigt.
Daher stelle die BGKK den Antrag, der Beschwerde keine Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid zu bestätigen.
1. 6 Mit einer Eingabe vom 06.11.2014 brachte der BF, vertreten durch Dr. Ingrid GAUBATZ, vor, Herr XXXX habe sich nach mehreren Herzoperationen auch einer Nierenoperation unterziehen müssen, deswegen sei die Beschaffung von den angeforderten Unterlagen nicht leicht. Es werden jedoch zwei von seiner Buchhalterin übermittelte Rechnungen vorgelegt, aus denen ersichtlich sei, dass Herr XXXX im Februar und März 2011 nach Erhalt des Gewerbescheines in Bratislava bereits Umsätze getätigt und sein Unternehmen dort aufgebaut habe. Tatsache sei, dass für Herrn XXXX keine ergänzende Bescheinigung vorliege, es sei offenbar aus Unwissenheit übersehen worden, diese einzuholen.
Tatsache sei aber auch, dass die Bemessungsgrundlage für die Nachberechnungen sehr hoch seien, zumal es sich um Wintermonate gehandelt habe und erfahrungsgemäß für Gartenbauarbeiten nicht Hochsaison sei.
Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der BF führt in XXXX ein Ingenieurbüro für Baumservice, Gartengestaltung und Schwimmteiche (Gewerbeberechtigung "Gärtner und Florist).
Herr XXXX, wohnt in der Slowakei, in XXXX, 93037 Lehnice, Slowakei; er wurde am 10.08.2011, um 13:30 Uhr, auf der Baustelle in XXXX, durch Organe des Finanzamtes im Zuge einer Kontrolle betreffend illegaler Arbeitnehmerbeschäftigung bei Grabungsarbeiten angetroffen.
Herr XXXX besitzt mit Wirkung vom 14.02.2011 slowakische Gewerbeberechtigungen lautend auf "Verwaltung von Wohnungsfonds und Nichtwohnraumfonds", "Dienstleistungen in der Landwirtschaft und im Gartenbau", "Herstellung von einfachen Metallprodukten" sowie "Güterkraftverkehr mit Fahrzeugen mit einem Gesamtgewicht bis 3,5 t inklusive Anhänger". Der BF besaß im verfahrensgegenständlichen Zeitraum auch eine österreichische Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Gärtner und FloristIn"
Diese slowakischen Gewerbeberechtigungen wurden durch das Bezirksamt Dunajska Streda, Abteilung für Gewerbeunternehmen, am 11.02.2011 ausgestellt.
Im Akt enthalten ist auch eine Steuererklärung des Herrn XXXX aus dem Jahr 2011 mit einem steuerpflichtigen Einkommen vom € 4163,57, davon zu entrichtende Steuer € 114,81. Vom slowakischen Versicherungsträger Socialna Poistovna wurde die Bescheinigung "E 101" über die anzuwendenden Rechtsvorschriften über den Zeitraum vom 18.04.2011 bis zum 30.11.2011 ausgestellt.
Der BF schloss mit dem Herrn XXXX im Jahr 2011 mehrere Werkverträge ab. Die Aufgabenteilung zwischen dem Unternehmen des BF und dem slowakischen Vertragspartner XXXX ist der Art erfolgt, dass der BF die Bepflanzung des Gartens im weiteren Sinne (inklusive Planung) übernahm, und die gröberen Vor- bzw. Nacharbeiten im Garten (wie Grabungen, Errichtung von Zäunen) den slowakischen Arbeitern "in Sub" weitergab. Die Arbeiten der auf der Baustelle tätigen "Gruppen" (die Arbeiten der slowakischen Unternehmer und die der Arbeiter des BF) erfolgten untereinander getrennt. Herr XXXX legte je nach Auftrag unterschiedlich hohe Rechnungen, welche im Durchschnitt in etwa € 1800 brutto pro Monat ergaben. Er kam mit seinem eigenen Fahrzeug zur Baustelle und brachte sein eigenes Kleinwerkzeug mit. Den Bagger mietete der BF für die slowakischen Unternehmer an.
