G312 2013327-1•BVwG G312 2013327-1
G312 2013327-1Tribunal Administrativo Federal23 de jul. de 2015
Dienstverhältnis, Einkommen, Geringfügigkeitsgrenze,<br/>Pflichtversicherung
G312 2013327-1/7E
Im namen der republik!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid der Steiermärkischen
Gebietskrankenkasse vom 09.04.2014, GZ: XXXX, nach mündlicher
Verhandlung zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm. Abs. 2 Allgemeines
Sozialversicherungsgesetz (ASVG) sowie § 1 Abs. 1 lit a Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG) als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse (im Folgenden: belangte Behörde) vom 09.04.2014, Zl. XXXX, wurde für
XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer oder kurz: BF) aufgrund der abgeschlossenen GPLA Prüfung vom 03.01.2013 die Feststellung getroffen, dass der BF für den Zeitraum 01.09.2009 bis 31.12.2009, 01.06.2010 bis 31.12.2010 und 01.06.2011 bis 31.12.2011 aufgrund seiner Tätigkeit als Taxilenker für die XXXX (im Folgenden: Dienstgeberin oder kurz: DG) der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. A AlVG unterliege (Spruchpunkt I) und der BF in den Zeiträumen 01.01.2010 bis 31.05.2010 und 01.01.2011 bis 31.05.2011 aufgrund seiner Tätigkeit für die DG der Teilversicherung in der Unfallversicherung unterliege (Spruchpunkt II).
Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der BF im Prüfzeitraum für die Dienstgeberin als Taxifahrer tätig gewesen sei und als geringfügig beschäftigter Dienstnehmer zur Pflichtversicherung angemeldet gewesen wäre. Aus den Dienstplänen im Betrieb der DG habe sich ergeben, dass einige der Taxifahrer - darunter auch der BF - lediglich zu Teilversicherung in der Unfallversicherung angemeldet gewesen seien, obwohl sie in großem zeitlichem Ausmaß für die DG tätig gewesen seien. Der BF habe zB im August 2011 an 23 Tagen für die DG gearbeitet, im September 2011 jeden Tag, im Oktober 2011 an 23 Tagen und im November 2011 an 26 Tagen.
Die DG habe bestätigt, dass jene Dienstnehmer, die in großem zeitlichen Ausmaß für sie tätig gewesen seien, ein Gehalt in der Höhe von zumindest EUR 500,-- - somit über der Geringfügigkeitsgrenze - tatsächlich erhalten hätten. Die DG habe für diese Taxifahrer dem tatsächlich bezogenen Entgelt entsprechende (Änderungs)Meldungen erstattet.
Die getroffenen Feststellungen würden sich auf die bei der DG durchgeführte Beitragsprüfung gründen, sowie den von der DG erstatteten Meldungen und den berichtigten Lohnzetteln. Ebenso seien die Dienstpläne aus dem Betrieb der DG und eine Aufstellung der Arbeitstage des BF für das Jahr 2011 berücksichtigt worden.
Da der BF im Prüfzeitraum für die DG als Taxifahrer tätig gewesen sei, die DG im Zuge der Prüfung den tatsächlich an den BF ausbezahlten Entgelten entsprechende Meldung erstattet habe und das vom BF bezogene Entgelt teilweise unter und teilweise über der Geringfügigkeitsgrenze gelegen sei, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.
2. Mit der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde vom 02.05.2014, eingelangt mit 06.05.2014 bei der belangten Behörde, führte die rechtsfreundliche Vertretung des BF begründend an, dass der Bescheid infolge Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften vollinhaltlich angefochten werde.
Es habe im Rahmen des Feststellungsverfahrens niemals eine förmliche Einvernahme des BF stattgefunden. Dieser habe zwar eigenständig schriftliche Stellungnahmen vom 14.05.2013 und 26.06.2013 erstattet und darin ausgeführt, dass zwischen der DG und ihm kein schriftlicher Vertrag abgeschlossen worden sei und er während seiner gesamten Arbeitstätigkeit für dieses Unternehmen stets unter der Geringfügigkeitsgrenze, entsprechend der zwischen ihm und dem Unternehmen bestehenden Abrechnungspraxis entlohnt worden sei, was sich auch aus den von ihm gegengefertigten Lohnaufzeichnungen ergeben würde. Daraus sei ersichtlich, dass der BF in den Zeiträumen 01.09.2009 bis 31.12.2009, 01.06.2010 bis 31.12.2010 und vom 01.06.2011 bis 31.12.2011 ein lediglich unter der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Einkommen aus dieser Tätigkeit erzielt habe. Dies gelte für den gesamten Zeitraum seiner Tätigkeit für diese Dienstgeberin. Er sei niemals einvernommen, sondern es sei nur auf ein abgeschlossenes Beitragsprüfungsverfahren der Dienstgeberin Bezug genommen worden. Zusätzlich habe er weder die von seiner Dienstgeberin im Rahmen der Beitragsprüfung berichtigten Lohnaufzeichnungen übermittelt erhalten, noch eine Entgeltzahlung überwiesen bekommen. Auch sei die belangte Behörde zu keiner Zeit auf die Vorbringen des BF eingegangen, ansonsten hätte sie erkennen müssen, dass er niemals über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt worden sei.
Der BF führte weiters aus, dass nie festgestellt worden sei, auf welcher Grundlage der BF tätig gewesen sei, zB Arbeitsvertrag, freier Dienstvertrag oder ähnliches. Ebenfalls habe die belangte Behörde nie festgestellt, ob der BF die korrigierten Lohnunterlagen erhalten habe. Zudem habe die belangte Behörde die Meldungen und Lohnzettel ihrer Entscheidung zu Grunde gelegt, welche jedoch zu den ursprünglichen Meldungen und Lohnunterlagen differiert hätten. Auch der Umstand, dass aufgrund der Dienstlisten der BF im August 2011 an 23 Tagen, im September 2011 an jedem Tag, im Oktober 2011 an 23 Tagen und im November 2011 an 26 Tagen gearbeitet habe und dennoch immer den gleichen Lohn - EUR 500,-- - erhalten habe, also ohne anteilige Sonderzahlungen, hätte bei der Behörde begründende Zweifel an der Richtigkeit der geänderten Meldungen herbeirufen müssen. Auch habe die belangte Behörde keine Feststellungen bezüglich der Arbeitszeit des BF getroffen, zudem hätte sie auszuführen gehabt, aus welchen Erwägungen sie dem BF keinen Glauben schenke. Für den Abrechnungsmodus mit der Dienstgeberin sei weder die Zahl der Arbeitstage, noch der im Taxi verbrachten Stunden für seine tatsächliche Entlohnung maßgeblich gewesen, sondern ausschließlich die erzielten Umsätze. Der BF habe niemals ein Gehalt, Fixum oder Spesenersatz erhalten, er sei lediglich am Umsatz beteiligt gewesen. Dies sei gerade im Taxigewerbe ein gängiger, und der Behörde nicht unbekannter Umstand.
