L504 2003973-1•BVwG L504 2003973-1
L504 2003973-1Tribunal Administrativo Federal26 de jun. de 2015
Dienstnehmereigenschaft, Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit,<br/>Pflichtversicherung, wirtschaftliche Abhängigkeit
L504 2003973-1/12E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. R. Engel als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch GASSAUER-FLEISSNER Rechtsanwälte GmbH, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 02.04.2012, Zl. 046-Mag.Kurz/MP 37/12, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 4 Abs 1 u. 2 ASVG, § 1 Abs 1 lit a AlVG als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Die Salzburger Gebietskrankenkasse (SGKK) hat mit oa. Bescheid ausgesprochen, dass XXXX (EE) von 01.01.2006 bis 28.02.2010 Grund der für den Betrieb der XXXX (bP [beschwerdeführende Partei]) in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten, entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gemäß § 4 Abs 1 und 2 ASVG iVm § 1 Abs 1 lit a AlVG unterlegen sei.
Im Zuge der abgeschlossenen GPLA-Prüfung für den Zeitraum vom 01.01.2005 bis 31.12.2009 und der Sozialversicherungserhebung für den Zeitraum vom 01.01.2003 bis 31.12.2010 im Betrieb der bP, seien Melde- und Beitragsdifferenzen, das Beschäftigungsverhältnis der EE betreffend, festgestellt worden. Der GPLA-Prüfung sei eine Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Salzburg am 14.01.2010 im Betrieb der beschwerdeführenden Partei vorausgegangen. Dabei sei die dort beschäftigte Reinigungskraft EE kontrolliert worden. Der schriftliche freie Dienstvertrag für sie sei folglich von der Dienstgeberin übermittelt worden. Es habe der Verdacht bestanden, dass es sich hierbei jedoch um eine Beschäftigung nach § 4 Absatz 2 ASVG handeln würde. EE sei seit 17.09.2003 als Reinigungskraft im Rahmen eines freien Dienstvertrages gemäß § 4 Abs. 4 ASVG beim Dienstgeber, einem Betreiber von Fitnesscenter, beschäftigt. Einen Gewerbeschein besitze sie nicht.
Im abgeschlossenen freien Dienstvertrag sei im Wesentlichen die laufende Reinigung des Trainingsstudios des Auftraggebers nach Kriterien eines Reinigungsplanes vereinbart. Die Arbeiten könnten in freier Zeiteinteilung, jedoch nur außerhalb der Öffnungszeiten und nicht unmittelbar vor der Wiedereröffnung durchgeführt werden. Organisatorisch sei die Auftragnehmerin weisungsfrei, der Reinigungsplan sei lediglich Orientierungshilfe hinsichtlich des Reinigungsstandards. Abweichungen von diesem Plan seien nach eigenem Ermessen zulässig.
Es stünde der Auftragnehmerin frei, ihre Arbeitskraft unter Vermeidung von Interessenskollisionen auch anderweitig einzusetzen. Die prinzipielle Vertretungsmöglichkeit werde zugestanden. Im Falle der Verhinderung durch die Auftragsnehmerin müsse eine Vertretung bereitgestellt werden, andernfalls der Auftraggeber auf Kosten der Auftragsnehmerin die Leistung durch Dritte verrichten lassen könne. Eine Vertretungskraft könne jedoch infolge Zutritt zu den Geschäftsräumlichkeiten des Auftraggebers nur eine für Letztere vertrauenswürdig wirkende Person sein.
Die notwendigen Arbeitsmittel würden der Auftragsnehmerin zur Verfügung gestellt. Diese habe diese Mittel sparsam und sorgfältig zu verwenden. Es werde ein freier Dienstvertrag vereinbart, wobei die Auftragsnehmerin für Vertretungskräfte selbst verantwortlich sei. Gesetzliche Bestimmungen aus dem Angestelltengesetz, Entgeltfortzahlungsgesetz und aus kollektivvertraglichen Bestimmungen würden einvernehmlich ausgeschlossen.
Die Kontrolle der Reinigungsarbeiten täglich vor Studioeröffnung sei unter der Rubrik Gewährleistung unter Androhung von Abschlägen infolge in diesem Fall notwendiger Heranziehung von Ersatzkräften festgeschrieben. Der übrige Schlüssel zum Betriebsgelände dürfe nur an entsendete Vertreter weitergegeben werden. Fundgegenstände seien am nächsten Öffnungstag dem Personal des Auftraggebers zu übergeben.
