G304 2101751-1•BVwG G304 2101751-1
G304 2101751-1Tribunal Administrativo Federal8 de set. de 2015
Behindertenpass, Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
G304 2101751-1/11E
SCHRIFTLICHE AUSFERTIGUNG DES AM 08.09.2015 MÜNDLICH VERKÜNDETEN
ERKENNTNISSES
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Vorsitzende, sowie den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER MAS und den fachkundigen Laienrichter Franz KLOPF als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Steiermark, vom 05.01.2015, Passnummer XXXX, betreffend der Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" nicht vorliegen, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß §§ 1 Abs. 2, 40, 41 Abs. 1, 45, des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. Nr. 283/1990, sowie § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, in der jeweils geltenden Fassung, stattgegeben.
Die Voraussetzungen für die Eintragung des Zusatzes "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass liegen vor.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) brachte am 05.09.2014 beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (im Folgenden: belangte Behörde) einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses sowie auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" ein. Dem Antrag war ein Konvolut an medizinischen Unterlagen und Befunden beigelegt.
2. Mit Schreiben vom 29.09.2014 ersuchte die belangte Behörde die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft um Übermittlung einer Kopie des medizinischen Gutachtens, welches der Pflegegeld-Entscheidung zugrunde gelegt worden war.
3. Das Gutachten der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft langte am 08.10.2014 bei der belangten Behörde ein.
4. Im Rahmen des seitens der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt.
In dem eingeholten Gutachten aufgrund der Aktenlage von XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, vom 30.10.2014, wird im Wesentlichen folgendes festgehalten:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Pos. Nr.
GdB %
1
Brustkrebs links 1999 mit Metastasierung 2013 (unterer Rahmensatzwert entspricht dem Zustand nach brusterhaltender Operation, der Bewegungseinschränkung in der linken Schulter, dem Auftreten einer Harnblasenmetastase und Darmmetastase mit Koprostase und Unterbauchschmerzen und den Nebenwirkungen weiterführender Therapien bei maligner Grunderkrankung innerhalb der Heilbewährung)
50
2
Harninkontinenz bei Zustand nach Harnblasentumor 2011 (2 Stufen über dem unteren Rahmensatzwert, entspricht der selbständigen Einlagenversorgung)
30
3
Degenerative Wirbelsäulenveränderungen (unterer Rahmensatzwert entspricht der Bewegungseinschränkung in der Lendenwirbelsäule nach Bandscheibenvorfall)
30
Gesamtgrad der Behinderung 70 v.H.
Als Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung wird ausgeführt: "Der Gesamtgrad der Behinderung wird gebildet von der führenden GS 1. GS 2 und GS 3 heben jeweils um 1 Stufe weiter an, weil sie jeweils eine zusätzliche Belastung im Lebensalltag darstellen."
Hinsichtlich der beantragten Zusatzeintragung wurde festgehalten, dass eine Harninkontinenz mit selbständiger Einlagenversorgung bestehe. Des Weiteren bestehe eine Koprostosa mit Absetzen von geringen Mengen Stuhl zweimal täglich, eine Stuhlinkontinenz bestehe nicht. Funktionsbeeinträchtigungen, die die Mobilität oder die körperliche Belastbarkeit einschränken würden, lägen nicht vor. Auch andere Funktionseinschränkungen, die das Ein- und Aussteigen oder das sichere Benützen eines öffentlichen Verkehrsmittels beeinträchtigen würden, lägen nicht vor.
5. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 18.07.2014 wurde der BF zur Wahrung des Parteiengehörs gem. § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht, dass der GdB nach dem (vorliegenden) ärztlichen Gutachten weiterhin 70% betrage. Zugleich wurde der BF Gelegenheit gegeben, dazu binnen drei Wochen nach Zustellung eine Stellungnahme abzugeben.
6. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 18.11.2014 wurde der BF der beantragte Behindertenpass übermittelt.
