BVwG W178 2009939-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.05.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W178.2009939.1.00

Spruch

W178 2009939-1/13E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria Parzer als Vorsitzende und die fachkundigen LaienrichterInnen Drin Barbara Winkler und Dr. Peter Schnöller als BeisitzerInnen über die Beschwerden des Herrn XXXX, Staatsangehöriger der russischen Förderation, und der XXXX, beide vertreten durch RA Mag. Robert Bitsche, gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice, Regionale Geschäftsstelle Mödling vom 27.06.2014, XXXX, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Den Beschwerden wird gemäß § 63 VwGG iVm §§ 12 AuslBG und 20d AuslBG keine Folge gegeben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. HerrnXXXX (in der Folge Beschwerdeführer - BF 1) stellte beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12 AuslBG" für die Tätigkeit als EDV-Berater, Leiter bei der Fa. XXXX (in der Folge Beschwerdeführerin - BF 2).

In der angeschlossenen Arbeitgebererklärung der BF 2 führte diese an, dass sie beabsichtige, den Antragsteller mit einer Bruttoentlohnung von € 2900,--monatlich im Ausmaß von 40 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb unbefristet als EDV-Berater zu beschäftigen.

2. Mit Bescheid vom 05.03.2014 wies die belangte Behörde den Antrag nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12 AuslBG iVm § 20d AuslBG ab und begründete dies damit, dass im Ermittlungsverfahren festgestellt worden sei, dass statt der erforderlichen 70 Punkte nur 20 festgestellt werden konnten. Es hätten keine Punkte für das abgeschlossene Studium vergeben werden können, da dieses laut Schreiben von Enic Naric Austria dem Masterstudium Maschinenbau in Österreich entspreche und dies in keinem Zusammenhang zu der geplanten Tätigkeit als EDV-Berater stehe. Ebenso hätten keine Punkte für die erforderlichen Sprachkenntnisse vergeben werden können, da keine Sprachnachweise gemäß dem Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen vorgelegt worden seien.

3. Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer binnen offener Frist Beschwerde, begründeten diese damit, dass sich der BF 1 auf den Bereich Programmierung spezialisiert habe und auch im Rahmen seiner Berufserfahrung vorwiegend als Programmierer tätig gewesen sei. Maschinen würden heutzutage überwiegend elektronisch gesteuert und daher von EDV-Experten betreut. Die belangte Behörde habe keine Vorstellung von der Tätigkeit eines DI Maschinenbau. Sowohl der Bereich der Konstruktion als auch die Anwendung der Maschinen sei ohne Einsatz von EDV nicht mehr vorstellbar. Viele Tätigkeiten würden von Robotern, d.h. computergesteuerten Maschinen vorgenommen. Derartige Roboter müssten von einem Maschinenbauer mit EDV-Kenntnissen programmiert werden. Genau das und die entsprechende Beratung von Unternehmen in diesem Bereich sei die Tätigkeit, mit der sich BF 1 bisher beschäftigt habe und die dem Anforderungsprofil der BF 2 entspreche. Bei richtiger Beurteilung seien dem BF 1 daher sehr wohl seine Ausbildung als Maschinenbauingenieur anzurechnen und die entsprechende Punktezahl aufgrund des Universitätsstudiums zu vergeben. Dazu kämen die einschlägige Berufserfahrung und die Sprachkenntnisse.

4. Am 27.06.2014 erließ das Arbeitsmarktservice Wien, regionale Geschäftsstelle Mödling, eine Beschwerdevorentscheidung und gab den Beschwerden keine Folge.