Die Dienstnehmerin habe niederschriftlich angegeben, dass sie an Wochentagen von 21 Uhr bis 0:30 Uhr, Samstags, Sonn- und Feiertags von ca. 18:00 Uhr bis 23:00 Uhr arbeite. Diese Zeiten seien so vom Dienstgeber vorgegeben, da das Studio bis 21:00 Uhr bzw. 18:00 Uhr geöffnet sei und die Reinigung nur dann stattfinden dürfe, wenn keine Kunden mehr trainieren. Andere Arbeitszeiten, außer nach dem Geschäftsschluss, habe es nicht gegeben.
Arbeitsaufzeichnungen bzw. Arbeitspläne lägen nicht vor. Es sei aber zu Beginn des Arbeitsverhältnisses genau festgelegt worden, wann welche Arbeiten zu erledigten seien. So wären etwa an Wochenenden die Trainingsgeräte zu reinigen. Zweimal im Jahr - im Dezember und im Juli - solle eine Reinigung nach Absprache mit der Dienstgeberin durchgeführt werden.
EE habe monatlich € 900 netto zuzüglich ca. € 400 für das Reinigen der Maschinen und € 600 für die Grundreinigung erhalten. Die Entlohnung für diese externen Reinigungen würden erst nach Kontrolle durch die Dienstgeberin bezahlt.
Die Dienstnehmerin habe während ihrer Beschäftigung nur eine Woche Urlaub gehabt. In dieser Zeit sei sie von ihrem Mann vertreten worden, was vorher mit der Dienstgeberin abgesprochen worden sei. Auch wenn sie krank war, habe ihr Mann die Arbeiten für sie erbracht, was sie jedoch vorher immer der Dienstgeberin mitteilen habe müssen. Schließlich sei sie mit Wirkung vom 28.02.2010 gekündigt worden.
Gegenständlich ergebe sich - entgegen der Ansicht der Dienstgeberin - bei einer Gesamtbetrachtung alle ermittelten Umstände ganz klar, dass ein abhängiges Dienstverhältnis gemäß § 4 Absatz 1 iVm Absatz 2 ASVG vorliege. Im Zuge der Prüfung bzw. Erhebung sei die Ummeldung der Dienstnehmerin vom Dienstgeberkonto für freie Dienstnehmer nach § 4 Abs. 4 ASVG auf das Konto für Dienstnehmer nach § 4 Abs. 2 ASVG für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis 28.02.2010 erfolgt.
Die Feststellungen würden auf den Ergebnissen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens im Rahmen der GPLA Prüfung sowie den Prüfberichten zu dieser, der Sozialversicherungs- erhebung, der Kontrollmeldung des Finanzamtes Salzburg, dem vorgelegten freien Dienstvertrag und der Niederschrift der Salzburger Gebietskrankenkasse über die Befragung von EE vom 03.02.2010 beruhen.
Die Feststellungen zum Vertragsinhalt hätten aufgrund des vorgelegten freien Dienstvertrages zweifelsfrei getroffen werden können. Die tatsächlichen Umstände ihrer Beschäftigung habe EE ihm Zuge einer Befragung in den Räumlichkeiten der Salzburger Gebietskrankenkasse am 03.02.2010 niederschriftlich angegeben. Ihre Aussagen seien glaubhaft und nachvollziehbar.
Aufgrund der gegebenen Umstände liege somit ein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG vor, da EE von der bP in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt worden sei. EE wäre in den Betriebsablauf der Dienstgeberin integriert und habe fixe Arbeitszeiten. Die im Vertrag fixierte freie Wahl von Arbeitsort und Arbeitszeit sei nicht erfüllt. Die Betriebsmittel seien zur Gänze von der Dienstgeberin zur Verfügung gestellt worden und EE sei dadurch wirtschaftlich abhängig. Sie sei auch von der Dienstgeberin kontrolliert worden. Bei einfachen manuellen Tätigkeiten könne nach der (im Bescheid zitierten) Judikatur des VwGH zudem von einem Dienstverhältnis ausgegangen werden. Es würde die Kriterien der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG eindeutig vorliegen.
