BVwG W131 2016366-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.06.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W131.2016366.1.01

Spruch

W131 2016366-1/15Z

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard GRASBÖCK über den Antrag des XXXX , der gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.04.2015, W131 2016366-1/10E, erhobenen ordentlichen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, beschlossen:

DER ORDENTLICHEN REVISION WIRD GEMÄß § 30 ABS 2 VWGG DIE AUFSCHIEBENDE WIRKUNG NICHT ZUERKANNT.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Das Bundesverwaltungsgericht (= BVwG) hat mit dem in Revision gezogenen Beschluss einen Bescheid des Revisionswerbers aufgehoben und die Verwaltungssache gemäß § 28 Abs 3 VwGVG zurückverwiesen, wobei der Revisionswerber insb auch das einzig und allein ihm obliegende Ersatzkraftverfahren nach dem eigenen Revisionsvorbringen bislang nicht durchgeführt hat.

In der Sache vertritt der Revisionswerber die Auffassung, dass das im Ersatzkraftverfahren heranzuziehende Anforderungsprofil, um beurteilen zu können, ob taugliche Ersatzkräfte zur Verfügung stünden, vice versa auch dazu heranzuziehen ist, um zu klären, ob die zur Zulassung beantragte ausländische Schlüsselkraft die im Anforderungsprofil ersichtlichen Erfordernisse überhaupt erfüllt. Der Revisionswerber führt auf Seite 4 seiner Revisionsschrift idZ aus, dass Gesetzesmaterialien von der Qualifikation des zur Zulassung beantragten Ausländers handeln, ohne dabei die Rechtstatsache klar darzustellen, dass in § 12b Z 1 AuslBG die beim beantragten Ausländer notwendigen Qualifikationserfordernisse geregelt sind, während der § 4b AuslBG regelt, dass der Zulassungsantrag abzuweisen ist, wenn das AMS objektiv für den verfahrensbetroffenen Arbeitgeber taugliche Ersatzkräfte vermitteln könnte.

1.1. In dem vom Revisionswerber abschriftlich an das BVwG vorgelegten Vermittlungsauftrag vom waren perfekte Ost-Armenisch und Russisch - Kenntnisse verlangt.

1.2. Bereits in der ebenso aktenkundigen Arbeitgebererklärung hat der verfahrensbetroffene Arbeitgeber klargestellt, dass er Arbeitskräfte mit muttersprachlichen Armenisch - Kenntnissen und perfekten Russisch - Kenntnissen bevorzugt.

1.3. In einem ebenso vom AMS im vorgelegten Aktenmaterial befindlichen Schreiben an das XXXX vom 11.08.2014 ist wiederum ersichtlich, warum für den zu besetzenden Arbeitsplatz perfekte Armenisch- und Russischkenntnisse erforderlich sind.

1.4. Der Revisionswerber hat bislang nicht einmal ansatzweise schlüssig dargetan, warum die insoweit von einem Unternehmen mit dem geschäftlichen Fokus auf Armenien und Russland verlangten, vorstehenden Sprachkenntnisse nicht durch die objektivierbaren betrieblichen Erfordernisse dieses Unternehmens gerechtfertigt sein sollen.

Der Revisionswerber gesteht in ihrer Revisionsschrift die bisherige Nichtdurchführung eines Ersatzkraftverfahrens zu und hat bislang zusätzlich auch nicht einmal ansatzweise vorgebracht, dass bei den ihr gemäß § 4b AuslBG rechtserheblich zur Disposition stehenden vermittelbaren Ersatzkräften zumindest eine einzige Arbeitskraft verfügbar wäre, die die von verfahrensbetroffenen Arbeitgeber gewünschten Sprachqualifikationen (zusätzlich zu objektiv sachlich sonst forderbaren Qualifikationen bei Ersatzkräften) aufweist.

2. Mit Schriftsatz vom 22.05.2015 brachte das XXXX eine ordentliche Revision gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10.04.2015, GZ: W131 2016366-1/10E, ein. Zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung führte das Arbeitsmarktservice maW insbesondere aus:

2.1. Auch der Revisionswerber als vor dem BVwG belangte Behörde könne im Revisionsverfahren aufschiebende Wirkung beantragen.

2.2. Ausländische Arbeitskräfte dürften nur dann zum inländischen Arbeitsmarkt zugelassen werden, wenn eine solche Zulassung eindeutig überwiegend vorteilhaft wäre.