Nach Auflistung der monatlichen an ihn ausbezahlten Beträge, die alle unter der jeweiligen Geringfügigkeitsgrenze lagen, führte der BF noch aus, dass er in der Wahl seiner Arbeitszeit, des Arbeitsortes frei gewesen sei und an keine Weisungen des Unternehmens gebunden gewesen wäre. Er sei keiner Berichtspflicht unterlegen, ebenso wenig wie Kontrollen durch das Unternehmen. Nur das Betriebsmittel - das Taxifahrzeug - sei ihm zur Verfügung gestellt worden. Daher würden im gegenständlichen Fall die Merkmale selbständiger Tätigkeit und persönlicher Unabhängigkeit überwiegen. Eine Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sowie Arbeitslosenversicherung läge gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG iVm § 1 Abs. 1 lit. a AlVG dann vor, wenn Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden. Ein solches Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt läge im vorliegenden Fall jedoch nicht vor.
Aus den dargelegten Gründen beantrage der BF den angefochtenen Bescheid allenfalls nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einvernahme des BF dahingehend abzuändern, dass der BF in den maßgeblichen Zeiträumen der Teilversicherung unterlegen sei, in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
3. Der maßgebliche Verwaltungsakt ging unter Anschluss einer Stellungnahme der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse am 22.10.2014, datiert mit 17.10.2014, beim Bundesverwaltungsgericht ein und wurde am selbigen Tag der Gerichtsabteilung G312 zur weiteren Bearbeitung zugewiesen.
Den maßgeblichen Sachverhalt zusammenfassend und die Beschwerdegründe wiederholend ergänzte die belangte Behörde, dass der BF einerseits vorbringe, seine Tätigkeit nicht in persönlicher Abhängigkeit erbracht zu haben, zum anderen beantrage er selbst, es möge ausgesprochen werden, dass der BF gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG der Teilversicherung in der Krankenversicherung unterliege, somit sei die Beschwerde widersprüchlich.
Im Zuge der Prüfung sei die Dienstgeberin damit konfrontiert worden, dass aufgrund der Dienstpläne ersichtlich sei, dass viele von ihr als geringfügig beschäftigte Dienstnehmer zur Pflichtversicherung gemeldete Personen in sehr großem zeitlichem Ausmaß für sie tätig gewesen seien. Dass ein Dienstnehmer, der an nahezu jedem Tag innerhalb eines Monats für die Dienstgeberin tätig gewesen sei, lediglich ein Entgelt unter der Geringfügigkeitsgrenze beziehen würde, sei nicht nachvollziehbar. Die Dienstgeberin habe selbst angegeben, dass diese Dienstnehmer ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Entgelt bezogen hätten und habe daraufhin selbst die Änderungsmeldungen - so auch für den BF - erstattet und sie mit einer Beitragsgrundlage von EUR 500,-- zur Vollversicherung angemeldet. Diese Anmeldung zur Vollversicherung sei keine durch die Prüfung erfolgte Feststellung, sondern eine von der Dienstgeberin erstattete Änderungsmeldung. Daher beantrage die belangte Behörde die Abweisung der Beschwerde und die vollinhaltliche Bestätigung des bekämpften Bescheides.
4. Anlässlich der am 15.04.2015 vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten mündlichen Verhandlung erfolgte die Einvernahme des BF und des Geschäftsführers der XXXX, Herr XXXX, sowie die Einvernahme des Herrn XXXX, Betriebsprüfer der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse. An der mündlichen Verhandlung nahm auch eine Vertreterin der belangten Behörde teil.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Die Firma XXXX hält ihren Sitz in XXXX. Sie wird durch den Geschäftsführer XXXX, welcher als Zeuge (im Folgenden: Zeuge 1 oder kurz Z 1) in der mündlichen Verhandlung am 15.04.2015 einvernommen wurde, vertreten.
2. Der BF stand von 2001 bis 2012 als Taxifahrer bei der XXXX in einem Beschäftigungsverhältnis und war unstrittig als unselbständiger Dienstnehmer für die DG tätig.
Über das gegenständliche Beschäftigungsverhältnis wurde ein mündlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen.
Dem BF wurde für die jeweiligen Arbeitstage das Taxifahrzeug den ganzen Tag zur Verfügung gestellt, in der Nacht war es einem anderer Taxifahrer zugeteilt, somit haben sich zwei Taxifahrer das Taxifahrzeug "geteilt".
Der BF hat in den maßgeblichen und strittigen Zeiträumen der Vollversicherungspflicht in erheblich höherem Ausmaß als die anderen geringfügig Beschäftigten gearbeitet, so zB im August 2011 an 23 Tagen, im September 2011 an jedem Tag, im Oktober 2011 an 23 Tagen und im November 2011 an 26 Tagen.
Die Entlohnung erfolgte jeweils durch Einbehalt des errechneten Lohnes während der wöchentlichen Abrechnung zwischen dem BF und dem GF der XXXX und berechnete sich anhand der Umsatzbeteiligung von 45
%.
Über die genaue Arbeitszeit sowie über die Auszahlung des Lohnes wurden weder der belangten Behörde noch dem erkennenden Gericht Unterlagen vorgelegt.
Der BF erhielt in den Zeiträumen von 01.09.2009 bis 31.12.2009, vom 01.06.2010 bis 31.12.2010 und vom 01.06.2011 bis 31.12.2011 ein monatliches Entgelt von zumindest EUR 500,-- also über der maßgeblichen Geringfügigkeitsgrenze; in den Zeiträumen von 01.01.2010 bis 31.05.2010 und vom 01.01.2011 bis 31.05.2011 ein monatliches Einkommen unter der maßgeblichen Geringfügigkeitsgrenze.
Die Dienstgeberin hat 21 Dienstnehmer, darunter auch den BF, nachträglich zur Voll- und Arbeitslosenversicherung angemeldet, der belangten Behörde als monatliches Entgelt EUR 500,-- bekannt gegeben und geänderte Lohnabrechnungen übermittelt.
Der oben angeführte Verfahrensgang sowie die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Das erkennende Gericht hat sich bei der Feststellung des obigen Sachverhaltes, insbesondere der im Besonderen strittigen Frage, ob es sich beim BF im verfahrensgegenständlichen Zeitraum von 01.09.2009 bis 31.12.2009, vom 01.06.2010 bis 31.12.2010 und vom 01.06.2011 bis 31.12.2011 um einen gemäß § 4 ASVG der Vollversicherung unterliegenden Dienstnehmer handelt und er ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Entgelt erzielte, auf die obigen Unterlagen und Ermittlungsergebnisse aus der mündlichen Verhandlung gestützt.
Zu Beginn der Verhandlung hat der BF die gegenständliche Beschäftigung als Taxilenker als unselbständige Tätigkeit außer Streit gestellt.
Tatsächlich gestaltete sich die Befragung des BF in der mündlichen Verhandlung vor allem deshalb als schwerfällig, als der BF meist nur ausweichende oder äußerst zögerliche Antworten gab und erst nach Vorhalt seiner bisherigen oder widersprüchlichen Angaben bzw. erst nach Wiederholung der Frage eine diesbezügliche Beantwortung durch den BF erreicht werden konnte.
Im Übrigen ist festzuhalten, dass der BF von sich aus - abgesehen von seinen ursprünglich ausgestellten Lohnzetteln und trotz entsprechender Aufforderung keine weiteren Arbeitsaufzeichnungen, etc. vorlegte, sondern ein fachärztliches Verschlechterungsgutachten sowie die bereits vorliegenden, ursprünglich ausgestellten Lohnzettel. Vielmehr behauptete der BF, dass es keine derartigen Aufzeichnungen gebe, wobei er zum Schluss der Verhandlung auf Nachfrage zur beantragten Zeugenbefragung in der Beschwerde erklärte, dass seine Lebensgefährtin auch Auskunft über seine Tätigkeit geben könne, da sie sehr eng gewohnt hätten und sie anwesend gewesen sei, als er die Abrechnungen erstellt habe. Auf Vorhalt, dass es offensichtlich doch schriftliche Unterlagen gebe, erklärte der BF, dass diese schon lange vernichtet seien. Hier zeigt sich die Widersprüchlichkeit und mangelhafte Glaubwürdigkeit der Aussage des BF.