Herr XXXX und andere slowakische Arbeiter waren in früheren Zeiträumen unselbstständig beim Bf tätig, damals hat der Bf sie innerhalb der Arbeitertrupps in der Firma eingeteilt. Sie haben sich die Zeit nicht selber einteilen können. Im Unterscheid dazu vereinbarte er im in Streit stehenden Zeitraum Aufträge und gibt einen Fertigstellungstermin vor.
Herr XXXX arbeitete nicht durchgehend für den BF, er hatte auch weitere Aufträge in der Slowakei im Rahmen seines Unternehmens angenommen - vorgelegt wurden zwei Rechnungen an die XXXX mit Sitz in Bratislava für Bauarbeiten sowie für die Gestaltung des Firmenareals vom 14.02.2011 bis zum 28.02.2011 und für Maurerarbeiten vom 01.03.2011 bis zum 14.03.2011.
Laut Bestätigung des slowakischen Sozialversicherungsträgers vom 23.10.2013 ist Herr XXXX seit dem 01.07.2012 als selbstständig Erwerbstätiger versichert, gemäß § 21 Abs 1 des Gesetzes Nr 461/2003 über die Sozialversicherung ist für den Genannten vom 14.02.2011 bis zum 30.06.2012 keine Kranken- und Pensionsversicherungspflicht entstanden.
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere aus der Verhandlungsschrift des Unabhängigen Verwaltungssenates (UVS) Burgenland vom 12.12.2012 bzw. aus den dort getätigten Aussagen des BF sowie des Herrn XXXX und des weiteren Zeugen Herrn XXXX.
Herr XXXX gab im Personalblatt an, derzeit für den BF in "Sub" zu arbeiten, und seit dem 18.02.2011 für ihn tätig zu sein. Die tägliche Arbeitszeit betrage 8 Stunden und die Entlohnung € 1800 brutto pro Monat. In der Niederschrift im Rahmen der Betretung gab Herr XXXX weiter an, von ca. 6 bis 14 Uhr von Montag bis Freitag zu arbeiten, inklusive 1 Stunde Mittagspause, folglich 7 Stunden pro Tag. Diese Arbeitszeit sei ihm vom BF vorgegeben worden. Am Monatsende stelle er dem BF eine Rechnung. Die Einteilung der Baustellen, auf welchen Herr XXXX tätig werde, erfolge immer durch den BF. Er habe ihm gesagt, er solle in der Slowakei ein Gewerbe anmelden, damit er für den BF tätig sein könne. Das Werkzeug und das verwendete Material würden vom BF stammen.
Diese Niederschrift hat jedoch nur einen eingeschränkten Beweiswert, weil sie ohne Beiziehung eines Übersetzers aufgenommen. In der mündlichen Verhandlung vor dem UVS benötigte aber Herr XXXX einen Dolmetscher. Seine Aussagen in der Niederschrift waren unvollständig und oberflächlich, da von den Organen nicht näher nachgefragt wurde und Herr XXXX die Fragen auch nicht zur Gänze verstanden hat.
Die Aussagen in der mündlichen Verhandlung vor dem UVS Burgenland am 12.12.2012, die im Beisein einer Dolmetscherin für die slowakische Sprache gemacht wurden, erscheinen glaubwürdiger und vollständiger als die Niederschrift auf der Arbeitsstelle.
Herr XXXX gab im Rahmen seiner Aussage vor dem UVS an, seine Arbeiten haben sich so gestaltet, dass er grundsätzlich in der Slowakei im Jahr 2011 selbständig gearbeitet habe. Er habe in Österreich in diesem Jahr um eine Spur mehr gearbeitet als in der Slowakei. Er habe nicht regelmäßig EUR 1.800 brutto in bar erhalten. Er sei gefragt worden, was er durchschnittlich verdiene und da habe er rund EUR 1.800 gesagt, dies sei jedoch vom jeweiligen Auftrag abhängig gewesen. Er habe nicht immer am Monatsende an den BF die Rechnungen gestellt, sondern nach Beendigung der Aufträge. Er habe getrennt von den Arbeitern des BF gearbeitet. Herr XXXX sei im Jahr 2011 in der Slowakei versichert gewesen, im Februar habe er noch nicht gewusst, dass eine Bestätigung der Entsendung vorgelegt werden müsse, dies habe er dann im April, als er sich erkundigt habe, sofort in Wege geleitet.