2.3. Würde der zur Zulassung beantragte Drittstaatsangehörige während des Revisionsverfahrens zum Arbeitsmarkt zuzulassen sein, würde das Instrument der Amtsrevision ad absurdum geführt werden.

2.4. Würde sich am Ende dieses durch die Amtsrevision perpetuierten Verfahrensgeschehens herausstellen, dass der zur Zulassung beantragte Drittstaatsangehörige doch nicht zugelassen hätte werden dürfen, könnte die Zuwanderungsverfahren der betroffenen Person nicht mehr rückabgewickelt werden.

2.5. Es würden wegen der vierwöchigen Zulassungsfrist nach § 20d AuslBG und gleichzeitig der sechswöchigen Revisionsfrist Amtshaftungsansprüche drohen.

3. Der Beschwerdeführer vor dem BVwG und der Geschäftsführer des Arbeitgebers des gegenständlichen Zulassungsverfahrens nahmen in einer als Revisionsbeantwortung /Stellungnahme zum Aufschiebungsantrag gemeinsam mit Telefax vom 15.6.2015 im Punkt des § 30 Abs 2 VwGG dahin Stellung, dass sie aus Zeit- und Kostengründen gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wären. Rechtlich in der Sache wären nämlich (offenbar gemeint iZm Studienabsolventen) in § 12b Z 1 AuslBG (iVm der Anlage C zu diesem Gesetz) keine Erfordernisse eines einschlägigen Studiums normiert.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Aufschiebungsrelevanter Sachverhalt

Der Revisionswerber hat bislang nicht einmal ansatzweise hinreichend konkretisiert, warum es gegenständlich nicht von den betrieblichen Erfordernissen iSd § 4b AuslBG gedeckt sein soll, wenn der verfahrensgegenständliche Arbeitgeber (maW:) geschäftstaugliche Russisch- und (Ost) Armenisch - Sprachkenntnisse verlangt.

Es erscheint dabei nach Auffassung des BVwG evident sachlich, dass ein Unternehmen mit geschäftlichem Fokus auf Russland und Armenien nur einen Mitarbeiter haben will, der diese Sprachkenntnisse aufweist. (Es wäre idZ wohl zB insb auch gemäß Art 16 GRC unzulässig, dem verfahrensgegenständlichen Arbeitgeber eine andere Ersatzkraft ohne entsprechende Sprachqualifikationen zu vermitteln und dem Arbeitgeber dabei faktisch (maW) zu sagen, er möge sich iZm den für seine unternehmerische Tätigkeit erforderlichen Sprachkenntnissen zusätzlich noch Dolmetscher- bzw Übersetzer - Know - How zukaufen; ohne dass derartiges bislang ausdrücklich vorgebracht oder sonst verfahrensrelevant (ge-) worden wäre.)

Der Revisionswerber hat idZ gleichfalls entgegen ihrer Konkretisierungspflicht iSv zB VwSlgNF 10.381 noch nicht dargetan, dass er überhaupt einen einzigen Mitarbeiter mit derartigen Sprachkenntnissen im Rahmen des hier in Frage stehenden Ersatzkraftverfahrens vermitteln könnte, wobei der Revisionswerber auf Grund der Arbeitsmarkt- und insb Arbeitsvermittlungsspezialisierung des AMS wohl sehr rasch dazu in der Lage sein müsste.

2. Beweise und deren Würdigung

Der für die Entscheidung gemäß § 30 Abs 2 VwGG relevante Sachverhalt ergibt sich eindeutig aus dem Verwaltungsakt des AMS, soweit an das BVwG historisch vorgelegt, den Bestandteilen des Gerichtsakts und den betreffend das Revisionsverfahren bislang erstatteten Schriftsätzen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Mangels anderer gesetzlicher Anordnung hatte das BVwG über den Antrag gemäß § 30 Abs 2VwGG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden - § 6 BVwGG.

3.2. § 30 Abs 2 VwGG lautet nunmehr: Bis zur Vorlage der Revision hat das Verwaltungsgericht, ab Vorlage der Revision hat der Verwaltungsgerichtshof jedoch auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung bedarf nur dann einer Begründung, wenn durch sie Interessen anderer Parteien berührt werden. Wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung der Revision maßgebend waren, wesentlich geändert haben, ist von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden.