Die Rechtfertigung des BF, wonach er im erstinstanzlichen Verfahren nicht einbezogen wurde und daher keine Möglichkeit bestanden habe, zu den Feststellungen der belangten Behörde Stellung zu nehmen, vermag nicht zu überzeugen, zumal der BF selbst angegeben hat, dass er mehrere schriftliche Stellungnahmen an die belangte Behörde eingebracht hat. Zudem wurde er vonseiten des Arbeitsmarktservice, welches von ihm das ausbezahlte Arbeitslosengeld zurückforderte, mehrmals gefragt, ob er Unterlagen oder Dokumente vorlegen könne und war er diesbezüglich mehrmals aufgefordert worden, entsprechende Unterlagen der belangten Behörde vorzulegen. Die belangte Behörde (wie auch das Arbeitsmarktservice) klärten den BF auch wiederholt vor Bescheiderstellung dahingehend auf, welche Konsequenzen es im Verfahren haben könnte, wenn er nicht unverzüglich alle für die Klärung des Sachverhaltes geeigneten Beweismittel oder sonstigen Unterlagen sowie Dokumente vorlegen würde.
Im Rahmen der fast zweistündigen Verhandlung wurden diverse vom BF vorgelegte Unterlagen als Beweise aufgenommen (fachärztliches Verschlechterungsattest, erstausgestellten Lohnzettel) und letztlich auch dem anwesenden Rechtsvertreter die Möglichkeit eingeräumt, an den BF sowie an die geladenen Zeugen Fragen zu stellen oder eine mündliche Stellungnahme abzugeben.
Der Hinweis auf die, der belangten Behörde vorgelegten Aufzeichnungen über die tatsächlich erhaltenen Bezüge (ursprünglich ausgestellten Lohnzettel) geht insofern ins Leere, als massive Zweifel an der Richtigkeit dieser vorerst von der Dienstgeberin ausgestellten Lohnzettel bestehen, nachdem diese in Folge der von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen selbst die Änderungsmeldung durchführte und korrigierte Lohnzettel ausstellte.
Dem Vorwurf, dass der BF zu keiner Zeit die berichtigten Lohnzettel geschweige den Entgeltnachzahlungen erhalten habe, ist zu entgegnen, dass sich der BF diesbezüglich an die Dienstgeberin zu wenden hat, da diese verpflichtet ist, ihm die Ansprüche auszuzahlen und die richtigen Lohnzettel zu übermitteln.
Zur monierten Lohnhöhe - es sei verwunderlich, dass alle 21 Personen 500 Euro Lohn erhalten hätten - muss dem BF entgegnet werden, dass der belangten Behörde mangels bestehender Unterlagen nicht mit Erfolg entgegen getreten werden kann, wenn sie im Berechnungswege aufgrund der spärlichen Unterlagen (siehe Zeugenaussage Z 2) im Einvernehmen mit der DG zumindest 500 Euro Entlohnung feststellt.
Zu den Ausführungen hinsichtlich der Grundlage, auf welcher der BF tätig gewesen sei, wird auf die Außerstreitstellung des Vorliegen eines Dienstverhältnisses des BF und seines Rechtsvertreters zu Beginn der mündlichen Verhandlung verwiesen und ist eine weitere Ausführung dazu obsolet.
Hinsichtlich des Einwandes, dass die belangte Behörde allein aufgrund der Dienstlisten die Feststellungen über das Vorliegen einer über der Geringfügigkeitsgrenze liegenden Entlohnung getroffen habe, ist dem BF entgegen zu halten, dass es ihm zu jeder Zeit des Verfahrens ermöglicht wurde, Unterlagen und Aufzeichnungen etc., welche Zweifel an den Feststellungen der belangten Behörde rechtfertigen, vorzulegen. Jedoch gab der BF wie auch der Z1 an, dass es keine diesbezüglichen Unterlagen gibt. Zudem gibt es aufgrund der vom BF und vom Z 1 diesbezüglichen Aussagen keine Zweifel an der Richtigkeit der vorgelegten Dienstlisten.
Was das Vorbringen des BF zu den genauen Umständen seiner Tätigkeit als Taxifahrer betrifft, war der BF in der mündlichen Verhandlung selbst auf intensives Nachfragen und auf ausdrücklichen Vorhalt seiner widersprüchlichen und nicht nachvollziehbaren Angaben im Rahmen des behaupteten Sachverhaltes nicht in der Lage oder nicht willens, sein bisheriges Vorbringen näher zu konkretisieren, die in wesentlichen Punkten seines Vorbringens, aber auch bei berücksichtigungswürdigen Nebenumständen aufgetretenen Widersprüche und Unklarheiten aufzulösen und die gestellten Fragen in schlüssiger und plausibler Weise zu beantworten.
So war der BF auch auf wiederholten Vorhalt in der Verhandlung nicht in der Lage, jene Unstimmigkeiten aufzuklären, die sich aus seinen nunmehrigen Angaben einerseits und den durch die belangte Behörde im Rahmen der GPLA Prüfung getroffenen Wahrnehmungen und Feststellungen andererseits ergeben haben.
Auch wenn sich der BF und der als Zeuge geladene Geschäftsführer der XXXX, Herr XXXX in ihren Aussagen in den einigen Punkten decken, bleiben die getätigten Aussagen des BF und des Z 1 unglaubwürdig.
In der Beschwerde bestritt der BF überhaupt das Vorliegen eines Arbeitsvertrages, sondern stellte einen Werkvertrag bzw. selbständige Tätigkeit in den Raum. In der mündlichen Verhandlung brachte der BF während der mündlichen Verhandlung vor, dass ein mündlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde und es - außer den vom Prüfer der belangten Behörde vorgelegten Unterlagen - keine weiteren Unterlagen gibt.
Hinsichtlich der Tätigkeit gab der BF in der mündlichen Verhandlung hingegen selbst an, dass ein mündlicher Arbeitsvertrag, welcher die Rahmenbedingungen - wie Art der Beschäftigung, Taxiuhr, Tanken, Wagenpflege, Abstellung der Taxis, Ausfolgung des Safeschlüssels, - der Beschäftigung umfasste, abgeschlossen worden sei. Es sei vereinbart worden, dass er geringfügig beschäftigt werde, da er zu diesem Zeitpunkt arbeitslos gewesen sei.
Zum genauen Ablauf seiner Beschäftigung erklärte der BF in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich der Arbeitszeit: Er wurde während der wöchentlichen Abrechnung gefragt, wann er in der nächsten Woche arbeiten will. Diesbezüglich war er total frei und konnte selbst entscheiden ob und wann er fahren wollte. Es wurden zu keiner Zeit Mindeststunden vereinbart. In der Früh hat er das Fahrzeug von dem Ort geholt, an dem es abgestellt war und es in Betrieb genommen, die Taxiuhr eingeschaltet und über Funk der Zentrale durch "Guten Morgen, Zentrale" mitgeteilt, dass er fahrbereit war. Zu dem Zeitpunkt hat seine Arbeitszeit begonnen, dies decke sich mit den Eintragungen in den Dienstplänen. Er ist dann mit dem Fahrzeug zum Standplatz gefahren und hat sich angestellt.