Zur Differenzierung zwischen Dienstvertrag (§ 4 Abs 1 u. 2 ASVG) und einem freien Dienstvertrag (§ 4 Abs 4 ASVG) sei die persönliche Abhängigkeit von EE zu prüfen. Nur die sanktionslose Berechtigung zum Nichterscheinen oder zur jederzeitigen Beendigung einer übernommenen Arbeitsverpflichtung spräche gegen die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit. Die Vorgabe der Reinigungsverrichtung lediglich durch vertrauenswürdige Personen sowie die Notwendigkeit des Besitzes eines Zugangsschlüssels impliziere, dass die freie Vertretung von durch EE selbst gewählte Dritte nicht möglich sei. Der Vertretung durch dem Dienstgeber vertrauenswürdige Personen entspreche keiner freien Wahlmöglichkeit. Jede Vertretung, sowohl für den Fall des Urlaubs oder der Krankheit, müsse vorher mit der Dienstgeberin abgesprochen werden.
2. Dagegen hat die beschwerdeführende Partei innerhalb offener Frist Einspruch an den Landeshauptmann erhoben, wobei im Wesentlichen das Vorliegen eines echten Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Absatz 1 i. V.m. Absatz 2 ASVG bestritten wird.
Mit 01.01.2014 ging die Zuständigkeit zur Entscheidung auf das Bundesverwaltungsgericht über und langte der Verwaltungsakt am 11.3.2014 beim Verwaltungsgericht ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Zwischen der bP und EE wurde schriftlich folgender Vertrag abgeschlossen:
"Freier Dienstvertrag
Der AUFTRAGGEBER betreibt am Standort XXXX , XXXX , ein Trainingsstudio, das seinen Kunden gesundheitsorientiertes Krafttraining bietet. Der AUFTRAGNEHMER übernimmt die laufende Reinigung dieses Studios im Rahmen der folgenden Bestimmungen und aufgrund des diesem Vertrag beiliegenden Reinigungsplans:
1.1. Der AUFTRAGNEHMER verpflichtet sich, die laufende Reinigung des Studios so durchzuführen, dass das Studio entsprechend der Kriterien des Reinigungsplans den Kunden des AUFTRAGGEBERS täglich gepflegt und hygienisch rein zur Verfügung steht.
1.2. Der AUFTRAGNEHMER ist berechtigt selbst zu bestimmen, wann er die aus diesem Vertrag geschuldeten Leistungen vornimmt. Er nimmt jedoch zur Kenntnis, dass die Reinigung außerhalb der Öffnungszeiten des Studios und nicht unmittelbar vor Wiedereröffnung stattzufinden hat.
1.3. Die Gestaltung der Arbeitsabfolge liegt allein im Ermessen des AUFTRAGNEHMERS. Der AUFTRAGGEBER wird in die vom AUFTRAGNEHMER getroffene Einteilung nicht eingreifen, insbesondere wird der AUFTRAGGEBER hinsichtlich der Organisation des Arbeitsablufes keine Weisungen erteilen. Der beiliegende Reinigungsplan dient als Orientierung für den AUFTRAGNEHMER, welchen Standard der AUFTRAGGEBER in seinen Studios aufrecht erhält. Dem AUFTRAGNEHMER steht es frei, von diesem Plan nach eigenem Ermessen abzuweichen, wenn die Durchführung einzelner Arbeiten nicht erforderlich erscheint, gleichzeitig aber andere, im Reinigungsplan nicht ausdrücklich vorgesehene Arbeiten, notwendig sind.
1.4. Der AUFTRAGNEHMER ist hinsichtlich der sonstigen Verwendung seiner Arbeitskraft in selbständiger oder unselbständiger Form nicht gebunden, sofern dadurch keine Interessenskollission mit der aus diesem Vertrag geschuldeten Leistung eintritt.
2.1. Bei der von ihm geschuldeten Leistung kann der AUFTRAGNEHMER jederzeit und ohne weitere Genehmigung des AUFTRAGGEBERS Hilfskräfte hinzuziehen oder sich vertreten lassen.
2.2. Sollte der AUFTRAGNEHMER an der Erbringung der Leistung verhindert sein, so ist er verpflichtet einen Vertreter zu entsenden. Anderenfalls ist der AUFTRAGGEBER berechtigt, die geschuldeten Leistungen durch Dritte und auf Kosten des AUFTRAGNEHMERS vornehmen zu lassen, wobei sich gleichzeitig die dem AUFTRAGNEHMER gemäß Punkt 4 zustehende Vergütung vermindert.