7. Zur Wahrung des Parteiengehörs gem. § 45 Abs. 3 AVG wurde der BF mit einem weiteren Schreiben vom 18.11.2014 zur Kenntnis gebracht, dass die gewünschte Zusatzeintragung in ihrem Behindertenpass nicht möglich sei, da nach dem (vorliegenden) ärztlichen Gutachten die oben angeführten Voraussetzungen nicht vorliegen würden. Zugleich wurde der BF Gelegenheit gegeben, dazu binnen drei Wochen nach Zustellung eine Stellungnahme abzugeben.
8. Mit handschriftlichem Schreiben vom 03.12.2014 übermittelte die BF eine Stellungnahme, in der sie im Wesentlichen mittelte, dass sie seit einem Jahr an einer Stuhlinkontinenz leide und deshalb um Bewilligung der Zusatzeintragung ersuche. Der Stellungnahme war das entsprechende ärztliche Attest von XXXX vom XXXX beigelegt.
9. Die Stellungnahme der BF wurde mit Schreiben vom 09.12.2014 an die Sachverständige XXXX zur nochmaligen Überprüfung weitergeleitet.
10. Am 23.12.2014 langte die ärztliche Stellungnahme XXXX vom XXXX bei der belangten Behörde ein. Zur vorgebrachten Harn- und Stuhlinkontinenz führte die Sachverständige aus:
"Es besteht eine Harninkontinenz mit selbständiger Einlagenversorgung. Im Befund von Althofen wird eine Koprostosa mit Absetzen von geringen Mengen Stuhl 2x täglich, aber keine Stuhlinkontinenz beschrieben. Im Pflegegeldgutachten wird ebenso keine Stuhlinkontinenz angeführt. Im neu vorgelegten Attest des Hausarztes wird hingegen eine Stuhlinkontinenz seit 11/2013 festgehalten. Ein Facharztbefund über die Art und Häufigkeit der inkontinenz, eine Manometrie oder ein Wexner-Score liegen nicht vor. Eine Bestätigung einer Inkontinenzambulanz mit Angabe der verwendeten Inkontinenzeinlagen liegen nicht vor."
11. Mit Bescheid vom 05.01.2015 wurde der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" gem. §§ 42 und 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. 283/1990, idgF, abgewiesen.
Begründend wurde ausgeführt, dass das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten vom 30.10.2014 als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt worden sei. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke (300 bis 400 Meter) nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auch unter der Verwendung der zweckmäßigsten Behelfe, ohne Unterbrechung zurückgelegt werden könne oder wenn die Verwendung des erforderlichen Behelfs die Benützung des öffentliches Transportmittels in hohem Maß erschweren würde. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauerhafte Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirke. Aufgrund des von der BF im Zuge des Parteiengehörs übermittelten Stellungnahme samt ärztlichen Befunden sei, habe die Sachverständige XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, eine abermalige Überprüfung durchgeführt. Auch diese neuerliche Überprüfung habe aber keine Beeinträchtigungen zu Tage gebracht, die eine Unzumutbarkeit der Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln begründen würden.
Die Voraussetzungen für die genannte Zusatzeintragung würden nicht vorliegen und sei der Antrag daher abzuweisen gewesen.
12. Gegen diesen Bescheid erhob die BF innerhalb offener Frist (Einlangen bei der belangten Behörde am 16.02.2015), Beschwerde an die belangte Behörde. Die BF brachte vor, dass sie an einer massiven Stuhlinkontinenz leide. Ihre behandelnden Ärzte wurden seit Wochen versuchen, Kontakt zur belangten Behörde aufzunehmen. Ihre Lebensqualität sei so sehr eingeschränkt, dass sie vielen Terminen nicht nachkommen könne.
13. Am 26.02.2015 langten der gegenständliche Verwaltungsakt und die Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) ein.
14. Mit Schreiben des BVwG vom 08.04.2015, Zl. G304 2101751-1/2Z, wurde XXXX, Facharzt für Innere Medizin, mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung ersucht. Das Gutachten habe im Hinblick auf den beantragten Zusatz "Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" insbesondere folgende Punkte zu enthalten:
Diagnose
Schlüssige Begründung bei Veränderung bzw. abweichender Beurteilung hinsichtlich des bereits durch die belangte Behörde in Auftrag gegebenen Gutachtens
Liegen bei der BF eines oder mehrere der nachfolgenden Leiden vor:
erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder
erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder
erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder
eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder
eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit.