Etwas später führte der BF aus, dies wurde auch vom Z 1 bestätigt, dass er das Taxi den ganzen Tag über zur Verfügung hatte und es ihm frei stand, ob er Gäste aufnahm oder nicht, ob er "in den Wald fährt" oder nicht.
Diesbezüglich wird den Angaben keine Glaubwürdigkeit zukommen, es widerspricht jeglicher Lebenserfahrung und logisch nachvollziehbaren Unternehmerwirtschaften, dass ein Unternehmer seinem Dienstnehmer sein Betriebsmittel übergibt und ihm freistellt, ob er für ihn arbeitet oder nicht. Zudem erklärte der BF vorab, dass er sobald er das Taxi beim abgestellten Platz übernommen hatte, es in Betrieb nahm und sich bei der Funkzentrale anmeldete, damit seine Dienstzeit begonnen hat. Dies widerspricht der erstgetätigten Aussage, dass es ihm freigestanden sei, ob er Gäste transportiere oder "in den Wald fahre". Sobald er das Taxi übernommen und in Betrieb genommen hat, sowie sich bei der Funkzentrale anmeldete, hat seine Dienstzeit begonnen. Das Taxi war doppelt besetzt, das bedeutet, es wurde Tag und Nacht benutzt.
Zur Frage der Entlohnung erklärte der BF einerseits, dass mit ihm zu keiner Zeit über die Entlohnung gesprochen worden sei. Auf Vorhalt, wie er dann wissen konnte, ob er noch geringfügig oder bereits vollversichert beschäftigt war, erklärte er, dass er darauf vertraut hat, dass die Dienstgeberin dies korrekt macht. Entgegen dieser Aussage führte er schließlich zur Entlohnung auf Nachfrage, wie er entlohnt wurde aus, dass eine geringfügig entlohnte Beschäftigung vereinbart wurde und er umsatzbeteiligt war. Das Taxigeschäft war damals überwiegend ein Bargeschäft und er hat sich bei der wöchentlichen Abrechnung seinen Teil des Fuhrlohnes einbehalten. Auf die Frage, woher er wusste, welcher Anteil für ihn war, erklärte er, dass er von der geringfügigen Beschäftigung ausgegangen ist. Er hat gewusst, dass zwischen EUR 500,-- und EUR 1000,-- im Monat von ihm allein erwirtschaftet wird, hat die Geringfügigkeitsgrenze herangezogen, den Umsatz gedrittelt und sich zwischen EUR 50,-- und EUR 75,-- pro Woche als zuständigen Lohn einbehalten, er habe sich ein Drittel herausgerechnet. Er war umsatzbeteiligt. Auch hier zeigt sich die Widersprüchlichkeit der Aussagen des BF.
Zum Ablauf der Tätigkeit erklärte er: Der Fahrer hat das Auto betankt und den Benzin vom erzielten Umsatz bezahlt. Die km-Anzeige war mit einem schwarzen Klebeband abgedeckt. Ab Mitte 2004 - 2006, er weiß es nicht mehr genau, wurde das geändert und der Zugriff über einen KeyCode ermöglicht. Dadurch konnte man einen Ausdruck über die gefahrenen km, die gesamten km, die besetzten km, die Fahrernummer, die Einzelfahrten, und den Preis anfertigen. So einen Ausdruck hat er persönlich nie gesehen. Der BF gab an, dass er anhand der Taxiuhr wusste, wieviel er für eine Fahrt verlangen konnte. Gegen Ende - so ab 2004 - hatte er ein fixes Auto. Es stand auch immer in der Nähe seines damaligen Wohnsitzes. Der Nachtfahrer hat es dort abgestellt.
Auf die Frage: "Sie haben gesehen, welchen Umsatz Sie machen und konnten daher das Einkommen steuern, damit Sie unter der Geringfügigkeitsgrenze bleiben. Ist das richtig?" erklärte der BF, dass dies richtig sei und er während seiner Taxitätigkeit grundsätzlich vom AMS-Einkommen und seinen Eltern gelebt hat. Das Einkommen aus den Taxifahrten war für ihn das sogenannte "Transcherlgeld".
Zum Abrechnungsprozedere führte der BF aus, dass am Monatsende der Chef (gemeint Z 1) seinen gesamten Umsatz gekannt hat, die Prozente berechnet - gemeint: das Drittel - und das von ihm einbehaltene Entgelt (Vorschuss) abgezogen hat und ihm den Rest übergeben hat oder er das einbehalten durfte. Dies ist in einem gemeinsamen Gespräch so abgerechnet worden und darüber wurde dann der Lohnzettel vom Steuerberater erstellt. Die Monatsabrechnung wurde von ihm unterschrieben.
Zur Frage, ob er zum Zeitpunkt der Betriebsprüfung Kenntnis über diese Prüfung hatte, erklärte der BF, dass er keine Kenntnis davon hatte. Er war nie in der Firma und wusste nicht, dass eine Prüfung von der GKK erfolgt ist. Von seiten seiner DG wurde er weder über die Prüfung noch über das Prüfungsergebnis informiert. Erstmalig Kenntnis darüber erhielt er durch eine Aufforderung des Arbeitsmarktservice, zu der Pflichtversicherung bei der XXXX Stellung zu nehmen. Er hat bis dato weder eine geänderte Anmeldung noch korrigierte Lohnzettel erhalten.
Die Entlohnung erfolgte über eine Umsatzbeteiligung, welche ein Drittel betrug. Dieses Drittel war ein Richtwert. Der Chef hat geschaut, dass er nicht über die Geringfügigkeitsgrenze komme. Er hat seinen Umsatz selbst gesteuert, wie jeder andere Taxifahrer auch. Das Drittel war nicht vereinbart. Es war nur so viel vereinbart, dass er unter der Geringfügigkeitsgrenze bleibt.
Auf die Frage der belangten Behörde, ob seine Angaben so zu verstehen sind, dass, wenn er EUR 3.000,-- Umsatz gemacht hätte, er trotzdem nur ein Einkommen unter der Geringfügigkeitsgrenze erhalten hätte, bestätigte dies der BF, schränkte aber ein, dass dies illusorisch sei, da so ein Umsatz tagsüber nicht zu erzielen ist.
Auf Vorhalt der belangten Behörde, wonach der Chef Herr XXXX selbst in einem E-Mail an den Prüfer angegeben hat, dass der Lohn eine reine 45 %ige Umsatzbeteiligung war und kein Stundenlohn vereinbart wurde und er daher er auch keine Arbeitszeit-Aufzeichnungen führte, verwies der BF durch seine rechtsfreundliche Vertretung auf ein fachärztliches Gutachten, wonach der BF aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr arbeiten hätte können, als bis zum erzieltem Einkommen in Höhe der Geringfügigkeitsgrenze.