Der BF gab in der mündlichen Verhandlung vor dem UVS an, der BF sei vor ca. 6-7 Jahren zu ihm gekommen und habe nach einer Arbeit gefragt. Er habe sie bekommen und der BF habe ihn angemeldet (2009 und 2010, vgl. Versicherungsdatenauszug im Akt der BGKK). Nachdem Herr XXXX 2009 eine Herzoperation gehabt habe, habe er den BF am Ende des Jahres 2010 gefragt, ob er selbstständig bei ihm arbeiten könne. Die Arbeit in der Firma werde zwischen den unselbstständigen und selbstständigen Arbeitern so eingeteilt, dass die beiden slowakischen Arbeiter Teile eines Auftrages insofern selbstständig erledigen, als der BF Ihnen einen zeitlichen Termin vorgebe, innerhalb dessen sie ihre Arbeitszeit einteilen können. Dies können Vorarbeiten sein oder Arbeiten, die im Anschluss an jene Arbeiten durchgeführt werden, die von der Firma des BF erledigt werden. Es handele sich im Regelfall bei den Arbeiten der slowakischen Staatsangehörigen um einfachere Tätigkeiten als jene, die die Firma des BF durchführe, so etwa um Baggerarbeiten. Die Firma des BF mache dann die Feinarbeit, wie die Anlegung von Wegen.
Mit dieser Schilderung konnte der BF nachvollziehbar darlegen, wie sich die Tätigkeit von den Garten-Hilfsarbeiten unterscheidet.
4. Zuständigkeit und verfahrensrechtliche Bestimmungen:
Seit dem 01.01.2014 kann gemäß § 414 Abs 1 ASVG unter anderem gegen einen Bescheid des Versicherungsträgers in Verwaltungssachen eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Gemäß § 194 Abs 5 GSVG besagt, dass hinsichtlich des Verfahrens zur Durchführung dieses Bundesgesetzes die Bestimmungen des Siebenten Teiles des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes mit der Maßgabe gelten, dass § 414 Abs 2 und 3 ASVG nicht anzuwenden ist.
Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG (Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG bestimmt:
Mit 1. Jänner 2014 werden die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern, das Bundesvergabeamt und der unabhängige Finanzsenat (im Folgenden: unabhängige Verwaltungsbehörden) aufgelöst; ferner werden die in der Anlage genannten Verwaltungsbehörden (im Folgenden: sonstige unabhängige Verwaltungsbehörden) aufgelöst. Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei diesen Behörden anhängigen Verfahren sowie der bei den Aufsichtsbehörden anhängigen Verfahren über Vorstellungen (Art 119a Abs 5) geht auf die Verwaltungsgerichte über; dies gilt auch für die bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde.
Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG (Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des
IV. Teiles, ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen
Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gegenstand des Bescheides der BGKK war der Abspruch über den Zeitraum vom 18.02.2011 bis 30.11.2011.
Der Bescheid des LH sprach darüber hinaus über den Zeitraum vom 14.02.2011 ab.
Bezüglich des Zeitraums vom 14.02.20111 bis zum 17.02.2011 liegt eine Überschreitung der Sache des Verfahrens vor, sodass der Bescheid diesbezüglich zu beheben war.
