BVwG L506 1421368-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.05.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L506.1421368.2.00

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. GABRIEL als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Pakistan, vertreten durch RA Dr. MORY, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Regionaldirektion XXXX) vom 12.12.2014, Zl: 810969108+14546887 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 13.04.2015 zu Recht erkannt:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben

und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1. Der Beschwerdeführer (nachfolgend: BF), ein Staatsangehöriger aus Pakistan, reiste illegal in das österreichische Bundesgebiet ein und stellte am 29.08.2011 einen Antrag auf internationalen Schutz.

2. Im Rahmen der Erstbefragung am 29.08.2011 gab der BF im Wesentlichen zu Protokoll, dass er sein Land aus politischen Gründen verlassen habe. Er gehöre der Partei PML an und ein Mann, der umgebracht worden sei, sei Angehöriger der Partei PPP. Er sei im Sommer 2008 und Ende 2010 deswegen attackiert worden.

3. Im Rahmen der Einvernahmen vor dem Bundesasylamt (nachfolgend: BAA) am 31.08.2011 und am 02.09.2011 präzisierte der BF seine Fluchtgründe. Sein Vater habe den Polizeikommandanten bei einer Drogenrazzia begleitet und sei im Zuge dessen eine Person getötet worden. Der Vater des Getöteten habe dann den BF zweimal attackiert.

4. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 06.09.2011 wurde der Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 3 Abs. 1 AsylG 2005 abgewiesen. Zugleich wurde dem BF in Spruchpunkt II. gemäß § 8 Abs. 1 Ziffer 1 AsylG 2005 der Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf seinen Herkunftsstaat nicht zuerkannt. In Spruchpunkt III. wurde er gemäß § 10 Abs. 1 Ziffer 2 AsylG 2005 aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Pakistan ausgewiesen. Den geltend gemachten ausreisekausalen Vorkommnissen wurde die Glaubwürdigkeit abgesprochen.

5. Eine dagegen eingebrachte Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofs vom 12.07.2013, Zahl: E 12 421.368-1/2011-22E, abgewiesen und erwuchs dieses mit Zustellung an den BF am 04.08.2013 in Rechtskraft.

6. Mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 02.10.2013, Zl. U 2125/2013-5 lehnte dieser die Behandlung der Beschwerde ab.

7. Am 11.09.2013 wurde der BF durch die Fremdenpolizei der BH XXXX fremdenpolizeilich einvernommen und dem BF zur Kenntnis gebracht, dass er aufgrund der unterlassenen freiwilligen Ausreise mit einer Abschiebung zu rechnen habe, ihm aber die Möglichkeit der freiwilligen Ausreise und Inanspruchnahme der Rückkehrberatung weiter offenstehe. Der BF gab dazu an, dass er sich eine freiwillige Rückkehr überlegen bzw. eine solche mit seinem Anwalt und der Caritas besprechen werde.

8. Einem Auszug aus dem Gewerberegister vom 11.09.2013 zufolge ist der BF seit 08.07.2013 am Standort XXXX zur Verabreichung von Speisen einfacher Art und zur Ausschank von Getränken berechtigt.

9. Am 09.04.2014 stellte der BF einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK und beantragte die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung plus, da er eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübe.

10. Mit Schriftsatz vom 04.07.2014 legte der nunmehrige rechtsfreundliche Vertreter des BF dar, dass der BF am 23.01.2014 vor dem Standesamt XXXX die Ehe mit der serbischen Staatsangehörigen XXXX, geb. XXXX geschlossen habe und mit dieser seither in ehelicher Lebensgemeinschaft in einer Mietwohnung in XXXX lebe; weiters leben im gemeinsamen Haushalt die minderjährigen Kinder der nunmehrigen Gattin des BF; dazu wurde die Heiratsurkunde und eine Bestätigung über die Haushaltsgemeinschaft vorgelegt.

Die Ehefrau des BF verfüge über einen Daueraufenthalt-EG; da der BF somit Familienangehöriger der über einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt -EG verfügenden Drittstaatsangehörigen sei, habe er (wörtl. Zitat): "???? (was aus § 46 NAG folgt) auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Familienzusammenführung". Dafür müsse der BF jedoch aus Österreich ausreisen, in Pakistan aufhältig bleiben und dort einen Antrag über die Botschaft nach § 46 NAG stellen und in Pakistan die A1 Deutschprüfung ablegen, was mit einer sehr langen Trennung der Ehegatten verbunden wäre und einen schwerwiegenden Eingriff in deren Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK darstelle.

Aufgrund der aufrechten Ehe, die sehr harmonisch verlaufe, habe der BF einen Rechtsanspruch auf Mitbenützung der von der Ehefrau gemieteten Wohnung, welche ausreichend groß sei, um den Wohnbedarf der Ehegatten und der beiden Kinder zu decken. Als Beweis wurde der betreffende Mietvertrag vorgelegt.

Auch sei der BF als Kleingewerbebetreiber wirtschaftlich selbsterhaltungsfähig und habe am 08.07.2013 die Gewerbeberechtigung zur Verabreichung von einfachen Speisen und Getränken erlangt und betreibe der BF einen Kleinimbiss in Form eines Kebab-Lokals.

Die entsprechenden Einkünfte seien ausreichend, um mit den Einkünften der Gattin das Familieneinkommen unter Zugrundelegung der ASV-Richtsätze für die Ausgleichzulage abzudecken.