Auf Vorhalt, dass dies unverständlich sei, da er bei einem fix vereinbarten Stundenlohn weniger arbeiten, also fahren, hätte müssen und daher mehr Zeit für sich und Freizeit gehabt hätte, erklärte der BF, dass er quasi auch aus Therapiegründen Taxi gefahren ist. Der Auftrag seiner Ärztin war, nicht zu Hause zu sitzen, zu grübeln, eben nicht daheim zu sein. Daher war für ihn die Tätigkeit des Taxifahrens Therapie. Der Rechtsvertreter des BF übergab dem erkennenden Gericht das fachärztliche Verschlechterungsattest vom 19.11.2012, welches den gesundheitlichen Zustand des BF hinsichtlich nervlicher und psychologischer Belastung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum belegen könne.
Der als zweiter Zeuge geladene Prüfer der belangten Behörde Herr Ewald KOHLBACH (im Folgenden: Zeuge 2 oder kurz Z 2) beschrieb in der Verhandlung seine eigenen Wahrnehmungen während des Prüfverfahrens.
"Ich habe die Prüfung problematisch gefunden, da die Unterlagen mangelhaft waren. Die Prüfung fand in der Steuerberatungskanzlei statt und mir wurde ein Konvolut aus Abrechnungen und Lohnkonten vorgelegt. Maßgeblich wäre für mich jedoch die Vorlage von Einsatzplänen und Arbeitszeitaufzeichnungen gewesen. Die Einsatzpläne wurden mir schließlich von Herrn XXXX (Geschäftsführer der XXXX) noch während des Prüfvorganges nach Aufforderung vorgelegt. Arbeitszeitaufzeichnungen hat es nicht gegeben. Ich habe versucht über das Arbeitsinspektorat zu diesen Arbeitsaufzeichnung zu kommen. Es kam zu einem gemeinsamen Einsatz bei der DG, um an einer Wochenabrechnung teilzunehmen, die grundsätzlich am Montag stattfand. Bei unserer Anwesenheit wurde jedoch keine Wochenabrechnung durchgeführt. Wir haben die DG nicht verlassen und zugewartet. Schließlich wurde ein Fahrer geholt, der Montag früh zu arbeiten begonnen hat, und mit ihm wurde dann um ca. 9 Uhr die Zeit ab Arbeitsbeginn abgerechnet. An einer Wochenabrechnung konnten wir nicht teilnehmen. Die Angabe des BF, er habe nur bis zur Geringfügigkeitsgrenze bezahlt erhalten, egal wie hoch der Umsatz gewesen sei und egal wie viel Arbeitsstunden der BF geleistet habe, wurde nie besprochen und ist aus meiner Sicht nicht glaubhaft. Im Beisein einiger DN wurde im Büro des DG nochmals das Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze einiger DN gesprochen. Es hat diesbezüglich Diskussionen gegeben, da die Betreffenden das Arbeitslosengeld zurückzahlen mussten, haben aber schließlich selbst eingeräumt, mehr gearbeitet zu haben und die geänderte Anmeldung zur Kenntnis genommen. Die DN wurden auch aufgefordert, Unterlagen vorzulegen, die das Gegenteil belegen würden. Das hat aber kein DN gemacht. Der BF war - soweit ich mich erinnere - nicht dabei. Die Auswahl, welche Dienstnehmer bei der Besprechung anwesend sein sollten, hat der Herr XXXX getroffen. Es hat DN gegeben, die nur 2 bis 3mal im Monat gefahren sind und die daher korrekt geringfügig angemeldet gewesen sind. Es sind nur hinsichtlich solcher DN Korrekturen durchgeführt worden, die laut den Dienstplänen gravierend mehr gefahren sind. Es ist nicht glaubhaft, dass jemand, der 23 Tage im Monat fährt, geringfügig beschäftigt ist. Die Unterlagen, die mir vorgelegt wurden - bezüglich eventueller Auszahlungen - bestanden in einem Computerausdruck mit gewissen Parametern, ua. der Umsatz. Herr XXXX hat meines Wissen 45 % des Umsatzes an die DN ausbezahlt. Der Wahrheitsgehalt dieses Computerausdruckes ist dahingehend fragwürdig, da dieser Computerausdruck jederzeit geändert werden konnte. Ich habe mit 6 bis 8 Dienstnehmern gesprochen, nicht mit allen, da ich keine Notwendigkeit darin gesehen habe. Die Prüfung hat sich über mehrere Monate hingezogen. Die Feststellungen waren schließlich so erdrückend, dass Herr XXXX zugegeben hat, dass diese maßgeblichen Personen quasi falsch angemeldet waren, da sie mehr verdient haben. Die DG hätte keinen Vorteil, wenn sie behaupten würde, zB der BF habe EUR 500,-- verdient, obwohl er tatsächlich nur geringfügig beschäftigt gewesen sei. Meine Feststellungen gründen sich auf die Unterlagen, die mir vorgelegen sind, Einsatzpläne, Anzeige ehemaliger Mitarbeiter mit entsprechenden Behauptungen, dass falsch abgerechnet wurde, also weniger ausbezahlt wurde als gearbeitet worden war. Die Einsatzpläne alleine wären aber schon ausreichend gewesen. Meines Wissens hat der Zeuge XXXX sämtliche Dienstnehmer aufgefordert, Unterlagen vorzulegen, die das Gegenteil beweisen, zumindest hat er dies mir gegenüber so artikuliert. Mir sind Lohnzettel vorgelegt worden und es wurde pauschal für jeden EUR 500,-- Monatseinkommen angegeben, da mangels entsprechender Unterlagen die Höhe auf dem Schätzungswege festgestellt werden musste. Bei Vorlage glaubhafter Unterlagen hätte es ohne weiteres zu einem anderen Ergebnis kommen können. Glaubhafte Unterlagen wären zB Aufzeichnungen über die Arbeitszeit, Einsatzpläne, Erlösaufzeichnungen, welche viele Dienstnehmer führen. Wenn diese in der entsprechenden Form vorgelegen worden wären, wäre es kein Problem gewesen, die entsprechenden Korrekturen vorzulegen. Der BF hat keine diesbezüglichen Unterlagen vorgelegt. Um die Richtigkeit der Unterlagen festzustellen, stellt man die Angaben an den Dienstplänen den erzielten Umsatzabrechnungen gegenüber und es wird eine entsprechende Schlüssigkeitsprüfung durchgeführt. Im vorliegenden Fall hatte ich jedoch keinen Grund an der Richtigkeit der Dienstpläne zu zweifeln. Ich habe keine Möglichkeit gehabt, den Auszahlungsbetrag an die einzelnen Dienstnehmer festzustellen. So wurden einzelne DN befragt und haben alle angegeben, unter der Geringfügigkeitsgrenze verdient zu haben. Ein einziger, der kurz vor der Pensionierung stand, hatte zugegeben, dass er mehr verdient hat, weil er damit erwartet hatte, eine höhere Pension zu erhalten. Wenn jemand arbeitslos ist oder Bezieher einer Rente, besteht erfahrungsgemäß kein Interesse bei den Einvernahmen wahrheitsgemäße Angaben zu tätigen. Es wird jederzeit von Seiten der StGKK eine Korrektur bezüglich des BF vorgenommen worden, wenn glaubhafte Unterlagen vorgelegt worden wären, die das Gegenteil beweisen. Eine ausdrückliche Aufforderung an den BF erfolgte nicht, jedoch ist zum damaligen Zeitpunkt die GKK, der Prüfer und das AMS in mehrmaligem Kontakt gewesen, wobei die Aufforderung zur Vorlage von Unterlagen durch den BF angesprochen wurde. Die Lohnzettel sind aufgrund der vorliegenden Umstände und der Erfahrungswerte nicht aussagekräftig. Es hat die Dienstgeberin festgestellt, dass 21 geringfügig beschäftigte Dienstnehmer EUR 500,-- verdient hätten, ich habe mangels fehlender Unterlagen einen entsprechenden Betrag nicht ermitteln können. Die korrigierten Anmeldungen sind seitens der GKK nicht an die DN übermittelt worden, das ist Verpflichtung der DG."