Mit Schreiben des BVwG vom 08.04.2015, Zl. G304 2101751-1/2Z, wurde des Weiteren die BF aufgefordert, sich am 08.05.2015, um 14:30 Uhr an einem unter einem genannten Ort zur ärztliche Begutachtung einzufinden.
15. In dem eingeholten Gutachten von XXXX, Facharzt für Innere Medizin, vom 18.05.2015, wird aufgrund der am 08.05.2015 erfolgten Begutachtung der BF zur beantragten Zusatzeintragung wie folgt festgehalten:
"Stellungnahme zu den Zusatzfragen
Es besteht keine erhebliche Einschränkung der unteren Extremitäten. Es Besteht keine Funktionseinschränkung, die die Mobilität einschränkt. Eine kurze Wegstrecke von 300-400 Metern kann selbständig zurückgelegt werden.
Aufgrund der metastasierenden Brustkrebs links (Metastasen im Magen, Dickdarm, Harnblase) der Harninkontinenz, des häufigen Stuhlgangs mit imperativen Stuhldrang und des deutlich reduzierten Allgemeinzustandes bei laufender Chemotherapie besteht eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit, welche die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einschränkt.
Es besteht keine Einschränkung der psychischen, neurologischen oder intellektuellen Fähigkeiten.
Eine Einschränkung des Immunsystems besteht nicht.
Eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit liegt nicht vor.
Das Ein- und Aussteigen bei einem üblichen Niveauunterschied ist ohne fremde Hilfe möglich. Es besteht trotz inkomplettem Faustschluss rechts keine wesentliche Störung der Greif- und Haltefunktion.
Ein sicherer Transport im öffentlichen Verkehrsmittelunter den üblichen Transportbedingungen ist möglich."
16. Mit Verfügung vom 28.05.2015, Zl. G304 2101751-1/4Z, zugestellt am 19.08.2015, wurde der BF das eingeholte Sachverständigengutachten seitens des BVwG übermittelt und wurde ihr zur Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.
17. Am 18.06.2015 langte beim BVwG die von der belangten Behörde weitergeleitete Stellungnahme der BF vom 10.06.2015 ein. Die BF brachte vor, dass aus den festgestellten Beeinträchtigungen ersichtlich sei, dass die Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln unzumutbar sei. Insbesondere sei auch der sichere Transport im öffentlichen Verkehrsmittel nicht möglich, da sie sich auf Grund ihrer Schmerzen und Beeinträchtigungen im Bereich der oberen Extremitäten nicht festhalten könne.
18. Am 08.09.2015 fand an der Außenstelle Graz eine mündliche Verhandlung statt. Der Verlauf der Verhandlung gestaltete sich soweit wesentlich wie folgt:
"Befragung:
VR: Bitte begründen Sie Ihre Beschwerde nochmals in eigenen Worten.
BF: Ich leide an einer Darmkrebserkrankung, die bei mir zu einer Stuhlinkontinenz geführt hat. Ich leider auch an einer Harninkontinenz. Ich muss den Bus auch öfters einmal verlassen, um eine Toilette aufzusuchen, zudem versuche ich möglich an der Endstelle einzusteigen, um einen Sitzplatz zu bekommen. Das Anhalten ist für mich sehr schwer.
SV: Aufgrund des letzten GA vom Mai dJ steht ohne Zweifel fest, dass Sie den Stuhl nicht halten können und auch mit dem Anhalten Probleme haben. Des Weiteren ist angeführt, dass die linke Schulter eingeschränkt ist.
VR: Im Hinblick auf die Benützung des öffentlichen Verkehrsmittels und die Kriterien, die damit verbunden sind, wie sieht es damit aus?