Die Gattin erhalte derzeit eine Unterstützung durch das AMS in der Höhe von € 850,- pro Monat und bringe der BF monatlich jedenfalls €

1. 000,- ins Verdienen. Er sei in der Lage, sämtliche Abgaben und Steuern sowie die Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen.

Nach den für das Jahr 2014 gültigen Sätzen für die Ausgleichszulage benötige eine vierköpfige Familie mit zwei Kindern um nicht ausgleichszulagenabhängig zu sein, monatlich ein Familieneinkommen von € 1.550,71. Das Einkommen der Gattin zusammen mit der Familienbeihilfe betrage schon € 1.210,- pro Monat und errechne sich nur ein Differenzbetrag von € 340,- der vom BF ins Verdienen gebracht werden müsse, um wirtschaftlich selbsterhaltungsfähig zu sein. Somit erwachse der Republik Österreich bei Erteilung eines Aufenthaltstitels keine finanzielle Belastung.

Als Beweis wurde eine Verständigung über die Begründung der Gewerbeberechtigung, ein SVA-Kontoauszug vom 25.01.2014, die Einkommenssteuererklärung für 2013, aus der betriebliche Einkünfte von August bis Dezember 2012 in der Höhe von € 6.294,84 hervorgehen.

Es sei somit auch für das wirtschaftliche Fortkommen der Ehefrau und der nunmehrigen Stiefkinder des BF wesentlich, dass der BF weiterhin in Österreich bleiben und seine Erwerbstätigkeit fortsetzen dürfe.

Insgesamt wiegen die Interessen des BF schwerer als das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Weges der Auslandsantragstellung, wie dieser durch das NAG vorgesehen sei.

11. Am 06.05.2014 legte der BF einen Reisepass, ausgestellt am 17.02.2014 von der pakistanischen Botschaft in Wien sowie eine Geburtsurkunde vor.

12. Mit Schriftsatz des rechtsfreundlichen Vertreters des BF vom 08.07.2014 legte dieser nochmals die aktuelle Situation des BF in Österreich dar und beantragte die Bestätigung der Bearbeitung des gegenständlichen Antrages.

13. Mit Schreiben vom 24.07.2014 bestätigte die pakistanische Botschaft Wien die Ausstellung des Reisepasses für den BF.

14. Am 21.08.2014 richtete das BFA einen Antrag auf Sachverhaltsermittlung hinsichtlich der vom BF geschlossenen Ehe an die LPD XXXX. Am 13.10.2014 erfolgte eine Anzeige der PI XXXX an die Fremdenpolizei XXXX, wonach seitens der Polizei im Falle des BF der Verdacht der Scheinehe geäußert werde. Die Ehegatten seien einvernommen und eine freiwillige Nachschau in der Wohnung vorgenommen worden, wobei aufgefallen sei, dass in der gesamten Wohnung keine Kleidungsstücke, Hygieneartikel oder sonstige persönliche Gegenstände eines Mannes (ausgenommen ein Paar Herrenschuhe) vorgefunden werden konnten und hätten die Beamten nicht den Eindruck gewonnen, dass dort ein Mann "lebe".

Der entsprechenden Einvernahme des BF sei zu entnehmen, dass er am 23.01.2014 geheiratet habe und seit November oder Dezember 2011 bei seiner Frau wohne. Er habe diese in XXXX kennengelernt und einmal am Bahnhof XXXX im Jahr 2011 getroffen. Er sei in einem Kebab-Imbisss selbständig und arbeite dort von 11:00 Uhr vormittags bis meist 23:00 Uhr (wochentags) und 02:00 Uhr (Wochenende); danach putze er noch das Lokal. Er habe nicht viele Sachen, da er nur arbeite und sei meist nur zum Schlafen in der Wohnung. Er arbeite 7 Tage in der Woche.

Die Gattin des BF bestätigte die Daten des Kennenlernens und der Hochzeit und führte aus, dieser arbeite 7 Tage in der Woche und komme er immer erst nachts nach Hause. Das Geschäft laufe gut und habe er seinen Rasierer und die Zahnbürste immer bei sich, falls er sich im Laden schmutzig mache. Seien Kleidung bringe er zum Waschen; sie wohnen ganz sicher zusammen und nächtige der BF nie auswärts.

15. Am 05.12.2014 langte beim BFA die Mitteilung der Staatsanwaltschaft XXXX vom 01.12.2014 ein, wonach das Verfahren gegen den BF wegen § 117 Abs. 1 FPG eingestellt worden sei, da kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung bestehe.

16. Am 27.11.2014 langte beim BFA ein ergänzendes Vorbringen des rechtsfreundlichen Vertreters des BF ein, in dem auf den Vorwurf der Scheinehe gegen den BF und seiner Gattin eingegangen wurde. Die Ehegatten hätten seit dem 09.10.2012 eine außereheliche Lebensgemeinschaft geführt; im übrigen wurde das bisherige Vorbringen des BF wiederholt.