Zur Begründung wird vorgebracht, dass bei besonders Hochqualifizierten gemäß § 12 AuslBG, die die mögliche Ausstellung des Aufenthaltstitels hauptsächlich mit ihrem abgeschlossenen Hochschulstudium begründen bzw. die erforderliche Punktezahl aufgrund eines abgeschlossenen Hochschulstudiums erreichen, die beantragte Beschäftigung ihrer Qualifikation dann entspreche, wenn für die konkrete Tätigkeit ein Hochschulstudium im jeweiligen Studienfach erforderlich oder zumindest üblich sei, und sie entsprechend eingestuft und entlohnt werden. In solchen Fällen sei daher ein Vergleich zwischen der nachgewiesenen Qualifikation und dem vorgelegten Arbeitsvertrag zu tätigen. Nach dem hier vorgelegten Dienstvertrag soll der BF 1 als "EDV-Berater/EDV Spezialist/ Programmierer" eingestellt werden. Die BF 2 verfüge über eine Gewerbeberechtigung für "Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation". Der BF 1 habe einen Universitätsabschluss in der Studienrichtung "Werkstoffkunde im Maschinenbau". Ein solcher Abschluss sei für die geplante Tätigkeit als EDV-Berater in der Unternehmensberatung weder vorgesehen noch allgemein üblich. Im Studium seien von 8801 Stunden nur 204 auf das Fach "Computer- und Informationstechnologie" entfallen. Fakt sei, dass der vorgelegte Hochschulabschluss, der für die Punkteberechnung herangezogen werden soll, für die geplante Tätigkeit weder erforderlich noch üblich sei. Obwohl sich der BF 1 nach seinem Studienabschluss im Bereich der EDV weitergebildet habe und langjährig tätig gewesen sei, sei dies für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 12 AuslBG irrelevant. Hinsichtlich der weiteren Möglichkeit für das Kriterium "Qualifikation" wie zB ein ausreichendes letztjähriges Bruttogehalt in Führungsposition sei nichts vorgebracht und seien auch keine diesbezüglichen Nachweise vorgelegt worden. Gemäß der Anlage A könnten daher für das abgeschlossene Studium keine Punkte vergeben werden. Selbst unter der Voraussetzung, dass der BF 1 für die anderen Kriterien der Anlage A jeweils die Höchstzahl erreichen könnte, würden die erforderlichen 70 Punkte nicht erreicht werden, sondern höchstens 50.

5. Gegen diese Entscheidung brachten BF 1 und BF 2 einen Vorlageantrag ein. Es wird darin auf die bisherige Berufspraxis verwiesen, die im EDV-Bereich stattgefunden habe. Die belangte Behörde verkenne die Rechtslage, wenn sie § 12 AuslBG derart eng und einschränkend auslege. Die Frage der Qualifikation könne nicht ausschließlich aufgrund des abgeschlossenen Studiums beurteilt werden, sondern sei natürlich im Kontext mit der ausgeübten Tätigkeit, der Berufserfahrung und einer allfällig weiteren erworbenen Zusatzqualifikation zu beurteilen. Es könne nicht sein, dass nur Absolventen der Studienrichtung "Informatik" die entsprechende Qualifikation als Programmierer erwerben können, dies müsse auch für andere verwandte Studien gelten.

6. Das BVwG hat mit Erkenntnis vom 02.10.2014 der Beschwerde Folge gegeben und die belangte Behörde beauftragt, eine positive Stellungnahme gegenüber der Niederlassungsbehörde schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für eine Zulassung als Fachkraft nach § 12 AuslBG vorliegen.

7. Der gegen dieses Erkenntnis erhobenen Beschwerde des AMS Mödling hat der VwGH mit Erk vom 17.02.2015, Zl. 2014/09/0038, Folge gegeben und das Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Hinsichtlich der Begründung wird auf die unten stehenden Ausführungen verwiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen und Beweiswürdigung

Beweis wurde durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die unten angeführten Dokumente, erhoben.

Der BF 1 soll laut Dienstvertrag vom 13.02.2014 als EDV-Berater/EDV-Spezialist/Programmierer am Betriebssitz der BF 2 in XXXX, NÖ, eingestellt werden. Als Entlohnung des BF 1 wurden monatlich brutto 2900,--Euro (14 mal jährlich) festgesetzt.

Die BF 2 verfügt über eine Gewerbeberechtigung für "Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation", vgl. Gewerbeauskunft der BH Mödling vom 06.05.2014.

Der BF 1, geboren am XXXX, ist Staatsbürger der russischen Föderation. Er hat an der Universität Moskau das Studium des Maschinenbaus abgeschlossen, dieses Studium ist nach dem Übereinkommen über die Anerkennung von Qualifikationen im Hochschulbereich in der europäischen Region, BGBl. III Nr. 71/1999, anerkannt, vgl. auch Schreiben des BMWF vom 19.02.2014.

Er hat im Bereich IT verschiedene Weiterbildungskurse absolviert (vgl. Anlagen 7 und 8 zum Antrag).