SV: Die Kriterien der Zurücklegbaren Wegstrecke und der Fähigkeit einen Niveauunterschied zu bewältigen, sind auf Grundlage der eingeholten Gutachten und der heutigen Wahrnehmung des Gangbildes nicht erfüllt.
VR: Über Vorhalt AS 25 - GA des SV XXXX - wonach die Beweglichkeit und Belastbarkeit der unteren Extremitäten nicht wesentlich eingeschränkt ist:
BF: Ja, das ist sicher in 90 % der Fälle so. Das hängt auch von meiner Tagesverfassung ab. Mittlerweile habe ich mir angewöhnt an schlechteren Tagen einfach zu Hause zu bleiben.
BR: Wie erleben Sie die Stuhlinkontinenz?
BF: Ich spüre keinen Harndrang. Ich merke, dass ich zur Toilette muss und muss dann sofort gehen. Die 2. Stenose befindet sich knapp vor dem Darmausgang. Bis dorthin spüre ich nicht, ob etwas unterwegs ist, oder nicht. Es wäre ein künstlicher Darmausgang geplant gewesen. Diese Operation wurde aber abgesagt, nach dem man einen weiteren Krebs in der Harnblase entdeckt hat.
VR an SV: Aus den GA sind sehr wohl Probleme beim Anhalten dokumentiert. Wie sieht das genau aus?
SV: Aus meiner Sicht ist ein Anhalten auf einer Höhe unter 90 Grad ist sicher möglich. Das Anhalten an einem Haltegriff über Kopf ist nicht möglich.
BF: Ich kann mich auch nicht mit links anhalten.
SV: Links ist die Fähigkeit sich Anzuhalten eingeschränkt.
VR an SV: Unter Bezugnahme auf AS 31, 2. Aufzählungspunkt zu den Zusatzfragen. Wie ist diese "Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit, welche die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel einschränkt" des SV XXXX in Relation zu den anderen Einschränkungen zu sehen?
SV: Auch mir ist nicht ganz ersichtlich, was der SV damit zum Ausdruck bringen wollte. Sicherlich hat die eingeschränkte Gesundheit auf die körperliche Stabilität und die Umsetzung der körperlichen Kraft. Zudem wurde im zitierten GA die Erkrankung der Lendenwirbelsäule nicht berücksichtigt, die ebenfalls Auswirkungen haben kann.
BR an SV: Im GA des Dr. XXXX ist mir aufgefallen, dass bei der BF ein deutlich reduzierter Allgemeinzustand nach Chemotherapie vorliege. Ist daraus und aus sämtlichen, Ihnen vorliegenden, medizinischen Unterlagen ein Anhaltspunkt auf eine Einschränkung des Imunsystems der BF zu erblicken, bzw. ergeben sich daraus auch Aussagen zur Intensität der Einschränkung?
SV: Es ist wissenschaftlich unbestritten, dass eine Polychemotherapie auf das Imunsystem wirkt. Aus der Wissenschaft und der Praxis heraus ist es auch zu Verstehen, dass der Patient nur mit Mundschutz bzw. anderen Infektions-Schutzmaßnahmen in die Öffentlichkeit gehen darf. In den GA ist aktuell derartiges nicht ableitbar.
BR: Mussten Sie einmal einen Mundschutz tragen?
BF: Ich werde von meinen Kindern in die Klinik gebracht und auch wieder nach Hause. Danach gehe ich etwa eine Woche nicht aus dem Haus. Mir wurde vom Krankenhaus auch immer wieder ein Transport angeboten.
VR: Wurde dies Thematik der Imunität jemals in einem GA thematisiert?
BF: Nein. Das ist allgemein bekannt.
Der Senat zieht sich um 15:53 Uhr zur Beratung zurück. Die Verhandlung wird um 16:10 Uhr wieder fortgesetzt.
VR an SV: Wie schätzen Sie die Hantierfähigkeit der BF im Allgemeinen ein?