17. Am 10.12.2014 wurde der BF vor dem BFA niederschriftlich einvernommen (AS 155ff) und gab dieser an, er wohne zusammen mit seiner Frau in einer Wohnung und laufe der Mietvertrag auf diese. Die Miete würden sie gemeinsam bezahlen. Als er 2011 nach Österreich gereist sei, sei er 28 Jahre alt gewesen und habe einen Asylantrag gestellt. Er hätte keinen Aufenthaltstitel gehabt. In Pakistan, wo er nach der Schule als Bauer gearbeitet habe, leben seine Eltern ein Bruder und zwei Schwestern und hätte er zu diesen 1-2 mal wöchentlich Kontakt.

Seit 23.01.2014 sei er mit seiner nunmehrigen Frau, welche über die Aufenthaltsberechtigung "Daueraufenthalt EG" verfüge, verheiratet und sei diese am 25.09.1972 geboren.

Er habe keine Kinder und verständige er sich auf deutsch mit seiner Frau. Er habe keine Verwandten in Österreich. Er habe am 27.03.2014 den Deutschkurs A1 positiv abgeschlossen. In Österreich habe er weder eine Schule noch eine Ausbildung besucht bzw. genossen. Er arbeite in einem Kebab-Stand, der ihm und seinem Geschäftspartner gehöre und verdiene ca. € 1.000,- netto. Zu seinem sozialen Umfeld befragt, führte der BF aus, er stehe in der Früh auf und seine Frau schicke ihre Kinder zur Schule; er müsse für sein Geschäft einkaufen und die Vorarbeiten, wie z.B Reinigung des Geschäftes erledigen. Die meiste Zeit verbringe er im Geschäft und habe er ein schönes Familienleben mit seiner Ehefrau und deren Kindern. Inzwischen kenne ihn schon ganz XXXX.

Er sei in keinem Verein aktiv und in Österreich mit dem Gesetz nicht in Konflikt geraten.

Er wolle hier bleiben, da er dies seiner Frau versprochen habe. Der BF führte ferner an, gesund zu sein.

Abschließend gefragt, ob er noch etwas zu seinem Privat- und Familienleben anführen wolle, gab der BF an, er führe ein schönes Eheleben und seien sie seit 2011 zusammen. Er habe seine Frau in XXXX kennengelernt und sei nach XXXX gegangen, da diese dort gelebt habe. Er liebe seine Frau und die Kinder würden ihn auch mögen.

18. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 12.12.2014, Zl: 810969108+14546887 hat das Bundesamt diesen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Artikel 8 EMRK vom 09.04.2014 gem. § 55 AsylG abgewiesen. Gemäß § 10 Abs. 3 AsylG iVm § 9 BFA-VG wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 3 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass dessen Abschiebung nach Pakistan gemäß § 46 FPG zulässig sei. Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG betrage die Frist für die freiwillige Ausreise zwei Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung.

Im Rahmen der Begründung wurde ausgeführt, dass der BF illegal in das österreichische Bundesgebiet eingereist sei und am 29.08.2011 einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt habe, welcher mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 04.08.2013 rechtskräftig negativ entschieden worden sei.

Der BF halte sich daher seit diesem Tag insofern rechtswidrig im Bundesgebiet auf, als diesem seit jenem Zeitpunkt weder ein Einreisetitel nach dem FPG noch ein Aufenthaltstitel nach dem AsylG oder dem NAG erteilt worden sei und komme diesem kein Aufenthaltsrecht nach einer anderen gesetzlichen Bestimmung zu.

Gegen den BF sei am 04.08.2013 eine Ausweisung rechtskräftig erlassen worden. Seither habe der BF eine serbische Staatsbürgerin mit einem gültigen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt EG" geheiratet und lebe mit dieser und deren beiden Kindern in einem gemeinsamen Haushalt. Der BF habe einen Deutschkurs besucht und die Sprachprüfung A1 bestanden.

Daraus sei seit dem rechtskräftig abgeschlossenen Asylverfahren ein geänderter Sachverhalt abzuleiten, der eine ergänzende bzw. neue Abwägung gem. Art. 8 EMRK erforderlich mache.

In Anbetracht des mehr als 3 Jahre und 4 Monate währenden Aufenthaltes im Bundesgebiet sowie der Tatsache, dass der BF am 23.01.2014 die Ehe mit einer serbischen Staatsbürgerin geschlossen habe und mit dieser und deren beiden Kindern in einem gemeinsamen Haushalt lebe, der BF selbständig mit seinem Geschäftspartner einen Kebab-Stand betreibe, am 27.03.2014 die A1-Deutschprüfung bestanden habe und soziale Kontakte pflege, sei dem BF eine diesen Umständen entsprechende Integration zuzugestehen und werde erheblich in dessen Privat- und Familienleben eingegriffen.

Das Gewicht der Integration des BF werde jedoch erheblich dadurch gemindert, dass dieser während des Asylverfahrens nur temporär zum Aufenthalt in Österreich berechtigt gewesen sei und habe sich der Asylantrag als unberechtigt erwiesen und habe der BF sein Privat- und Familienlebe zu einem Zeitpunkt eingegangen, in dem er sich dieses unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst gewesen sei.

Auch sei der Asylantrag bereits am 06.09.2011 erstinstanzlich negativ entschieden worden, was ein eindeutiges Indiz darstelle, dass der weitere Aufenthalt temporär begrenzt sein könne.