Für den in diesem Verfahren nicht mehr streitgegenständlichen Zeitraum vom 18.04.2011 bis 30.11.2011 hatte der slowakische Sozialversicherungsträger eine Bescheinigung über anzuwendende Rechtsvorschriften nach der VO 883/2004 iVm VO 987/2009 ausgestellt und darin die Auffassung vertreten, dass Herr XXXX eine selbständige Tätigkeit ausübt; damit sind die österreichischen Sozialversicherungsträger und sonstige Entscheidungsinstanzen jedenfalls für diesen Zeitraum daran gebunden, vgl. zur Bindungswirkung, Art 5 der VO 987/2009, sowie VwGH 2010/08/0231. Es sind daher die österreichischen Rechtsvorschriften nicht anzuwenden.
Der genannte Träger hat zwar ein zum Ausstellungszeitpunkt nicht mehr aktuelles Formular E 101 aus der Zeit der Geltung der VO 1408/71 iVm VO 574/72 verwendet, das aber im Wesentlichen dieselben Angaben enthält wie das heranzuziehende Formular A1; nach dem Beschluss Nr E1 vom 12.06.2009, Pkt 4 und 5 (2010/C 106/3) der Verwaltungskommission für die Koordinierung der sozialen Sicherheit entfaltet es dieselbe Bindungswirkung.
Für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 14.02.2011 bis zum 17.04.2011 wurde keine Bescheinigung über anzuwendende Rechtsvorschriften (A1/E101) vorgelegt und ist somit zu klären, ob österreichisches Sozialversicherungsrecht im vorliegenden Fall anzuwenden ist:
Es konnte im Ermittlungsverfahren nicht hinreichend geklärt werden, warum der streitgegenständliche Zeitraum nicht von der A1 (E101) Bescheinigung umfasst ist; es sind keine Ermittlungsergebnisse hervorgekommen, die dafür sprechen, dass er in dieser Zeit in anderer Weise beschäftigt war; es entspricht auch der Logik, dass bei einer ca 10 monatigen Tätigkeit für 2 Monate der Tätigkeit ganz andere Voraussetzungen vorlagen als für den restlichen Zeitraum.
Beim Fehlen einer bindenden Bescheinigung ist allerdings nach rechtlichen Grundsätzen zu prüfen, welche Rechtsvorschriften anzuwenden sind:
Nach der ständigen Judikatur sagt das Fehlen einer A1 Bescheinigung nicht aus, dass Zuständigkeit des Beschäftigungsstaates vorliegt (vgl. Urteil EFTA GH in Rs Athanasios).
Grundsätzlich gilt in diesen Rechtsfragen das Territorialitätsprinzip: Eine Person unterliegt den sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen jenes Staates, in dem die Tätigkeit tatsächlich ausgeübt wird. Dieser Grundsatz steht unter dem Vorbehalt, dass die Artikel 12-16 der Verordnung (EG) 883/2004 des europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit nichts anderes bestimmen. Die Verordnung (EG) 883/2004 iVm der Durchführungs-Verordnung (EG) 987/2009 wirkt wie ein großes Sozialversicherungsabkommen zwischen allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) und des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) sowie der Schweiz. Sie ersetzte die Verordnung (EWG) 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern.
Seit 01.05.2010 gilt diese neue Verordnung für Staatsangehörige der EU-Staaten im Verhältnis zu den einzelnen EU-Staaten - somit ist im vorliegenden Fall die VO 883/2004 anwendbar, da der Sachverhalt das Jahr 2011 sowie zwei Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Österreich und Slowakei) betrifft.
Grundsätzlich kommen gemäß den Vorschriften der Verordnung nur die nationalen Vorschriften eines Staates zur Anwendung. Dies gilt auch dann, wenn parallel verschiedene Tätigkeiten in mehreren Mitgliedstaaten ausgeübt werden. Für die jeweiligen Dienstgeber bzw. der selbstständig Erwerbstätigen bedeutet dies, dass sämtliche Tätigkeiten und daraus erzielten Einkünfte versicherungsrechtlich so zu behandeln sind, als würden sie in einem Land erbracht, respektive erzielt werden.