Auf Vorhalt der Richterin, dass der BF ausgesagt habe, dass er mit dem Z 1 die Grundvereinbarung abgeschlossen hatte, dass er nur bis zur Geringfügigkeitsgrenze bezahlt erhält, egal wie hoch der Umsatz war und egal wie viel Arbeitsstunden der BF geleistet habe, und ob es diesbezüglich bei der Betriebsprüfung Einwände des Z 1 gegeben habe, erwiderte der Z 2:
"Nein. Das wurde nie angesprochen. Zudem ist es aus meiner Sicht nicht glaubhaft. Im Beisein einiger DN wurde im Büro des DG nochmals das Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze einiger DN gesprochen. Es hat diesbezüglich Diskussionen gegeben, da die Betreffenden das Arbeitslosengeld zurückzahlen mussten, diese haben aber schließlich selbst eingeräumt, mehr gearbeitet zu haben und die geänderte Anmeldung zur Kenntnis genommen. Die DN wurden auch aufgefordert, Unterlagen vorzulegen, die das Gegenteil belegen würden. Das hat aber kein DN gemacht. Der BF war - soweit ich mich erinnere - nicht dabei."
Auf Grund der Tatsache, dass der BF wichtige Fragen in der mündlichen Verhandlung nur vage oder allgemein, ausweichend oder nur auf nochmalige Nachfrage beantwortete, obwohl er ausreichend Zeit und Gelegenheit gehabt hätte, sein Vorbringen von sich aus näher darzulegen, und wesentliche Punkte seines Vorbringens im Laufe des Verfahren widersprüchlich darstellte, war der Wahrheitsgehalt der übrigen Angaben zu den Gründen gänzlich zu bezweifeln. So war der BF im gesamten Verlauf des Verfahrens auch nicht in der Lage, die vorgehaltenen Widersprüche in schlüssiger Weise zu beseitigen bzw. die aufgetretenen Unklarheiten und Unplausibilitäten aufzuklären.
Die persönliche Glaubwürdigkeit des BF hinsichtlich des tatsächlichen Bestehens einer lediglich geringfügigen Beschäftigung litt darüber hinaus auch daran, dass er einerseits erklärte, es sei mit der DG nie über eine Entlohnung gesprochen worden, dann erklärte er, es habe einen mündlichen Arbeitsvertrag gegeben und es sei eine geringfügig entlohnte Beschäftigung vereinbart worden. Einerseits gibt der BF an, er sei nur bis zur Geringfügigkeitsgrenze entlohnt worden, andererseits gibt er an, dass die Dienstgeberin den Umsatz gedrittelt hat und er sich seinen Betrag einbehalten konnte, also offensichtlich eine Umsatzbeteiligung, die nicht nur mit der Geringfügigkeitsgrenze definiert war, bestanden habe.
Die belangte Behörde hat jedoch eine teilweise geringfügige Beschäftigung, welche durch die Dienstpläne plausibel belegt werden konnten, beim BF und auch bei anderen Dienstnehmern akzeptiert.
Der Versuch des BF in der mündlichen Verhandlung, die seitens der belangten Behörde festgestellten Dienstzeiten und die daraus resultierende Überzeugung, dass seine Tätigkeiten während dieses gravierend höheren Beschäftigungsausmaßes nicht mehr nur geringfügig war, dadurch zu erklären, dass er zwar das Taxis, also den PKW, den ganzen Tag zur Verfügung gehabt hat, es ihm aber freigestellt war, ob er damit "in den Wald fährt" oder Gäste betreut, erscheint insgesamt als nicht glaubwürdig, insbesondere weil es der üblichen Lebenserfahrung widerspricht, dass ein Unternehmer, dessen Unternehmen auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist, seinem Dienstnehmer einen PKW, für den er die gesamten Betriebskosten bezahlen muss, den ganzen Tag zur freien Verfügung übergibt und es ihm freistellt, ob er damit Gäste transportiert und somit Umsätze erzielt oder "in den Wald fährt".
Wenn in der mündlichen Verhandlung vom Rechtsvertreter unter Verweis auf das fachärztliche Gutachten, eingewandt wird, dass es dem BF aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen sei, mehr als über der Geringfügigkeitsgrenze zu fahren, ist dem entgegenzutreten, dass gerade auch dieses Argument nicht glaubhaft ist. Der BF hätte bei einer tatsächlich geringfügigen Beschäftigung mit einem fix vereinbarten Stundenlohn weniger arbeiten (fahren) müssen und hätte daher mehr Zeit für sich, seine Gesundheit und für die Freizeit gehabt.
Auf diesen Vorhalt, dass er bei einem fix vereinbarten Stundenlohn weniger arbeiten hätte müssen, und daher mehr Zeit für sich und für seine Gesundheit gehabt hätte, erklärte der BF, dass er auch quasi als Therapie mit dem Taxi gefahren sei. Der Auftrag seiner Ärztin sei gewesen, nicht zu Hause zu sitzen und zu grübeln, eben nicht daheim zu sein. Auch diese Argumentation dient offenbar nur zur Rechtfertigung. Es entspricht keinesfalls dem logischen Handeln eines Unternehmers, dass dieser seinem Dienstnehmer zur "Therapie" seinen PKW den ganzen Tag überlässt, und nicht von ihm verlangt, dass sein Handeln auf Umsatzerzielung gerichtet ist, und dass obwohl er selbst erhebliche Kosten für den PKW zu begleichen hat und zusätzlich dem Dienstnehmer für seine Tätigkeit eine Entlohnung ausbezahlt. Das Vorbringen des BF ist absolut unglaubwürdig und widerspricht jeglicher Lebenserfahrung.
Der Z 1 erklärte auf Vorhalt obiger Darstellung, dass sein Unternehmen keine Liebhaberei darstellt und auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist. Er habe dem BF das Taxi den ganzen Tag überlassen, da er keine zusätzlichen Taxifahrer zur Verfügung gehabt hatte. Aber auch das ist unglaubwürdig, da die Kosten für seinen PKW durch den Gebrauch des BF höher waren (zB Verschleiß etc.), als wenn er den PKW bei sich stehen lässt, für den Fall, dass er wirklich einen Taxifahrer finden hätte können.
Der Z 1 gab in der mündlichen Verhandlung an, dass der von ihm nachträglich zur Vollversicherung angemeldete BF nach seinen Aufzeichnungen geringfügig bei ihm gearbeitet hat - begründete dies mit den Daten aus dem Taxometer - relativierte dies jedoch mit der Zusatzbemerkung, dass er einräumen müsse, dass an dem Taxometer manipuliert wurde und er den BF daher gekündigt hat. Somit begründete der Z 1 die Geringfügigkeit mit den Daten aus dem Taxometer und stellte gleichzeitig fest, dass diese aber manipuliert waren, also nicht den Tatsachen entsprochen haben.