Auch die Familienbande seien vor dem Hintergrund des unsicheren Aufenthaltes eingegangen worden und mussten sowohl dem BF als auch seiner nunmehrigen Ehefrau der unsichere gemeinsame Verbleib in Österreich bewusst gewesen sein; ferner sei die Ehe selbst erst nach rechtskräftigem negativen Abschluss des Asylverfahrens geschlossen worden, was das Familienleben in erheblichem Ausmaß relativiere; in einem wurde auf die einschlägige Judikatur des EGMR und des VwGH verwiesen. Der Kontakt zur Ehefrau könne ferner auch vom Ausland her mittels Telefon oder Email erhalten werden und könne der BF unter Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen einen aufenthaltsrechtlichen Titel für Österreich erwirken und vermöge auch die Tatsache, dass der BF mit der Gattin und deren Kindern im gemeinsamen Haushalt lebe, sein Interesse an einem Verbleib in Österreich nicht maßgeblich zu stärken.

Der selbständigen Tätigkeit des BF und der dadurch erlangten beruflichen Integration des BF sei zwar Gewicht zuzumessen, doch habe dieser bereits bei Aufnahme dieser Erwerbstätigkeit gewusst, dass sein Aufenthalt an das Abwarten der Entscheidung seines Asylantrages geknüpft gewesen sei.

Auch der Abschluss der A1-Sprachprüfung Deutsch zeuge zwar von einer gewissen sozialen Integration, doch relativiere sich dieser Umstand auch dahingehend, dass der BF diese Fortbildung in einem Zeitraum geschaffen habe, in dem sein Aufenthalt bereits illegal gewesen sei, da das Asylverfahren bereits rechtskräftig negativ abgeschlossen gewesen sei.

Der BF sei im Alter von 28 Jahren in das Bundesgebiet eingereist und habe den überwiegenden Teil seine Lebens in seinem Heimatland verbracht, wo zahlreiche Verwandte des BF leben würden mit denen er 1-2mal wöchentlich telefoniere, habe dort die Schulausbildung genossen und sei in der Landwirtschaft tätig gewesen, weshalb davon ausgegangen werden könne, dass der BF über ein soziales Netzwerk im Herkunftsstaat verfüge und dort im Rückkehrfall nicht isoliert leben müsse.

Bei Gesamtbetrachtung sei der Integration des BF während seines Aufenthaltes in Österreich zwar Gewicht beizumessen und die Umstände für den BF zu berücksichtigen, doch seien diese in ihrem Gewicht angesichts des unsicheren Aufenthaltsstatus des BF als gemindert anzusehen.

Ein Organisationsverschulden des Staates sei bei vorliegender Sachlage zudem nicht erkennbar.

Der BF halte sich seit 04.08.2013, sohin seit mehr als einem Jahr illegal in Österreich auf. Das BFA verwies unter Zitat der entsprechenden höchstgerichtliche Judikatur des VwGH darauf, dass bereits ein mehrmonatiger unrechtmäßiger Aufenthalt in Österreich die öffentliche Ordnung in hohem Maße gefährde und stelle die Übertretung fremdenpolizeilicher Vorschriften einen gravierenden Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung dar.

Die aufenthaltsbeendende Maßnahme sei in solchen Fällen erforderlich, um jenen Zustand herzustellen, der bestünde, wenn sich der Fremde gesetzestreu verhalten hätte.

Das dem BF vorwerfbare Fehlverhalten überwiege im Verhältnis zu der von ihm geltend gemachten Integration und seien weder aus dem Akt noch aus dem Vorbringen des BF besondere Umstände ersichtlich, die eine Verfahrensbeendigung zu Gunsten des BF begründen würden und überwiegen die öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen die privaten und familiären Interessen des BF an einem Verbleib in Österreich.

Gem. § 52 Abs. 3 FPG sei diese Entscheidung mit einer Rückkehrentscheidung zu verbinden, wenn der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gem. §§ 55-57 abgewiesen werden.

Gem. § 52 Abs. 9 FPG habe das Bundesamt mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gem. § 46 FPG in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig sei, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

Gegen den BF werde mit gegenständlichem Bescheid eine Rückkehrentscheidung erlassen. Die Abschiebung Fremder in einen Staat sei gem. § 50 Abs. 1 unzulässig, wenn dadurch Art. 2 oder 3 EMRK oder das Protokoll Nr. 6 oder 13 zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die Abschaffung der Todesstrafe verletzt würde oder für den BF als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre.

Im Fall des BF sei nicht davon auszugehen, dass ihm im Falle der Abschiebung eine reale Gefahr einer solchen Menschenrechtsverletzung drohe.

Gem. § 50 Abs. 2 FPG wäre eine Abschiebung auch dann unzulässig, wenn dem Fremden die Flüchtlingseigenschaft zukommen sollte. Der BF habe einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt, welcher mit 04.08.2013 in zweiter Instanz rechtskräftig abgewiesen worden sei.

§ 50 Abs. 3 FPG normiere schließlich die Unzulässigkeit der Abschiebung für den Fall, dass der Abschiebung die Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den EGMR entgegenstehe. Eine solche Empfehlung existiere für Pakistan nicht.

Es sei somit auszusprechen, dass im Falle der Durchsetzbarkeit der Rückkehrentscheidung sowie bei Vorliegen der in § 46 Abs. 1 Z 1 - 4 FPG genannten Voraussetzungen die Abschiebung des BF nach Pakistan zulässig sei.