Es ist zu prüfen, ob nach den Bestimmungen der einschlägigen VO 883/2004 iVm 987/ 2009, Art 12 und 13, eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung (Art 11 der VO) aufgrund einer Entsendung (Art 12) oder einer Tätigkeit in mehreren Mitgliedsstaaten (Art 13) festzustellen ist.
Nach Art 13 Abs 2 der VO 884/2004 unterliegt eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt:
a) den Rechtsvorschriften des Wohn Mitgliedsstaats, wenn sie dort einen wesentlichen Teil ihrer Erwerbstätigkeit ausübt oder
b) denn Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sich der Mittelpunkt ihrer Tätigkeit befindet, wenn sie nicht in einem der Mitgliedstaaten wohnt, in denen sie einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt.
Nach Art 14 Abs 8 der VO 987/2009 bedeutet bei der Anwendung von Art 13 Absätze 1 und 2 der Grundverordnung (d.i. VO 883/2004) die Ausübung eines "wesentlichen Teils der Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit" in einem Mitgliedstaat, dass der Arbeitnehmer oder Selbstständige dort einen quantitativ erheblichen Teil seiner Tätigkeit ausübt, was aber nicht notwendigerweise der größte Teil seiner Tätigkeit sein muss.
Um festzustellen, ob ein wesentlicher Teil der Tätigkeit in einem Mitgliedstaat ausgeübt wird, werden folgende Orientierungskriterien herangezogen:
b) Im Falle einer selbstständigen Erwerbstätigkeit der Umsatz, die Arbeitszeit, die Anzahl der erbrachten Dienstleistungen und/oder das Einkommen. Wird im Rahmen einer Gesamtbewertung bei den genannten Kriterien ein Anteil von weniger als 25 % erreicht, so ist dies ein Anzeichen dafür, dass ein wesentlicher Teil der Tätigkeit nicht in dem entsprechenden Mitgliedstaat ausgeübt wird.
Nach dem festgestellten Sachverhalt übt Herr XXXX seine Tätigkeit als Gartengestalter in Österreich und der Slowakei aus. Die Tätigkeit in der Slowakei wird unbestritten als eine selbstständige eingestuft.
Es ist daher zu prüfen - um die richtige (Kollisions)Vorschrift der Verordnung anwenden zu können - ob die Beschäftigung des Herrn XXXX für den BF eine selbstständige Tätigkeit oder eine abhängige Beschäftigung darstellt:
5.2. 2 Zur Frage, ob ein Werk- oder ein Dienstvertrag vorliegt:
§ 1151 ABGB stellt die Verpflichtung zur Dienstleistung für einen anderen auf eine gewisse Zeit der Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegenüber. Beim Werkvertrag kommt es daher auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, somit eine geschlossene Einheit, darstellen muss, welches bereits im Vertrag individualisiert und konkretisiert wurde. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis, die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis (vgl. Krejci in Rummel, 2. Auflage, § 1151 RZ 93). Nach Mazal (ecolex 1997, 277) kommt es darauf an, ob die Parteien eine bestimmte letztlich abgeschlossene Tätigkeit (Werkvertrag) vereinbaren oder ob sie eine zeitlich begrenzte oder unbegrenzte Verpflichtung zum Tun begründen wollen (freier Dienstvertrag). Wachter (DRdA 1984, 405) spricht in diesem Zusammenhang davon, dass das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet sind. Auch nach der Judikatur (OGH 9 ObA 225/91) liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn Gegenstand der vereinbarten Leistung ein bestimmtes Projekt ist. Bei der Tätigkeit eines Dienstnehmers, sein Tun, Wirken, Arbeiten, ist die Einräumung eines Gestaltungsrechtes an den Besteller (bzw. eine Unterwerfung auf Seiten des Dienstnehmers) wesentlicher Bestandteil des Vertrages, der noch nach Vertragsabschluss, also bei der Vertragserfüllung, einer Konkretisierung durch den Auftraggeber dahin bedarf, welche Einzelleistungen er im Rahmen des Vertrages sehen möchte (R.Müller, Dienstvertrag oder Werkvertrag, DRdA, 5/2010).
Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten Ziels auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (VwGH 2005/08/0082, 2001/08/0107, 2000/08/0161, 2001/08/0131).
Vom Verwaltungsgerichtshof wurde bereits in seinen Erkenntnissen zur Abgrenzung zwischen Werk und Dienstleistung eingeräumt, dass diese nicht immer eindeutig möglich ist und es - je nach dem Gegenstand und dem sonstigen Inhalt der getroffenen Vereinbarung und der sonst zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalles - durchaus möglich sein kann, eine bestimmte Tätigkeit entweder als ein Werk zu qualifizieren oder als eine Dienstleistung, dass in einem solchen Zusammenhang auch dem Element der Dauer bzw. der kurzfristigen Wiederkehr der Verpflichtung eine gewisse Bedeutung zukommen kann.
Die Vertragsinterpretation steht an der Spitze jeder Einzelfalluntersuchung und es kommt ihr auch gerade in Grenzfällen eine ausschlaggebende Bedeutung zu. Der Kern der einschlägigen Rechtsprechung betrifft das Verhältnis des Vertrages zu den faktischen Verhältnissen, unter denen eine Beschäftigung durchgeführt wird. Die ältere Rechtsprechung legte auf den Vertrag wenig Wert, die vertragliche Vereinbarung wollte man nur dann heranziehen, wenn sie nicht von den tatsächlichen Gegebenheiten abwich.
Die jüngere Rechtsprechung lässt in erster Linie den Vertrag gelten "da er die (rechtlichen) Konturen des Beschäftigungsverhältnisses erkennen lässt"; sie benutzt ihn als ein Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse und billigt ihm sogar die Vermutung der Richtigkeit im Sinne der Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit zu, d.h. sie überantwortet es den Krankenkassen und anderen Behörden, die Vermutung der Richtigkeit anhand der tatsächlichen Verhältnisse zu widerlegen. Entspricht die Faktizität dem gewählten Vertragstyp, dann ist die vertragliche Einordnung des Beschäftigungsverhältnisses durch die Parteien entscheidend. (Vgl R. Müller, Dienstvertrag oder Werkvertrag? - Überblick über die Rechtsprechung des VwGH zu § 4 ASVG, DRdA, 5/2010/Oktober, S 368 ff)
Ausgehend von den genannten Grundsätzen ist im vorliegenden Fall aufgrund des festgestellten Sachverhaltes erkennbar, dass hier ein Werkvertrag bzw mehrere Werkverträge vorliegen: Zwischen dem BF und seinem Subunternehmer Herrn XXXX wurden Werkverträge abgeschlossen und weichen die faktischen Verhältnisse von diesen nicht ab. Der zu erreichende Erfolg war zB die vom BF beauftragten Grabungsarbeiten im Rahmen des Gartenbaus. Es ging nicht um ein dauerndes Bemühen, sondern um die Herstellung eines Werkes. Es war nicht eine Mehrheit (nur) gattungsmäßig umschriebener Leistungen zu erbringen, sondern ein individualisiertes bereits im schriftlichen Werkvertrag konkretisiertes Werk geschuldet. Herr XXXX verpflichtete sich nicht zur kontinuierlichen Arbeitsleistung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit - seine Tätigkeit endete nach Erbringung der vereinbarten individualisierten Leistung, welche genau umrissen wurde. Dass mehrere Werkverträge abgeschlossen und auch ausgeführt wurden, schadet der Tatsache, dass es sich um Werkverträge handelt, nicht. Auch ist ein gewährleistungstauglicher Erfolg der vorliegenden Tätigkeit klar ersichtlich, bei mangelhafter oder Nichtherstellung des vereinbarten Werkes hätte der BF jedenfalls einen Erfüllungsanspruch.
Herrn XXXX wurde vom BF ein bestimmter Termin, bis zu dem das Werk abgeschlossen werden muss, vorgegeben, die Zeit konnte er sich sodann entsprechend der Notwendigkeit selbst einteilen. Nach Beendigung eines Werkvertrages bzw. Herstellung eines Werkes legte Herr XXXX eine Rechnung, welche je nach Aufwand variierte.