2.3. Aufgrund der Tatsache, dass der AUFTRAGNEHMER unbeschränkten und unkontrollierten Zugang zu den Geschäftsräumlichkeiten des AUFTRAGGEBERS erlangt, ist der AUFTRAGNEHMER verpflichtet, nur solche Personen als Hilfskräfte bzw. Vertreter einzusetzen, die im vorhinein entsprechend instruiert wurden und dem AUFTRAGGEBER vertrauenswürdig erscheinen.
3.1. Die für die Erbringung der aus diesem Vertrag geschuldeten Leistungen erforderlichen Arbeitsmittel wird der AUFTRAGGEBER zur Verfügung stellen. Der AUFTRAGNEHMER hat diese Arbeitsmittel sparsam und unter sorgfältiger Behandlung zu verwenden.
4.1. Für alle Leistungen, die der AUFTRAGNEHMER bzw. seine Hilfskräfte oder Vertreter im Rahmen dieses Vertrages für den AUFTRAGGEBER erbringen, leistet der AUFTRAGGEBER ein monatliches-, im Nachhinein fälliges Entgelt in der Höhe von netto Euro 900,00.
4.2. Die Vergütung wird auf ein vom AUFTRAGNEHMER bekanntzugebendes Konto bei einem inländischen Kreditinstitut so rechtzeitig überwiesen, dass am Monatsletzten die Gutschrift am Konto des AUFTRAGNEHMERS erfolgt.
4.3. Nach dem Willen der Vertragsparteien wurde ein freier Dienstvertrag vereinbart. Der AUFTRAGGEBER wird daher Im Rahmen der Bestimmungen des § 4 Abs 4 ASVG den Abzug der Sozialversicherungsbeiträge vornehmen. Soweit der AUFTRAGNEHMER Hilfskräfte oder Vertreter entsendet, hat er die daraus eventuell entstehenden sozialversicherungsrechtlichen bzw. steuerlichen Verpflichtungen selbst wahrzunehmen. Der AUFTRAGGEBER tritt zu diesen Hilfskräften bzw. Vertretern in keinerlei Vertragsbeziehungen.
4.4. Die Vertragsparteien haben einvernehmlich festgelegt, dass dieser Vertrag keinen Arbeitsvertrag im eigentlichen Sinn darstellt. Es sind daher weder die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, etwa hinsichtlich Abfertigung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsrecht etc. anzuwenden, noch findet ein Kollektivvertrag Anwendung auf dieses Vertragsverhältnis.
5.1. Die Mitarbeiter des AUFTRAGGEBERS haben vor der täglich Öffnung des Studios zu prüfen, ob das Studio entsprechend rein ist. Sollte dies nicht der Fall sein, so ist der AUFTRAGGEBER berechtigt, sofort andere Unternehmen heranzuziehen, welche die ordnungsgemäße Reinigung ersatzweise vornehmen werden. Die Kosten dafür hat der AUFTRAGNEHMER zu tragen und kann der AUFTRAGGEBER einen entsprechenden Abschlag beider dem AUFTRAGNEHMER zustehenden Vergütung gemäß Punkt 4 vornehmen.
6.1. Der AUFTRAGNEHMER erhält vom AUFTRAGGEBER einen Schlüssel des Studios sowie des Abfallraumes mit Zugang von der XXXX . Der AUFTRAGNEHMER verpflichtet sich, diese Schlüssel sorgfältig aufzubewahren und sie nicht an andere Personen zu übergeben, Ausgenommen von dieser Beschränkung sind nur vom AUFTRAGNEHMER entsendete Vertreter.
8.2. im Fall der Auflösung des Vertrages oder auf Wunsch des AUFTRAGGEBERS hat der AUFTRAGNEHMER dem AUFTRAGGEBER alle ihm und seinen Vertretern anvertrauten Schlüssel zu übergeben. Ein Zurückbehaltungsrecht besteht nicht.
6.5. Fundgegenstände hat der AUFTRAGNEHMER bzw. seine Hilfskräfte und Vertreter jedenfalls am nächsten Öffnungstag dem Personal des AUFTRAGGEBERS zu übergeben.