SV: Aufgrund der vorliegenden Befunde und Fachgutachten muss festgehalten werden, dass im Bereich der oberen linken Extremität eine Verminderung der groben Kraft gegeben ist, das Hantieren nur auf Tischebene möglich ist, und Hantierfunktionen über Kopf unmöglich sind. Zusätzlich muss auch festgehalten sein, dass aufgrund der ersten drei Finger in der rechten Hand der Faustschluss wie im SVGA Dr. XXXX nicht vollständig möglich ist (AS 25) und damit die Hantierfunktion auch rechts eingeschränkt ist.
VR an SV: Welche Auswirkungen hat das auf den Sicheren Transport in öffentlichen Verkehrsmitteln?
SV: Der sichere Transport ist dadurch nicht gewährleistet, da sowohl aufgrund motorischer als auch sensibler Einschränkungen eine korrekte Haltefunktion nicht gegeben ist.
Abschließende Bemerkungen:
VR: Ich bin mit der Befragung am Ende. Wollen Sie noch abschließend etwas sagen?
BF: Nein."
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Die Beschwerdeführerin verfügt über einen Behindertenpass.
Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" liegen vor.
2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.
2.2. Basierend auf der ständigen Rechtsprechung des VwGH bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in einen Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, das die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilt, sofern diese Frage nicht in einem unmittelbar zuvor durchgeführten Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz im Rahmen der ärztlichen Begutachtung ausreichend behandelt wurde oder die Unzumutbarkeit aufgrund der Art der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt (VwGH vom 20.03.2001, GZ 2000/11/0321).
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshof (im Folgenden: VwGH) muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zu Grund gelegt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der VwGH führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das von Amts wegen eingeholte Gutachten des Sachverständigen XXXX nicht völlig schlüssig und nachvollziehbar und weist in einzelnen Widersprüche auf. In dem Gutachten wurde allerdings auf die Art und Leiden des BF und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Ebenso wird in dem Gutachten schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass in Folge der festgestellten Leiden die Bewältigung einer kurzen Wegstrecke bewältigt werden kann. Hinsichtlich der Frage ob eine Beeinträchtigung der Fähigkeit des Ein- und Aussteigens sowie des Transport im öffentlichen Verkehrsmittel vorliegt, konnte im Zuge der Verhandlung durch Befragung des Sachverständigen XXXXauf Basis der schlüssigen und nachvollziehbaren Erhebung der Leiden eine ausreichende Basis für eine Entscheidung durch das erkennende Gericht geschaffen werden. Demnach ist bei der BF die Hantierfähigkeit über Kopf unmöglich. Zudem ist in der rechten Hand der Faustschluss nicht vollständig möglich. Der sichere Transport im öffentlichen Verkehrsmittel wäre dadurch im Ergebnis nicht gewährleistet. Letztlich liege bei der BF auch eine Stuhlinkontinenz vor.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht, oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
3.2.1. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren sind folgende Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. Nr. BGBl. Nr. 283/1990 idF. BGBl. I Nr. 66/2014 maßgeblich:
"§ 42 (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
[...]"
"§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes durch den Senat zu erfolgen.
(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
(5) Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
(6) Reisekosten, die einem behinderten Menschen dadurch erwachsen, dass er im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses einer Ladung des Sozialministeriumservice Folge leistet, sind in dem im § 49 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 angeführten Umfang zu ersetzen. Der Ersatz der Reisekosten entfällt, wenn die Fahrstrecke (Straßenkilometer) zwischen dem Wohnort und dem Ort der Untersuchung 50 km (einfache Strecke) nicht übersteigt."
Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist im Behindertenpass gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundeministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und Parkausweisen, idF. BGBl. II Nr. 495/2013, jedenfalls die Feststellung einzutragen, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung nicht zumutbar ist, wenn das 36. Lebensjahr vollendet ist und
erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder
erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder
erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder
eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder
eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit, Taubblindheit nach § 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.
Ausgehend von den bisherigen, durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs entwickelten Beurteilungskriterien zur Frage "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" sind Funktionseinschränkungen relevant, die die selbständige Fortbewegung im öffentlichen Raum, sowie den sicheren, gefährdungsfreien Transport im öffentlichen Verkehrsmittel erheblich einschränken. Als Aktionsradius ist eine Gehstrecke von rund 10 Minuten, entsprechend einer Entfernung von rund 200 bis 300 m anzunehmen.