Aus der obigen Erörterung ergibt sich, dass zwischen den Vertragsparteien tatsächlich ein Werkvertrag vereinbart, abgeschlossen und auch so gelebt wurde und somit kein Dienstverhältnis vorliegt.
Folglich handelt es sich im vorliegenden Fall um eine selbstständige Tätigkeit.
5.2. 3 Wird eine selbstständige Tätigkeit sowohl im Wohnortstaat als auch in einem anderen Mitgliedsstaat ausgeübt, so ist der Wohnmitgliedsstaat gemäß der Vorschrift des Art 13 Abs 2 Buchst. a der VO 883/2004 für die Durchführung der Sozialversicherung zuständig, wenn der Betreffende dort einen wesentlichen Teil der Tätigkeit ausübt. Nach der oben genannten Durchführungsbestimmungen wird bei einem Anteil von ca. 25 % von einem wesentlichen Teil ausgegangen. Nach dem Ermittlungsergebnis (vgl. insbesondere die im Akt enthaltene Steuererklärung des Herrn XXXX für das Jahr 2011) kann davon ausgegangen werden, dass er in der Slowakei zumindest in einem solchen Umfang tätig war.
Es ist daher festzustellen, dass aufgrund von Art 13 Abs 2 Buchst. a der V O883/2004 i.V.m. der Durchführung Verordnung VO 987/2009 (Art 14 Abs 8) die Rechtsvorschriften der Slowakei für die Durchführung der Sozialversicherung anzuwenden waren.
Dieses Ergebnis stimmt auch mit den von der slowakischen Sozialversicherungsbehörde ausgestellten Bescheinigungen über anzuwendenden Rechtsvorschriften (A1/ E101) für den hier nicht streitgegenständlichen Zeitraum von 18.04.2011 bis 30.11.2011 überein.
Es besteht daher mangels Anwendbarkeit des österreichischen Sozialversicherungsrechts keine Pflichtversicherung nach dem ASVG und auch keine Beitragspflicht.
5.2. 4 Absehen von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung:
§ 24 VwGVG bestimmt Folgendes:
(1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
(3) Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
(4) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
(5) Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der BF hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht beantragt und hält das Bundesverwaltungsgericht eine solche nicht für erforderlich:
Die Schriftsätze der Parteien des gegenständlichen Verfahrens und die dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Akten lassen erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Die Beschwerdegegnerin stützte sich bei ihrer Entscheidung ausschließlich auf die Niederschrift bei der Betretung, welche sich jedoch als kein tauglicher Beweis herausstellte, da die slowakischen Arbeiter ohne Beiziehung eines Dolmetschers einvernommen wurden und es zu zahlreichen Missverständnissen kam und wurde seitens der Organe der Finanzpolizei auf Widersprüche nicht näher eingegangen bzw nicht nachgefragt.
Die Aussagen vor dem UVS unter Beiziehung eines Dolmetschers ergeben hingegen Sinn und entsprechen sich nicht nur die einzelnen Aussagen der Beteiligten sondern auch die dadurch geschilderten faktischen Verhältnisse dem Vereinbarten.
Auch im Lichte des Art 6 EMRK und/oder Art 47 GRC erscheint eine mündliche Verhandlung nicht geboten: Der EGMR hat zuletzt in seiner Entscheidung vom 2. September 2004, Zl. 68087/01 (Hofbauer/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass die Anforderungen von Art 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung, erfüllt sind, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" Fragen betrifft. Der Gerichtshof verwies im erwähnten Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte.
In der vorliegenden Beschwerde sowie in den nachfolgenden Stellungnahmen der Parteien wurden keine für die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes relevanten Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Art 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Im vorliegenden Fall gibt es eine gesicherte Rechtsprechung zu den anzuwendenden Bestimmungen (wie im Erkenntnis angeführt), welche nicht als uneinheitlich zu beurteilen ist.
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