7.1. Dieser Vertrag kann aus wichtigem Grund von jeder Vertragspartei mit sofortiger Wirkung gelöst werden, in diesem Fall wird die dem AUFTRAGNEHMER gemäß Punkt 4 für das laufende Monat zustehende Vergütung entsprechend aliquotiert. Darüberhinaus hat der AUFTRAGNEHMER dem AUFTRAGGEBER alle Kosten zu ersetzen, die dadurch entstehen, dass der AUFTRAGNEHMER die aus diesem Vertrag geschuldeten Leistungen nicht erbringt.
Ein wichtiger Grund, der den AUFTRAGGEBER berechtigt, das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung aufzulösen, liegt insbesondere dann vor
wenn der AUFTRAGNEHMER seine aus diesem Vertrag geschuldeten Leistungen für die Dauer einer Woche nicht erbringt, obwohl keine mit dem AUFTRAGGEBER vereinbarte Unterbrechung der Leistung vorliegt,
wenn der AUFTRAGNEHMER, seine Hilfskräfte oder Vertreter vertrauensunwürdig werden, die Sittlichkeit verletzen oder ein anderes Verhalten setzen, das dem AUFTRAGGEBER die weitere Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses unzumutbar machen,
¿ wenn der AUFTRAGNEHMER für voraussichtlich einen längeren Zeitraum als 1 Monat an der Erbringung der aus diesem Vertrag geschuldeten Leistung verhindert sein wird.
Ein wichtiger Grund, der den AUFTRAGNEHMER berechtigt, das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung aufzulösen, liegt insbesondere dann vor
7.2. Der Vertrag kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Wochen zu jedem Monatsletzten durch eingeschriebenen Brief gekündigt werden."
EE war vom 01.01.2006 bis 28.02.2010 bei der bP mit Reinigungsarbeiten in deren Fitnessstudio am im Vertrag bezeichneten Ort beschäftigt. Die Arbeiten fanden außerhalb der Öffnungszeit statt um die Kunden nicht zu beeinträchtigen.
EE bekam dabei die erforderlichen Arbeitsmittel zu Verfügung gestellt. Für die Arbeitsleistung bekam sie das vereinbarte Entgelt.
Bei Urlaub oder Krankheit wurde EE in der Praxis durch ihren Mann vertreten bzw. hat ihr dieser geholfen. EE durfte nur solche Vertreter bzw. Hilfskräfte einsetzen die der bP als vertrauenswürdig erschienen.
Strittig ist im Wesentlichen das Vertretungsrecht der EE und damit die persönliche Abhängigkeit. Als Beweismittel liegen hier im Wesentlichen der Vertrag, die niederschriftliche Aussage der EE sowie die Einspruchsangaben der bP vor.
EE gibt anlässlich der niederschriftlichen Einvernahme an, dass sie ihr Mann vertrat wenn sie Urlaub machte oder krank war. Dies sei vorher mit dem Chef abgesprochen worden bzw. habe sie dies immer vorher diesem mitteilen müssen.
Diese in der Praxis gelebte Vorgangsweise bei der Heranziehung von Vertretern bzw. Hilfskräften findet auch im abgeschlossenen schriftlichen Vertrag, der den Willen der Vertragsparteien widergibt, ihre Deckung und erscheint die Beurteilung der SGKK als schlüssig, wenn sie die niederschriftlichen Abgaben der EE dazu als glaubhaft erachtet. Zwar findet sich unter "2. Vertretung, 2.1." die Vereinbarung, dass EE "jederzeit und ohne weitere Genehmigung des Auftraggebers Hilfskräfte hinzuziehen oder sich vertreten lassen" durfte. Jedoch wird dieses Recht unter 2.3. dieser Rubrik wieder dahin gehend eingeschränkt, dass EE nur Hilfskräfte bzw. Vertreter hinzuziehen darf, die "dem Auftraggeber vertrauenswürdig erscheinen". Dies setzt voraus, dass der bP im Vorhinein mitgeteilt wird, wen EE beabsichtigt hinzuzuziehen und impliziert diese Vorgangsweise, dass der bP ein Ablehnungs- bzw. Zustimmungsrecht zusteht. Die bP wendet im Einspruch nicht konkret ein, dass die diesbezüglichen Angaben von EE nicht den Tatsachen entsprechen würden, sondern zitiert zum Vertretungsrecht lediglich Pkt 2.1 und 2.2. und folgert zur Stützung des freien Dienstvertrages daraus das jederzeitige und ohne weitere Genehmigung gegebene Vertretungsrecht der EE.