Er hat für eine wissenschaftliche Informationsagentur in Moskau als "Oberprogrammierer" gearbeitet und zwar vom 01.04.2004 bis 31.03.2005 (1 volles Jahr). Anschließend war er für die XXXX im Zeitraum vom 01.04.2005 bis 17.12.2013 (8 volle Jahre) als Generaldirektor tätig. Das letztgenannte Unternehmen bietet EDV-Dienstleistungen, Programmiertätigkeiten und Consulting im Bereich EDV, Prozessoptimierung und Unternehmensabläufe an. Er verfügt somit über eine Berufspraxis von insgesamt 9 Jahren.

Er verfügt weiters über ein IELTS- Diplom für Sprachkenntnisse in Englisch auf dem Niveau B2 (intermediate-fortgeschrittene Kenntnisse).

2. Rechtliche Beurteilung:

2.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Über die gegenständliche Beschwerde hat daher der zuständige Senat des Bundesverwaltungsgerichts mit Beteiligung fachkundiger Laienrichter zu entscheiden.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde frei, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung).

Die Frist zur Erhebung der Beschwerdevorentscheidung beträgt gemäß § 20f Abs. 3 AuslBG zehn Wochen.

Gemäß § 15 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).

2.2. In der Sache

Zu Spruchpunkt A)

Gemäß § 63 Abs 1 VwGG sind, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Revision stattgegeben hat, die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG ist der Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte bei der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, zuständigen Behörde einzubringen. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung als Fachkraft gemäß § 12 AuslBG erfüllt sind. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

Gemäß § 12 AuslBG werden besonders hochqualifizierte Ausländer, welche die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage A angeführten Kriterien erreichen, zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn die beabsichtigte Beschäftigung ihrer Qualifikation und den sonstigen für die Erreichung der Mindestpunkteanzahl maßgeblichen Kriterien entspricht und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 mit Ausnahme der z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.

2.2. 1 Für die Zulassung eines AN als Schlüsselkraft gemäß § 12 AuslBG ist das Erreichen der notwendigen Punktezahl, die Verwendung entsprechend der Qualifikation und die sinngemäße Prüfung, ob § 4 Abs 1, ausgenommen § 4 Abs 1 Z 1 AuslBG entgegensteht, notwendig.

2.2.2. Zur Ermittlung der notwendigen Punktezahl - hier 70 - ist die Anlage A "Zulassungskriterien für besonders Hochqualifizierte gemäß § 12" heranzuziehen.

2.3. Zur Begründung der Punktevergabe:

2.3. 1 "Besondere Qualifikationen bzw. Fähigkeiten":

Zur Frage, ob unter dieser Kategorie Punkte zu vergeben sind, hat der VwGH im aufhebenden Erkenntnis unter Bezugnahme auf die Erläuterungen (RV 1077 Blg.NR 24.GP, S.12) zur Einführung des § 12 AuslBG mit BGBl. I Nr. 25/2011 Folgendes ausgeführt:

"Die Zulassungsvoraussetzungen werden für besonders hoch

qualifizierte Personen (§ 12 ), für Fachkräfte in Mangelberufen (§

12a) , für sonstige Schlüsselkräfte (§§ 12b und 12c) den jeweiligen

arbeitsplatzbezogenen und arbeitsmarktpolitischen Anforderungen

entsprechend unterschiedlich geregelt......

... Besonders hoch Qualifizierte .... Finden sie innerhalb dieses

Zeitraumes einen Arbeitgeber, der ihnen eine ihrer Qualifikation und den sonstigen für die Erteilung des Visums maßgeblichen Kriterien entsprechende Beschäftigung anbietet,... Wenn sie zumindest zehn Monate entsprechend ihrer Qualifikation beschäftigt waren...

Die Erläuterungen zu aktuellen Fassung des § 12 (RV 2163 Blg NR 24. GP S.4):

"Diese Änderung (Anm. Entfall der Bezugnahme auf ein Visum) dient der Klarstellung, dass besonders hoch Qualifizierte im Sinne des § 12 eine Rot-Weiß-Rot- Karte künftig ohne Vorschaltung eines Aufenthaltsvisums zur Arbeitsuche beantragen können, wenn sie bereits ein konkretes, ihren Qualifikationen entsprechendes Beschäftigungsangebot haben..."