3.2.2. Zur Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel"
Die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, die am 23.12.2013 kundgemacht wurde und gemäß § 5 Abs. 1 leg. cit. am 01.01.2014 in Kraft getreten ist, enthält nähere Regelungen über die Zusatzeintragungen in den Behindertenpass:
§ 1 Abs. 2 Z 3 dieser Verordnung lautet wörtlich wie folgt:
"§ 1 [...]
(2) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:
[...]
3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
(3) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Voraussetzungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.
(4) Die im Abs. 2 angeführten Eintragungen sind mittels Stempelaufdruckes oder in einer anderen technisch geeigneten Weise im Behindertenpass vorzunehmen."
Nach der noch zur Rechtslage nach der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen, BGBl. Nr. 86/1991, ergangenen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat die Behörde zur Beurteilung der Frage, ob die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" vorgenommen werden kann, zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (siehe dazu VwGH vom 22.10.2002, Zl. 2001/11/0242; vom 20.04.2004, Zl. 2003/11/0078; vom 01.06.2005, Zl. 2003/10/0108; vom 18.12.2006, Zl. 2006/11/0211; vom 17.11.2009, Zl. 2006/11/0178; vom 23.02.2011, Zl. 2007/11/0142; vom 23.05.2012, Zl. 2008/11/0128; vom 17.06.2013, Zl. 2010/11/0021).
Ein solches Sachverständigengutachten hat sich mit der Frage zu befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (siehe dazu VwGH vom 20.03.2001, Zl. 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der dabei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Ein- und Aussteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (siehe dazu VwGH vom 22.10.2002, Zl. 2001/11/0242; vom 14.05.2009, Zl. 2007/11/0080).
Dabei kommt es entscheidend auf die Art und die Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Allgemeinen an, nicht aber auf andere Umstände, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus sonstigen, von der Gesundheitsbeeinträchtigung unabhängigen Gründen erschweren, wie etwa die Entfernung des Wohnortes des BF vom nächstgelegenen Bahnhof (VwGH vom 22.10.2002, Zl. 2001/11/0258; vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0013).
Die angeführte, zur Rechtslage vor Erlassung der Verordnung BGBl. II Nr. 495/2013 ergangene Rechtsprechung ist zur Beurteilung der Voraussetzungen der Zusatzeintragung nach § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, unverändert von Bedeutung, dies schon deshalb, da die zitierte Verordnungsbestimmung jene rechtlich relevanten Gesichtspunkte der Benützung eines Verkehrsmittels, auf die bisherige Rechtsprechung abstellt (Zugangsmöglichkeit, Möglichkeit des Ein- und Aussteigens, Stehen, Sitzplatzsuche etc.) nicht modifiziert oder beseitigt hat, sondern weiterhin auf den Begriff der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel abstellt und ergänzend regelt, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen "insbesondere" als solche in Betracht kommen, die die Unzumutbarkeit nach sich ziehen können.
Die im Beschwerdeverfahren beigezogenen Sachverständigen XXXXund XXXX kamen unter Berücksichtigung der von der BF gemachten Angaben in der mündlichen Verhandlung, der vorgelegten ärztlichen Befunde und Atteste im Wesentlichen zusammengefasst zum Schluss, dass bei der BF zwar keine erhebliche Einschränkung der Gangleistung vorliege und auch Niveuunterschiede noch akzeptabel bewältigt werden könnten, dass aber auf Grund der Beeinträchtigung der oberen Extremitäten der sichere Transport im öffentlichen Verkehrsmittel nicht gewährleistet sei. Zudem liegt bei der BF eine massive Stuhlinkontinenz vor.
Da im gegenständlichen Fall somit die medizinischen Voraussetzungen für die erwähnte Zusatzeintragung in den Behindertenpass vorliegen, war der Beschwerde der BF stattzugeben.
3.3. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sonst hervorgekommen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zudem nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
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