Letztlich wurde ausgeführt, dass die Frist für die freiwillige Ausreise 14 Tage ab Rechtskraft des Bescheides betrage, sofern nicht im Rahmen einer vom Bundesamt vorzunehmenden Abwägung festgestellt werde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen habe, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen würden.

Solche Gründe hätten im Fall des BF nicht festgestellt werden können.

19. Gegen diesen Bescheid richtet sich die fristgerechte Beschwerde vom 29.12.2014. Hinsichtlich des genauen Inhaltes der Beschwerde wird auf den Akteninhalt (VwGH 16. 12. 1999, 99/20/0524) verwiesen.

Der Bescheid wurde vollinhaltlich angefochten und zusammengefasst gerügt, dass die rechtliche Beurteilung nach § 55 AsylG und die Interessensabwägung nach Art. 8 EMRK nicht dem Gesetz entspräche, da die belangte Behörde davon ausgehe, dass jegliche Integration des BF durch dessen illegalen Aufenthalt in einem Maß relativiert werde, dass damit alle beurteilungsrelevanten Aspekte eine entscheidende Minderung ihres rechtlichen Gewichtes erfahren und habe die Behörde die für die Interessensabwägung und rechtliche Beurteilung relevanten Sachverhaltselemente und Tatsachen nicht näher untersucht und sei insbesonders jegliche Prüfung der Intensität der familiären Beziehungen des BF zu seiner Ehefrau und den Stiefkindern unterblieben und sei auch das Ausmaß der beruflichen Integration durch die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht näher geprüft worden.

Im gegenständlichen Fall gehe es um den Dispens von der Formalbestimmung des § 21 Abs.1 NAG, wonach Anträge auf Erteilung von Aufenthaltstiteln vor der Einreise vom Inland (Anm.: gemeint wohl Ausland) aus zu stellen seien, wobei die Aufenthaltsbehörde in Ausnahmefällen die Möglichkeit habe, diese Bestimmung zu dispensieren (§ 21 Abs. 8 NAG).

Ferner sei nicht geprüft worden, in welchem Ausmaß in das Privat- und Familienleben des BF eingegriffen werden würde, wenn dieser tatsächlich nach Pakistan ausreisen müsste.

Die erlassene Rückkehrentscheidung der Behörde würde jeglichem Antrag auf Erlangung eines Aufenthaltstitels gem. § 46 NAG aufgrund der absoluten Versagungsnorm des § 11 Abs. 1 Z 1 NAG entgegenstehen, sodass der BF auch keine Möglichkeit mehr hätte, vom Ausland aus im Wege einer Antragstellung nach § 46 Abs. 1 Z2 lit a NAG die Erlaubnis erhalten, nach Österreich einzureisen und hier bleiben zu dürfen, also eine reguläre Familienzusammenführung genehmigt zu erhalten und erweise sich dieser Umstand als unverhältnismäßig. Es sei unverhältnismäßig, den BF für die gegenständliche Antragstellung mit einem Rückkehrverbot zu "bestrafen". Der BF müsse die gegen ihn erlassene Rückkehrentscheidung bei einer Antragstellung nach § 46 NAG bei der österreichischen Vertretungsbehörde in Pakistan gegen sich gelten lassen und sei diesem die Verpflichtung zur Ausreise ohne Möglichkeit einer Rückkehr nach Österreich und einer Wiedervereinigung mit seiner Familie auferlegt.

Es wäre zu ermitteln und festzustellen gewesen, welche Möglichkeiten der BF zur Wiedervereinigung mit seiner Familie habe und würden auch Stiefkinder als Mitglieder der Kernfamilie gelten (§ 2 Abs. 1 Z9 NAG). Dies sei für die Beurteilung der Intensität der Verweigerung eines Aufenthaltstitels wichtig.

Sodann wäre zu prüfen gewesen, ob der BF im Falle einer fingierten Auslandsantragstellung die Möglichkeit hätte, einen Aufenthaltstitel gem. § 46 Abs. 1 Z 2 lit. A NAG zu erlangen, da, wenn der BF alle Voraussetzungen - abgesehen von der Auslandsantragstellung - erfülle, die Erteilung einer Aufenthaltsberchtigung gem. § 55 AsylG nichts anderes wäre, als eine Dispensierung von der Bestimmung des § 21 Abs. 1 AsylG (Anm.: gemeint wohl NAG), die bei einer derartigen Sachverhaltskonstellation rein formeller Natur wäre.

Die gleichen Überlegungen müssten im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung gem. Art. 8 Abs. 2 EMRK angestellt werden.

Es erscheine unverhältnismäßig, einem Drittstaatsangehörigen, der alle sonstigen Voraussetzungen für die Erlangung eines Aufenthaltstitels nach § 46 NAG, erfülle durch eine Ablehnungsentscheidung, welche mit einer Rückkehrentscheidung verbunden sei, für immer von den Angehörigen seiner Kernfamilie zu trennen und ihm jegliche Rückkehrmöglichkeit nach Österreich zu ermöglichen (Anm.: gemeint wohl: zu nehmen).

Die seitens des BF gesetzten integrationsbegründenden Faktoren würden nicht durch die Tatsache seines unerlaubten Aufenthaltes in einem Ausmaß abgewertet, dass darauf im Rahmen der Interessensabwägung nicht doch zugunsten des BF und seiner Familienangehörigen Bedacht zu nehmen wäre.