Auf die Frage, ob es bestätigte Auszahlungen gäbe, gab der Z 1 an, dass aufgrund der Umsatzbeteiligung abgerechnet wird. Diese findet einmal pro Woche statt, durch den Taxameter werden die Umsätze belegt. Die Dienstnehmer haben einen 40 - 45 % Anteil an seinem Umsatz, bei der Wochenabrechnung behält sich der Taxilenker seinen Teil ein und bestätigt diese Übernahme des Geldes durch die Unterschrift auf der Monatsabrechnung.
Auf die Frage in der mündlichen Verhandlung, was maßgeblich für die Entlohnung war, erklärte der Z 1, dass nicht die Geringfügigkeitsgrenze maßgeblich gewesen sei, sondern die Umsatzbeteiligung. Grundsätzlich hatte der BF 40 % Beteiligung, wobei er jedoch auch weniger erhalten hat, da er für den Z 1 Fixfahrten, das sind Fahrten zB für behinderte Kinder während des Schuljahres, lediglich 25 - 30 % Beteiligung erhalten hat. Dies widerspricht zum einen den Angaben des BF zu seiner Art der Entlohnung. Zum anderen gab der Z 1 auf Vorhalt, ob er dies auch dem Prüfer der belangten Behörde bekannt gegeben hat, an, dass er sich daran nicht mehr erinnern könne. Auch das ist unglaubwürdig, da er mit dieser Begründung bei der belangten Behörde gleich zu Beginn eine geringere Entlohnung argumentieren hätte können und es keinen ersichtlichen Grund gibt, warum er dies nicht sofort während des Prüfungsverfahrens der belangten Behörde bekannt gegeben hat.
Der Z 2 gab auf Nachfrage zu obiger neuen Information über eine behauptete Umsatzbeteiligung in der Höhe von 25 - 30 % an, dass diese zu keiner Zeit thematisiert wurde und er dies nun zum ersten Mal höre. Somit bestätigt der Prüfer, dass diese angebliche 25 - 30 % Beteiligung weder vom BF noch vom Z 1 zu irgendeinem Zeitpunkt vorgebracht worden war. Auch in der Beschwerde wurden keine diesbezüglichen Angaben gemacht. Somit ist auch diese Aussage nicht glaubhaft.
Zudem ist auch darauf hinzuweisen, dass die Änderungsmeldung von geringfügiger auf vollversicherter Beschäftigung seitens der Dienstgeberin erfolgt ist, auch wenn die Änderungsmeldung der Dienstgeberin lediglich als Indiz anzusehen ist, gegen den der Gegenbeweis möglich und zulässig ist. Die Erbringung eines solchen Gegenbeweises ist jedoch zu keiner Zeit gelungen.
Die Argumentation der Dienstgeberin, wonach diese auf Druck der belangten Behörde die Änderungsmeldung durchgeführt habe, geht ins Leere, da die Motivation, welche zur Nachmeldung ihrer Dienstnehmer geführt hat, für die rechtliche Beurteilung keine Relevanz hat - sofern nicht von einer Scheinanmeldung auszugehen ist, was hier nicht der Fall ist. Der Z 1 gab an, dass die Prüfung im Unternehmen ein Jahr lang gedauert hat und die belangte Behörde auf ihn eingewirkt habe, auf diesen "Deal" einzugehen, dass bei diesen 21 Personen ein Einkommen von EUR 500,-- angenommen werde. Der Steuerberater habe ihn auch dahingehend bestärkt. Es sei ihm von vielen Seiten angeraten worden, sich auf keinen Prozess gegen die GKK einzulassen. Er sei der Meinung, dass alle 21 Personen unter der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt worden seien, aber die GKK habe das anders gesehen. Seine Furcht sei gewesen, dass sein Unternehmen von sämtlichen Institutionen wie GKK, Finanzamt zerpflückt werde und er dann das Unternehmen verliere. Er habe sich Rat von befreundeten Rechtsanwälten geholt, die ihm dringend von einem Gerichtsverfahren gegen die GKK abgeraten hätten, da man das nicht gewinnen könne.
Hier muss dem Z 1 jedoch vorgeworfen werden, dass er der belangten Behörde zu keiner Zeit entsprechende Unterlagen vorgelegt hat, die geeignet waren, die Feststellungen der belangten Behörde zu entkräften. Anhand der glaubwürdigen Aussage des Z 2, wonach es ihm und dem Arbeitsinspektorat durch die Dienstgeberin unmöglich gemacht wurde, bei einer Wochenabrechnung anwesend zu sein, ist ersichtlich, dass offensichtlich weder ein Interesse bestand, die belangte Behörde zur Feststellung des wahren Sachverhaltes zu unterstützten, sondern im Gegenteil eher Hürden bzw. Verschleierungshandlungen gesetzt wurden.
Im Übrigen war auch zu berücksichtigen, dass die Angaben des Z 2 in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubhaft erschienen sind. Zudem standen sie in keinem Widerspruch zu den bereits zu Beginn des Verfahrens erhobenen Feststellungen. Die Angaben des Z 2 waren in sich schlüssig und im Gesamten nicht unlogisch. Schließlich war auch zu würdigen, dass beim BF durch die belangte Behörde nicht der gesamte Zeitraum einer Vollversicherung unterworfen wurde, sondern lediglich jene Zeiträume, in denen die Tätigkeit aufgrund der gravierend höheren zeitlichen Tätigkeit anhand der Dienstpläne aufgrund logischer Berechnung nicht geringfügig sein konnten. Bei den anderen Dienstnehmern des Z 1, deren Geringfügigkeit anhand der Dienstpläne plausibel belegt wurde, kam es aufgrund der durchgeführten Prüfung durch die belangte Behörde zu keiner Nachversicherung.
Weiters ist auch auf die Angaben des Z 1 hinzuweisen, wonach ihm die zur Vollversicherung nachgemeldeten Personen vom Prüfer genannt worden sind. Der Prüfer habe die Einsatzpläne ausgearbeitet und aufgrund dessen die 21 Personen ausgewählt, da sie trotz geringfügiger Beschäftigung viel mehr Stunden gearbeitet hatten. Einen realistischen Wert über den zu erzielenden Umsatz könne er nicht nennen, da dies von vielen Faktoren abhänge. Er könne auch keine Angaben darüber machen, ab wann ein Taxi kostendeckend gefahren werden würde. Die Entscheidung, ob ein Taxi beim Funk angemeldet werde, entscheide der Fahrer selbst. Seit 2003 gäbe es zur Abrechnung das Chip-System. Die Abrechnungszettel von den wöchentlichen Abrechnungen hätten 1:1 Einfluss auf die Lohnzettel. Auch hier ist klar zu erkennen, dass der Z 1 bei den wesentlichen Angaben unklar und unbestimmt bleibt. In einer Gesamtschau der dargelegten Erwägungen und der umfassenden, nicht weiter zu bemängelnden Beweiswürdigung der belangten Behörde im Rahmen ihrer Möglichkeiten war daher von der fehlenden Glaubhaftigkeit des Z 1 auszugehen.