3.3. Die Vollzugstauglichkeit eines - hier angefochtenen Beschlusses gemäß § 28 Abs 3 VwGVG erscheint gegeben, weil der Revisionswerber insoweit als vor dem BVwG belangte Behörde an die kassationstragenden Rechtsausführungen des BVwG gebunden ist, siehe dazu VwGH AW 90/19/0160, und sich dementsprechend im Rahmen der durch § 28 Abs 3 VwGVG vorgegebenen Bindung konform mit dem angefochtenen Beschluss verhalten muss.

3.4. Abseits der Rechtserheblichkeit der sehr interpretationsbedürftigen zwingenden öffenlichen Interessen iSv § 30 Abs 2 VwGG ist im Rahmen der Entscheidung des BVwG über den gegenständlichen Aufschiebungsantrag an Hand der hinreichend konkretisierten Parteiinteressen pro und kontra der aufschiebenden Wirkung nur dann eine aufschiebende Wirkung auszusprechen, wenn der insoweit beantragenden Partei beim vorläufigen Vollzug ein unverhätnismäßiger Nachteil insb im Vergleich zu den Interessen der Gegenparteien drohen würde, siehe zu alledem Mayer/Muzak, B-VG5 § 30 VwGG D.

Vertritt man wie hier die Auffassung, dass der verfahrensgegenständliche Arbeitgeber evident zumindest einmal die entsprechenden Kenntnisse der russischen und (ost-) armenischen Sprache auch in Relation zu Ersatzkräften als objektiv in seinen betrieblichen Erfordernissen gedeckt verlangen darf, wobei insb diese Sprachkenntnisse beim Beschwerdeführer vor dem BVwG auch vom AMS nicht bestritten wurden, so erscheint es so lange nicht unverhältnismäßig nachteilhaft für den Revisionswerber, mit seinen weiteren Verfahrensschritten und insb einem Ersatzkraftberfahren voranzuschreiten, bis für den Revisionswerber an Hand der bei ihm vorzuliegen habenden Informationen über verfügbare und vermittelbare Ersatzkräfte feststeht, ob zumindest insoweit (sprach-) taugliche Ersatzkräfte vermittelbar wären. Gäbe es keine Ersatzkräfte mit derartigen Sprachkenntnissen, dürften sowohl der Beschwerdeführer beim BVwG als auch der Arbeitgeber bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen (allenfalls nach geringfügiger Antragsmodifikation) wohl nicht länger an der wechselseitigen Kooperation im Rahmen des beantragten Arbeitsverhältnisses gehindert werden.

3.5. Da gegenständlich in Vollziehung des § 30 Abs 2 VwGG über § 62 Abs 1 VwGG subsidiär AVG anzuwenden ist, ist nach der Sachlage zum Entscheidungszeitpunkt zu entscheiden.

So lange das XXXX als Revisionswerber daher nicht einmal rücksichtlich des ihm im Rahmen des § 4b AuslBG zur Verfügung stehenden Humankapitals entsprechend geprüft und danach glaubhaft dargetan hat, dass Ersatzkräfte mit den verfahrensgegenständlich ua strittigen Sprachqualifikationen vorliegen, kann bereits deshalb kein unverhältnismäßiger Nachteil zu Lasten des Revisionswerbers erblickt werden, der bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen zur Zuerkennung von aufschiebender Wirkung führen könnte.

DEM AUFSCHIEBUNGSANTRAG WAR DAHER BEI DIESEM AKTUELLEN SACHSTAND

KEINE FOLGE ZU GEBEN, ZUMAL ES WIE GESAGT AM REVISIONSWERBER LIEGT,

SEIN SUSPENSIVBEGEHREN HINREICHEND ZU KONKRETISIEREN; OHNE DASS HIER

DER ENTSCHEIDUNGSTRÄGER GEMÄß § 30 ABS 2 VWGG WEITWENDIGE

ERMITTLUNGEN ZU MACHEN ODER DEN REVISIONSWERBER IN IRGENDEINER FORM

ANZULEITEN HÄTTE, WAS ER NOCH DARTUN MÖGE, DAMIT SICH DIE

ERFOLGSAUSSICHTEN DES BEGEHRENS ERHÖHEN. ZUR KONKRETISIERUNGSPFLICHT

SIEHE NOCHMALS MAYER/MUZAK, B-VG5 § 30 VWGG D II.1.