Der BF führe mit seiner Ehefrau seit 26.09.2011 ein gemeinsames, zunächst außereheliches Familienleben im gemeinsamen Haushalt und sei die Beziehung zwischen den Partner besonders innig und habe die Beziehung bereits während des laufenden Asylverfahrens bestanden.

Auch sei die Beziehung des BF zu seinen Stiefkindern sehr wesentlich und bestehe diesbezüglich ein gemeinsames Familienleben. Gem. der Rechtsprechung des EGMR und der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Z 9 NAG gehören auch Stiefkinder zur Kernfamilie und seien damit Familienangehörige und habe der BF die Vaterrolle für die Stiefkinder übernommen.

Der BF erhalte sich seit Mitte 2013 aus den Einkünften seines Gewerbebetriebes selbst und habe seit langem keine Zuwendungen aus der öffentlichen Hand empfangen und wäre auch das Gesamtfamilieneinkommen in die Prüfung der rechtlichen Beurteilung einzubeziehen gewesen, da sich die Selbsterhaltungsfähigkeit des BF auch aus Zuwendungen seiner Ehefrau ergeben könne.

Es sei ferner keine Prüfung der sozio-ökonomischen Lage des BF im Rückkehrfall nach Pakistan durchgeführt worden, dies wäre jedoch notwendig gewesen, da diese und die allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse in Pakistan sehr ungünstig seien und hätte auch eine ausgeprägte Armutssituation in die der BF im Rückkehrfall geraten würde, mitberücksichtigt werden müssen.

Auch vermisse der BF eine objektive Vorgehensweise der Verwaltungsbehörde und seien dem Rechtsvertreter mehrere Fälle bekannt, in denen nach fünfjährigem Aufenthalt wegen beruflicher Selbsterhaltungsfähigkeit derartige Aufenthaltstitel erteilt worden seien.

Beim BF liege zwar ein kürzerer Aufenthalt vor, doch seien in seinem Fall besonders gewichtige Tatsachen in Anschlag zu bringen.

Ferner habe die Verwaltungsbehörde die ihr obliegende Begründungspflicht gravierend missachtet.

Es werde weder der Gang des Verfahrens noch der Inhalt der eingebrachten Schriftsätze wiedergegeben.

Auch sei der entscheidungsrelevante Sachverhalt nicht ausreichend festgestellt worden und enthalte die Bescheidbegründung ausschließlich Feststellungen zur allgemeinen Lage im Herkunftsland des BF sowie Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung, was einen besonders gravierenden Begründungsmangel darstelle.

Auch habe die Verwaltungsbehörde das Antragsvorbringen und die vorgelegten Urkunden bei seiner Entscheidung völlig ausgeblendet und ignoriert und sei damit das Mitwirkungsrecht des BF, sich am Verfahren zu beteiligen, missachtet worden.

Der BF sei einmal am 10.12.2014 einvernommen worden und sei die Ladung am 01.12.2014 an den Rechtsvertreter ergangen und habe der entscheidende Beamte erklärt, es gehe darum, sich einen persönlichen Eindruck vom BF zu verschaffen.

In der Bescheidbegründung finde sich jedoch nicht einmal das Einvernahmeprotokoll und sei bei der Entscheidungsfindung in keiner Weise auf das Einvernahmeergebnis eingegangen worden, womit wesentliche Verfahrens- und Ermittlungsergebnisse bei der Bescheiderlassung außer Acht gelassen worden seien.

Auch wäre die Behörde verpflichtet gewesen, dem Rechtsvertreter vor Erlassung des Bescheides die Möglichkeit einzuräumen, Parteiengehör auszuüben. Dem Vertreter wären die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sowie die Absicht der Bescheiderlassung zur Kenntnis zu bringen gewesen; auch die länderkundlichen Feststellungen zu Pakistan seien nicht dem Parteiengehör unterworfen worden.

Unter Wiederholung des bisherigen Vorbringens in der Beschwerde wurde darauf verwiesen, dass dies bei Wahrung des Parteiengehörs bereits vor dem BFA vorgebracht worden wäre.

Die Verfahrensfehler des BFA seien derart schwerwiegend, dass sie zu einer Kassation des Bescheides führen müssten.

Dem BFA sei das Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit vorzuwerfen und leide der Bescheid an zentralen Begründungsmängeln und enthalte dieser keine Feststellungen und keine Wiedergabe der Ermittlungsergebnisse und werde auf das Antragsvorbringen nicht eingegangen und sei das Recht auf Parteiengehör missachtet worden.

20. Die gegenständliche Beschwerde samt Verwaltungsakt des BFA langte am 05.01.2015 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

21. Hinsichtlich des Verfahrensganges und des Parteivorbringens im Detail wird auf den Akteninhalt verwiesen.

22. Beweis wurde erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des BFA unter zentraler Zugrundelegung der niederschriftlichen Angaben des Beschwerdeführers, des Bescheidinhaltes sowie des Inhaltes der gegen den Bescheid des BFA erhobenen Beschwerde und durch die Durchführung der hg. mündlichen Verhandlung am 13.04.2015.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu A)

1. Verfahrensbestimmungen

1.1. Zuständigkeit, Entscheidung durch den Einzelrichter

Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt.