Insgesamt betrachtet erwies sich der BF in der mündlichen Verhandlung im Rahmen der Befragung zu den genauen Umständen seiner Tätigkeit als Taxifahrer und der Höhe der daraus erzielten Einkünfte als persönlich unglaubwürdig. Neben den oben bereits dargestellten Widersprüchen gab der BF in seiner Beschwerde zuerst an, dass er als Taxifahrer keinesfalls als Dienstnehmer für die Dienstgeberin tätig gewesen sei, vor allem, da er nicht weisungsgebunden gewesen sei, keinen Kontrollen unterworfen gewesen sei, selbst frei seine Arbeitszeit wählen hätte können und auch sonst keinen Ordnungsvorschriften des Unternehmens oder Berichtspflichten unterworfen gewesen sei. Zudem sei seine Entlohnung lediglich prozentuell am erzielten Umsatz orientiert gewesen. In der mündlichen Verhandlung stellte er dies jedoch außer Streit und erklärte selbst als Dienstnehmer für die BF tätig gewesen zu sein. Unbeschadet der bereits aufzeigten persönlichen Unglaubwürdigkeit des BF ist für die fehlende Glaubhaftigkeit jedoch auch der Umstand wesentlich, dass der BF zum Schluss der mündlichen Verhandlung aufgrund einer unbedachten Äußerung angab, dass seine Lebensgefährtin über die Angelegenheit gut Bescheid wisse, da sie beide beengt gewohnt hätten und sie dabei gewesen sei, als er die Abrechnungen durchgeführt habe. Auf Vorhalt gab er schließlich an, dies seien nur Schmierzettel gewesen und diese würden nicht mehr existieren.
Im Übrigen entspricht es der bei der Beweiswürdigung erforderlichen Schlüssigkeit, den Denkgesetzen bzw. dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut, dass die den Beschwerdeführer angelasteten Äußerungen getätigt wurden, da er sich der Konsequenzen - die Rückzahlung des im verfahrensgegenständlich Zeitraum ausbezahlte Arbeitslosengeld an das Arbeitsmarktservice - bewusst war, also Gründe erkennbar sind, die an dem Wahrheitsgehalt der Aussagen zweifeln ließen.
Schließlich war auch zu würdigen, dass Dienstnehmer - die im selben viel höheren Ausmaß laut Dienstplänen beschäftigt waren, als die geringfügig Beschäftigten - bei der Befragung durch die belangte Behörde schließlich zugegeben haben, mehr als über der Geringfügigkeitsgrenze verdient zu haben.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.
Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Seit dem 01.01.2014 kann gemäß § 414 Abs 1 ASVG unter anderem gegen einen Bescheid des Versicherungsträgers in Verwaltungssachen eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gegenständlich liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.
Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin die Steiermärkische Gebietskrankenkasse.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht gemäß Abs. 2 leg. cit. dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).
Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG gemäß Abs. 3 leg. cit. in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
3.2. Zu Spruchteil A) Abweisung der Beschwerde:
Gemäß § 410 ASVG hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen, zu deren Behandlung er nach § 409 berufen ist, einen Bescheid zu erlassen, wenn er die sich aus diesem Bundesgesetz in solchen Angelegenheiten ergebenden Rechte und Pflichten von Versicherten und von deren Dienstgebern oder die gesetzliche Haftung Dritter für Sozialversicherungsbeiträge feststellt und nicht das Bescheidrecht der Versicherungsträger in diesem Bundesgesetz ausgeschlossen ist.
Gegen Bescheide der Versicherungsträger oder des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz oder des Bundesministers für Gesundheit in Verwaltungssachen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen kann gemäß § 414 Abs 1 ASVG Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Gemäß § 414 Abs 2 ASVG entscheidet das BVwG in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 auf Antrag einer Partei durch einen Senat; mangels eines solchen Antrages einer Partei wird gegenständlich als Einzelrichter entschieden.
Gemäß § 4 Abs. 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmern (Z 1).
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.
Gemäß § 1 Abs. 1 AlVG sind für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind (lit. a), soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
3.2.1. Gegenständlich ist strittig, ob der BF im Rahmen der vorliegenden Tätigkeit als Taxifahrer aus seiner unselbständigen Beschäftigung ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Einkommen erzielt hat.
Gemäß § 47 Abs. 2 EStG liegt ein Dienstverhältnis vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Gegenständlich liegt unstrittig ein unselbständiges Beschäftigungsverhältnis vor.
(2) Ein Beschäftigungsverhältnis gilt gemäß § 5 Abs. 2 Z 2 ASVG als geringfügig, wenn es auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als EUR 405,98 gebührt.
Unter dem Begriff des "vereinbarten" Entgelts iSd § 5 Abs 2 lit c ASVG ist nicht nur die ausdrückliche, einzelvertragliche Entgeltabrede zu verstehen, sondern vielmehr der entgeltrechtliche Inhalt des Arbeitsvertrages schlechthin.
Einer an die Gebietskrankenkasse erstatteten Meldung mag eine gewisse Indizwirkung zuzubilligen sein, zumal ein Dienstgeber im Allgemeinen kein höheres Arbeitsentgelt melden wird, als er tatsächlich bezahlt hat. Übersteigt also schon das gemeldete Entgelt die Geringfügigkeitsgrenze, so kann die Behörde im Zweifel davon ausgehen, dass dies auch auf das tatsächlich bezahlte Entgelt zutrifft. Eine Bindungswirkung, welche die Behörde ohne Rücksicht auf die Umstände des Falles jeglicher Ermittlungstätigkeit entheben würde, ist der Meldung aber ebenso wenig zuzumessen, wie die Gebietskrankenkasse an die vom Dienstgeber erstattete Meldung rechtlich gebunden ist, wenn sie Zweifel an deren Richtigkeit hegt. (VwGH vom 25.05.2005, Zl. 2004/08/0125).
Bei Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können; entscheidend bleibt aber doch, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. VwGH 11.06.2014, Zl. 2012/08/0157). Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihm Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (VwGH 19. März 1984, 81/08/0061, VwSlg 11361 A/1984). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu. (VwGH 20.2.2008, Zl. 2007/08/0053).
So wurde im vorliegenden Fall im Hinblick auf die für das Beschäftigungsverhältnis maßgeblichen wahren Verhältnisse seitens der rechtsfreundlichen Vertretung des BF in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt, dass das Bestehen eines unselbständigen Dienstverhältnisses außer Streit gestellt wird.
Somit war gegenständlich zu prüfen, ob aus diesem unselbständigen Dienstverhältnis ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Einkommen erzielt wurde und dieses somit der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z1 und Abs. 2 ASVG unterliegt.
Im verfahrensgegenständlichen Beschwerdefall liegt Entgeltlichkeit des vorliegenden Beschäftigungsverhältnisses vor und wurde dies auch nicht bestritten.
Aus dem festgestellten Sachverhalt ist für das erkennende Gericht nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung offensichtlich, dass der BF bei der Beschäftigung als Taxilenker ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Einkommen erzielt hat (siehe Ausführungen in der Beweiswürdigung) und daher gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG der Voll- und Arbeitslosenversicherung unterlag.
Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind (§ 1 Abs. 1 lit. a AlVG). [....]
Da der BF in dem im Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides angeführten Zeitraum in der Krankenversicherung pflichtversichert war, lag auch für diesen Zeitraum eine Pflichtversicherung in der Arbeitslosenversicherung vor.
3.2.2. Somit konnte der belangten Behörde nicht substantiiert entgegen getreten werden, wenn sie zu der Ansicht gelangt, dass die Tätigkeit des BF als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 1 ASVG, also im Rahmen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses, ausgeübt wurde.
3.2.3. Der angefochtene Bescheid war aus den dargelegten Gründen gemäß § 28 Abs. 1 2. Satz VwGVG durch das Bundesverwaltungsgericht zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.
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