Daraus erhellt laut VwGH klar die (im Wortlaut des § 12 AuslBG BG iVm. Anlage A nicht so deutlich zum Ausdruck kommende) Absicht des Gesetzgebers, dass die Vergabe von Punkten nach der Anlage A (und zwar in den hierfür in Frage kommenden Bereichen "besondere Qualifikationen bzw. Fähigkeiten", "Berufserfahrung" und "Studium in Österreich") untrennbar mit dem Zweck der in Aussicht stehenden Beschäftigung verbunden ist. Nur wenn die rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes ergibt, dass - hier im speziellen - das Hochschulstudium ("Werkstoffkunde im Maschinenbau") dem Inhalt der in Aussicht genommenen Beschäftigung "EDV Berater/EDV Spezialist/Programmierer") entspräche, könnten die in der Anlage A zu § 12 AuslBG BG enthaltenen Bedingungen als erfüllt angesehen werden und zur Vergabe von Punkten führen. Verfehlt sei - wie der VwGH ausführt - "dass jedes Hochschulstudium abstrakt ohne jeden Bezug zur Tätigkeit bereits zur Punktevergabe führe und erst in einem weiteren Schritt zu prüfen wäre, ob die Beschäftigung der Qualifikation entspreche".

Nach der Anlage A zu § 12 AuslBG können für den Abschluss eines (allgemeinen) Studiums (ohne näher genannten Spezifikationen) an einer tertiären Bildungseinrichtung mit vierjähriger Mindestdauer 20 Punkte, wenn die Ausbildung in einem "MINT- Fach" erfolgte, 30 Punkte angerechnet werden. MINT-Fächer sind die Fachgebiete Mathematik, Informatik, Naturwissenschaften oder Technik mit einer Höchstpunktezahl von 30. Durch das Wort oder ist über die allgemeine Regel, dass die Ausbildung der in Aussicht stehenden Beschäftigung entsprechen muss, hinausgehend im speziellen Fall eines MINT-Faches klar, dass nicht irgendein MINT-Studium, sondern nur dasjenige, dass die einschlägige Ausbildung für die in Aussicht stehende Tätigkeit vermittelt zur Anerkennung der Punktezahl von 30 Punkten führen kann. Im Studium "Werkstoffkunde im Maschinenbau" ist die "Computer und Informationstechnologie" lediglich mit einem Anteil von 2,3 % vertreten. Es kann daher auf keinen Fall als einschlägige Hochschulausbildung für die angestrebte Tätigkeit ausschließlich im Informatikbereich angesehen werden.

Da das vom BF 1 absolvierte Hochschulstudium ("Werkstoffkunde im Maschinenbau") dem Inhalt der in Aussicht genommenen Beschäftigung "EDV Berater/EDV Spezialist/Programmierer") nicht entspricht, kann die in der Anlage A zu § 12 AuslBG enthaltene Bedingung nicht als erfüllt angesehen werden; es sind daher in dieser Kategorie keine Punkte zu vergeben.

2.3. 2 Unter der Kategorie "letztjähriges Bruttogehalt in einer Führungsposition eines börsennotierten Unternehmens oder eines Unternehmens, für dessen Aktivitäten eine positive Stellungnahme der zuständigen Handelsstelle vorliegt" kann ebenfalls keine Punkteanzahl vergeben werden, weil nach den vorgelegten Unterlagen das Unternehmen, bei dem der BF 1 beschäftigt war, nicht börsennotiert war und auch keine positive Stellungnahme der zuständigen Außenhandelsstelle vorliegt. Selbst bei Annahme des Zutreffens einer dieser Voraussetzungen wäre bei dem angeführten mtl. Nettogehalt von 200.000 Rubel nur die Punktezahl von 20 zu vergeben, sodass auch nur 68 statt 70 Punkte vorlägen.

Zur Berechnung: Das BVwG geht vom Umrechnungskurs bei letztmaligem Zufluss des Gehaltes am 30.11.2013 von Rubel auf Euro von 0,02 aus, 200.000 Rubel netto ergeben umgerechnet auf brutto (vgl. http://calculatenetsalary.com/calculate-gross-salray-in-russia) ca. ein Monatsbruttoentgelt von 240.000 Rubel, d.i. umgerechnet auf Euro den Betrag von mtl. 5.490--, jährlich € 65.887,--.

2.4. Da somit schon die gemäß § 12 AuslBG erforderliche Punkteanzahl nach der Anlage A (70) nicht gegeben ist, liegen die Voraussetzungen für die beantragte Rot-Weiß-Rot-Karte des BF 1 nicht vor. Die zuständige regionale Geschäftsstelle des AMS hat daher die Zulassung zu Recht versagt.

Die Beschwerde war daher abzuweisen.

2.5. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil dieses Erkenntnis gemäß § 63 VwGG die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes in dieser Angelegenheit umsetzt.