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 des Bundesgesetzes, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden (BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG), BGBl I 87/2012 idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl I 10/2013 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

1.2. Anzuwendendes Verfahrensrecht

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I 33/2013 idF BGBl I 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

1.3. Zurückverweisung gem. § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG

1.3.1. § 28 VwGVG lautet:

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheids und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 2 2. Satz VwGVG (vgl. VwGH 19.11.2009, 2008/07/0167: "Tatsachenbereich") (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) § 28 Anm. 11).

1.3.2. Bisherige Judikatur zu § 66 Abs. 2 AVG

Bis zum 31.12.2013 war es dem Asylgerichtshof und davor dem Unabhängigen Bundesasylsenat gemäß § 66 Abs. 2 AVG möglich, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesasylamt zurückzuverweisen, wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft war, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erschien. Abs. 3 leg. cit. legte fest, dass der Asylgerichtshof die mündliche Verhandlung und unmittelbarer Beweisaufnahme auch selbst durchführen konnte, wenn hiermit eine Ersparnis an Zeit und Kosten verbunden war.

Diesbezüglich hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnissen vom 21.11.2002, 2002/20/0315 und 2000/20/0084, grundsätzliche Ausführungen zur Anwendbarkeit des § 66 Abs. 2 AVG im Asylverfahren im Allgemeinen und durch den Unabhängigen Bundesasylsenat im Besonderen getätigt. Dabei hat er im letztgenannten Erkenntnis insbesondere ausgeführt, dass bei der Abwägung der für und gegen eine Entscheidung gemäß § 66 Abs. 2 AVG sprechenden Gesichtspunkte auch berücksichtigt werden muss, dass das Asylverfahren nicht nur möglichst kurz sein soll. Der Gesetzgeber hat zur Sicherung der Qualität des Asylverfahrens einen Instanzenzug vorgesehen, der zum Unabhängigen Bundesasylsenat und somit zu einer gerichtsähnlichen, unparteilichen und unabhängigen Instanz als besonderem Garanten eines fairen Asylverfahrens führt. Es kommt dem Unabhängigen Bundesasylsenat in dieser Funktion schon nach der Verfassung die Rolle einer "obersten Berufungsbehörde" (Art. 129c Abs. 1 B-VG) zu. Diese wird aber ausgehöhlt und die Einräumung eines Instanzenzuges zur bloßen Formsache degradiert, wenn sich das Asylverfahren einem eininstanzlichen Verfahren vor der Berufungsbehörde nähert, weil es das Bundesasylamt ablehnt, auf das Vorbringen sachgerecht einzugehen und brauchbare Ermittlungsergebnisse in Bezug auf die Verhältnisse im Herkunftsstaat in das Verfahren einzuführen.

Im bereits zitierten Erkenntnis vom 21.11.2002, 2000/20/0084, sowie im Erkenntnis vom 22.12.2002, 2000/20/0236, weist der Verwaltungsgerichtshof darauf hin, dass - auch bei Bedachtnahme auf die mögliche Verlängerung des Gesamtverfahrens - eine ernsthaft Prüfung des Antrages nicht erst bei der "obersten Berufungsbehörde" beginnen und zugleich bei derselben Behörde enden solle. Ein Vorgehen gemäß § 66 Abs. 2 AVG ermöglicht es daher, dem Abbau einer echten Zweiinstanzlichkeit des Verfahrens und der Aushöhlung der Funktion des unabhängigen Bundesasylsenates als Kontrollinstanz entgegenzuwirken.

Obwohl gem. § 17 iVm § 58 VwGVG seit 01.01.2014 der § 66 Abs. 2 AVG in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht mehr anzuwenden ist und gem. § 58 VwGVG stattdessen § 28 Abs. 3 VwGVG mit genanntem Datum in Kraft trat, womit das Erfordernis des § 66 Abs. 2 leg.cit, wonach die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, weggefallen ist, und sich die Regelungsgehalte beider Normen somit nicht gänzlich decken, findet die einschlägige höchstgerichtliche Judikatur zu § 66 Abs. 2 AVG grundsätzlich weiterhin Anwendung.

Es gibt aus Sicht der erkennenden Richterin keinen Grund zu der Annahme, dass diese Judikatur nicht auf § 28 Abs. 3 VwGVG anwendbar wäre. Zunächst bildet Abs. 2 leg. cit. die Voraussetzungen von § 66 Abs. 2 und Abs. 3 AVG ab und schränkt diese sogar dahingehend ein, dass die Unvermeidlichkeit einer Verhandlung als notwendige Voraussetzung für die Anwendbarkeit weggefallen ist.

Es ist daher weiter von der, auf dem Erkenntnis vom 21.11.2002, 2002/20/0315 basierenden, ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auszugehen, wonach eine ernsthafte rechtskonforme Prüfung eines Antrages nicht erst in der zweiten Instanz zu erfolgen hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, mit der Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auseinandergesetzt und darin folgende Grundsätze herausgearbeitet:

Die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht komme nach dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Z 1 VwGVG nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht. Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.

Der Verfassungsgesetzgeber habe sich bei Erlassung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I 51, davon leiten lassen, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben, weshalb ein prinzipieller Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte anzunehmen ist.

Angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems stelle die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis stehe diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).