Pkt. 2.3. lässt die bP dabei in der Beschwerde jedoch unerwähnt. Dieser Punkt schließt aber ein generelles Vertretungsrecht nach Gutdünken der EE aus. Dadurch ist EE hinsichtlich einer Vertretung bzw. dem Einsatz von Hilfspersonen hinsichtlich des "ob" und des "wer" eingeschränkt und obliegt die Letztentscheidung in Wahrheit bei der bP.
Die bP wendet im Verfahren ein, dass das Finanzamt Wien mit Berufungsvorentscheidung v. 05.07.2012, Zl 05 108/6726, der Beschwerde gegen die "Festsetzung von Dienstgeberbeiträgen sowie Zuschlägen zu Dienstgeberbeiträgen für das Jahr 2009" stattgab, so ist festzuhalten, dass hier die rechtliche Beurteilung ob hier im gegenständlichen Zeitraum ein Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 1 u. Abs 2 ASVG oder ein freier Dienstvertrag iSd § 4 Abs 4 ASVG vorliegt, der Gebietskrankenkasse bzw. dem Bundesverwaltungsgericht obliegt. Darüber hinaus ist anzumerken, dass die vorgelegte Berufungsvorentscheidung des Finanzamtes eine Begründung gänzlich vermissen lässt und ist diese somit nicht nachvollziehbar. Auch durch eine Einsichtnahme in den diesbezüglichen Akt des Finanzamtes ließ sich dies nicht erhellen. Die bP erstattete dazu kein konkretes Vorbringen, insbesondere keines aus dem sich ein anderer Sachverhalt ergeben würde wie der der sich aus der hsg. Aktenlage ergibt.
Soweit die bP die Parteienvernehmung (handelsrechtlicher Geschäftsführer) zum Beweis des Umstandes, dass EE bei ihr beschäftigt war und ein Vertrag als freie Dienstnehmerin geschlossen wurde beantragt, so kommt es auf diesen Beweis nicht an, da dies unstreitig ist.
Es bedurfte es auch keiner Parteienvernehmung zur Erörterung des Pkt. "2. Vertretung", da der Vertrag ohnedies vorlag, die bP selbst keine von ihr getätigte Abweichung vom Vertrag in der Praxis behauptete, und sich die bP auch im Einspruch und EE niederschriftlich bereits dazu äußerten. Der diesbezügliche Sachverhalt stand somit fest und ob sich daraus die persönliche Unabhängigkeit oder Abhängigkeit ergibt, ist eine Rechtsfrage die vom Gericht zu klären ist und im konkreten Fall keine Tatsachenfrage die einer Erörterung im Rahmen einer Verhandlung bedarf.
Ebenso ist es eine Rechtsfrage ob sich aus den gegebenen aktenkundigen Fakten eine Integration in die betriebliche Strukur ergibt und bedurfte es auf Grund des durch die Aktenlage geklärten bzw. feststehenden Sachverhaltes ebenso keiner weiteren Einvernahme.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs 2 ASVG entscheidet gegenständlich das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich als Einzelrichter. Zudem liegt auch kein Antrag auf Entscheidung durch einen Senat vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
1. Im vorliegenden Fall liegt unstreitig ein Dauerschuldverhältnis vor und scheidet damit das Vorliegen eines Werkvertrages als Zielschuldverhältnis aus.
Strittig ist, ob EE als Dienstnehmerin, also in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde (§ 4 Abs 1 u. 2 ASVG) oder ob sie auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet war (§ 4 Abs 4 ASVG).
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Dienstnehmer im Sinne des ASVG ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls grds. auch, wer nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.
Gemäß § 4 Abs 4 ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben )Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.
Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (Hinweis E 17.11.2004, 2001/08/0131).
Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (Hinweis VwGH 13.8.2003, 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH 17.10.2012, 2009/08/0188; 20.03.2014, Ro 2014/08/0044).
Persönliche Abhängigkeit
Vom Dienstnehmer unterscheidet sich der freie Dienstnehmer durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit. Das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht bei der Erbringung einer Dienstleistung verhindert zwar idR die Qualifikation als Arbeitsvertrag, ändert aber nichts daran, dass ein Dauerschuldverhältnis vorliegt. Wenn sich der zur Dienstleistung Verpflichtete bei Ausübung seiner Tätigkeit beliebig vertreten lassen darf, ja sogar wenn die Dienste generell von Dritten erbracht werden, wird fast immer von einem freien Dienstvertrag auszugehen sein (Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, Manz, Rz 179f zu §4 mwN).