Der Verwaltungsgerichtshof hat nun zusammengefasst in verschiedenen Erkenntnissen betont, dass eine umfangreiche, detaillierte Erhebung des asylrechtlich relevanten Sachverhaltes durch die Behörde erster Instanz durchzuführen ist.

2. Zur Anwendung des § 28 Abs. 3 VwGVG im gegenständlichen Fall:

2.1. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 12.12.2014, Zl: 810969108+14546887 hat das Bundesamt diesen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Artikel 8 EMRK vom 09.04.2014 gem. § 55 AsylG abgewiesen. Gemäß § 10 Abs. 3 AsylG iVm § 9 BFA-VG wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 3 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass dessen Abschiebung nach Pakistan gemäß § 46 FPG zulässig sei. Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG betrage die Frist für die freiwillige Ausreise zwei Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung.

2.2. Gemäß § 58 Abs.1 Z 5. AsylG hat das Bundesamt die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 von Amts wegen zu prüfen, wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.

Gemäß Abs. 3 leg. cit. hat das Bundesamt über das Ergebnis der von Amts wegen erfolgten Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

Der mit "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" betitelte § 57 AsylG 2005 lautet wie folgt:

"§ 57. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine Aufenthaltsberechtigung besonederer Schutz zu erteilen:

wenn der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Abs. 1a FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige stellt eine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit der Republik Österreich dar oder wurde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht,

zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen, insbesondere an Zeugen oder Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel oder

wenn der Drittstaatsangehörige, der im Bundesgebiet nicht rechtmäßig aufhältig oder nicht niedergelassen ist, Opfer von Gewalt wurde, eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO, RGBl. Nr. 79/1896, erlassen wurde oder erlassen hätte werden können und der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, dass die Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

(2) Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 Z 2 und 3 hat das Bundesamt vor der Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" eine begründete Stellungnahme der zuständigen Landespolizeidirektion einzuholen. Bis zum Einlangen dieser Stellungnahme bei der Behörde ist der Ablauf der Fristen gemäß Abs. 3 und § 73 AVG gehemmt.

(3) Ein Antrag gemäß Abs. 1 Z 2 ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein Strafverfahren nicht begonnen wurde oder zivilrechtliche Ansprüche nicht geltend gemacht wurden. Die Behörde hat binnen sechs Wochen über den Antrag zu entscheiden.

(4) Ein Antrag gemäß Abs. 1 Z 3 ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO nicht vorliegt oder nicht erlassen hätte werden können."

Wird einem Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt, von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt, so ist gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 diese Entscheidung mit einer Rückkehrentscheidung gemäß dem 8. Hauptstück des FPG zu verbinden.

Der Entscheidung über die Erlassung einer Rückkehrentscheidung muss daher eine von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsyG 2005 vorausgehen.

Das Bundesamt hat sodann gemäß § 58 Abs. 3 AsylG 2005 über das Ergebnis der von Amts wegen erfolgten Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen (vgl. auch die ErläutRV BGBl 2012/87, wonach dies gesondert im Spruch der Entscheidung zu erfolgen hat, unabhängig davon, ob die Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 oder 57 positiv oder negativ verlaufen ist).

Im vorliegenden Fall steht fest, dass sich der BF zum Zeitpunkt der bekämpften Entscheidung unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und auch nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.

Die belangte Behörde hat jedoch im angefochtenen Bescheid entgegen ihrer oben dargelegten gesetzlichen Verpflichtung keine Sachverhaltsfeststellung und keine daran anschließende rechtliche Würdigung hinsichtlich der von Amts wegen zu prüfenden Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG 2005 vorgenommen und nicht über das Ergebnis der Prüfung im Bescheid abgesprochen.

Die belangte Behörde hat daher insoweit notwendige Ermittlungen unterlassen.

Dem Bundesverwaltungsgericht ist es im übrigen verwehrt, im vorliegenden Fall über § 57 AsylG abzusprechen, da dieses nicht über mehr absprechen darf, als Gegenstand der Entscheidung der unteren Instanz war (VwGH 28.04.1987, 86/07/0043; 31.05.1990, 89/09/0143; 19.05.2004, 2003/18/0081), sodass im gegenständlichen Verfahren vorerst ein Abspruch des BFA über § 57 AsylG notwenig ist.

2.3. Aus den dargelegten Gründen war daher der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Zu B)

Zum Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Behebung und Zurückverweisung eines angefochtenen Bescheides gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG wegen Ermittlungsmängel folgt - wie bereits oben ausgeführt - konzeptionell im Wesentlichen der Bestimmung des § 66 Abs. Abs. 2 AVG (bzw. des § 41 Abs. 3 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 87/2012). Die zu diesen Bestimmungen ergangene Judikatur ist ausführlich und auf den hier in Betracht kommenden § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG infolge seiner konzeptionellen Ausgestaltung anwendbar (vergl. z.B. 17.10.2006, Zl 2005/20/0459 und grundsätzlich zur Anwendbarkeit des § 66 Abs. 2 AVG in Asylverfahren VwGH 21.11.2002, Zln. 2002/20/0315, 2000/20/0084 und insbesondere VwGH vom 21.06.2010, Zl. 2008/19/0379, wo der VwGH ausdrücklich einen Vergleich zwischen den beiden Normen § 66 Abs. 2 AVG und § 41 Abs. 3 ASylG 2005 - Fassung vor dem 01.01.2014 - zieht).