Bei einem freien Dienstvertrag geht es um die Verpflichtung, eine Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen ohne persönliche Abhängigkeit des Leistungserbringers vom Arbeitsempfänger zu erbringen, die vom Auftraggeber konkretisiert werden und die vorgenommen werden. Der freie Dienstnehmer muss sich zur kontinuierlichen Arbeitsleistung für bestimmte oder unbestimmte Zeit verpflichten die Verpflichtung besteht also darin, ihrer Art nach bestimmte Arbeiten, die von Seiten des Bestellers konkretisiert werden, wiederholt durch einige Zeit hindurch auszuführen (Verwaltungsgerichtshof 2007/08/0107).
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist somit die persönliche Arbeitspflicht (vgl. zum Folgenden die hg. Erkenntnisse vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, und vom 15. Juli 2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH 25. April 2007, VwSlg. 17.185/A).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient.
Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH 02.12.2013, 2013/08/0191).
Im Zweifel ist persönliche Arbeitspflicht anzunehmen, wenn eine generelle Vertretungsbefugnis weder behauptet noch festgestellt worden ist. Eine ausdrückliche Untersagung der Vertretung bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ist nicht erforderlich (VwGH 28.03.2012, 2012/08/0032).
Ein (ausdrücklich) vereinbartes (generelles) Vertretungsrecht schließt die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und deren Einräumung nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht. Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht nämlich im Verdacht, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH 28.03.2012, 2009/08/0135).
Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. VwGH 16. November 2011, Zl. 2008/08/0152 mwN; 02.12.2013, 2013/08/0191).
Die vertraglichen Regelungen unter Punkt "2. Vertretung" beinhalten unter 2.3. eine Einschränkung des unter 2.1. vereinbarten "jederzeitigen und ohne weitere Genehmigung beinhaltenden Vertretungsrechtes oder des Rechtes Hilfskräfte hinzuzuziehen". Diese Einschränkung kommt im Wesentlichen einem Zustimmungsrecht der bP als Dienstgeberin gleich. EE benennt eine Person und die bP entscheidet letztlich über den Einsatz, weil sie nur solche Personen duldet, die ihr persönlich vertrauenswürdig erscheinen.
In Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Vertretung durch eine vom Beschäftigten vorgeschlagene Person erst nach Rücksprache mit dem Dienstgeber möglich ist, ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes idR nicht vom Fehlen der persönlichen Abhängigkeit auszugehen (Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, Manz, Rz 114 zu §4 mwN). Ein generelles Vertretungsrecht, das für das Vorliegen einer persönlichen Unabhängigkeit sprechen würde, ist daher zu verneinen und sprechen die gegenständlichen Umstände somit gegen das Vorliegen eines freien Dienstvertrages.
Ggegenständlich liegt auch eine einfache manuelle Tätigkeit vor, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum von EE erlaubt, daher kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. VwGH vom 21. Dezember 2011, Zl. 2010/08/0129).
Es kann auch von einer weitgehenden Integration von EE in den Betrieb der bP gesprochen werden, was für das Vorliegen eines Dienstvertrages spricht. Sie verwendete weisungsgemäß die Betriebsmittel der Dienstgeberin, sie war vertraglich an den darin genannten Arbeitsort gebunden, der Rahmen für die Arbeitszeit wurde ihr konkret vorgegeben und wurde ihre Arbeit auch durch die Dienstgeberin kontrolliert.
Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Tätigkeit kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH vom 20. Dezember 2006, Zl. 2004/08/0221, mwN) und damit gegen einen freien Dienstvertrag gem. § 4 Abs 4 ASVG.
Wirtschaftliche Abhängigkeit
Die auch hier gegebene wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (VwGH 04.06.2008, 2007/08/0179).
Entgelt
Die Entgeltlichkeit der Beschäftigung liegt gegenständlich unstreitig vor.
Resümierend ist somit festzuhalten, dass im konkreten Fall auf Grund der Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt zu Recht vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs 1 u. 2 ASVG auszugehen war. Somit unterlag die bP für diese Zeit als Dienstnehmerin auch der Arbeitslosenversicherung gem. § 1 Abs 1 lit a AlVG.
Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Eine Verhandlung wurde auch nicht beantragt. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
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