BVwG L504 2005572-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.05.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L504.2005572.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. R. Engel als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX vertreten durch CzeplPartner, Steuer- und UnternehmensberatungsGmbHCo KG, gegen den Bescheid der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Oberösterreich, vom 17.09.2012, VSNR 1108 09 04 79 / 41, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Z 4 Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz (GSVG) als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit im Einleitungssatz des Spruches angeführten Bescheid vom 17.09.2012 stellte die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Oberösterreich (SVA) fest, dass XXXX(im Folgenden auch kurz bezeichnet als bP [beschwerdeführende Partei]) auf Grund der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG unterliege.

Die SVA stützte sich dabei auf folgende Rechtsgrundlagen: § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG iVm §§ 6 Abs. 4 Z 1 und 7 Abs. 4 Z 1 GSVG, § 4 Abs. 1 Z 6 GSVG, § 276 Abs. 4 GSVG in der im Jahr 2011 geltenden Fassung.

Mit undatierten, bei der SVA am 20.07.2012 eingegangenen Schreiben, habe die bP die bescheidmäßige Feststellung der Pflichtversicherung nach dem GSVG für den Zeitraum 01.01.2011 bis 31.12.2011 hinsichtlich Ihrer Stellung als Kommanditistin der Firma "XXXX KG" (im Folgenden auch kurz bezeichnet als BKG) beantragt.

Laut Auskunft des Firmenbuches vom 06.07.2012 im Zeitraum vom 06.04.2010 (Einlangedatum des Antrages auf Eintragung als Kommanditist der Firma im Firmenbuch) sei die bP bis laufend als Kommanditistin der BKG (FN 344333y) sowie Frau XXXX als weitere Kommanditistin und Herr Dl (FH) XXXX als Komplementär in dieser Firma eingetragen.

Laut Firmenbuchauszug werde der bP vom Gewinn dieser Firma im Jahr 2011 ein Anteil in Höhe von 33,3 %, der anderen Kommanditistin ein Anteil in Höhe von 33,3% und dem Komplementär ein Anteil in Höhe von 33,3 % zugewiesen.

Aus dem vorliegenden Gesellschaftsvertrag der BKG vom 08.03.2010 ist u. a. ersichtlich:

laut § 4 des gegenständlichen Gesellschaftsvertrages ist Gegenstand des Unternehmens die Entwicklung und der Vertrieb von "XXXX" sowie alle Tätigkeiten, die diesem Unternehmenszweck dienlich erscheinen.

laut § 9 des gegenständlichen Gesellschaftsvertrages leistet der Komplementär eine Einlage in Höhe von EUR 7.000,00 und erhält aufgrund seiner Einlage eine Beteiligung von 1/3 des Gesellschaftsvermögens.

laut § 9 des gegenständlichen Gesellschaftsvertrages leisten die Kommanditisten eine Einlage in Höhe von je EUR 7.000,00 und erhalten aufgrund dieser Einlagen eine Beteiligung von 1/3 des Gesellschaftsvermögens.

laut § 10 des gegenständlichen Gesellschaftsvertrages wird der Gewinn/Verlust entsprechend der Vermögensbeteiligung aufgeteilt.

laut § 11 des gegenständlichen Gesellschaftsvertrages ist der Geschäftsführer verpflichtet, vor dem Abschluss von Rechtsgeschäften, die einen Wert von EUR 3.000,00 überschreiten, die Genehmigung der Gesellschafter einzuholen. Eine derartige Genehmigung kann nur durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss erfolgen.

laut § 13 des gegenständlichen Gesellschaftsvertrages werden Beschlüsse der Gesellschafter mit einfacher Stimmenmehrheit, berechnet nach Köpfen, gefasst, wobei jedem Gesellschafter 1 Stimme zukommt. Gesellschafterbeschlüsse, die die Genehmigung von Rechtsgeschäften der Geschäftsführung betreffen, die einen Wert von EUR 3.000,00 überschreiten, bedürfen der Einstimmigkeit.

Im Einkommensteuerbescheid 2011 vom 29.03.2012 die bP betreffend (eingelangt bei der SVA am 29.05.2012) seien Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von EUR 12.081,34 ausgewiesen bzw. durch das zuständige Finanzamt festgestellt worden. Aktenkundig sei, dass diese Einkünfte als Kommanditist der BKG erzielt wurden.

Die bP habe mit der Versicherungserklärung vom 02.07.2012 (eingelangt bei der SVA am 04.07.2012) bekanntgegeben, dass sie für die BKG sowohl als Kapital-, als auch Know-how-Geber fungiere.

Laut Internet-Auftritt der BKG (XXXX) habe die bP für diese auch die Software (SW) Beratung übernehmen.

Laut Mitteilung des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger sei die bP jedenfalls im Zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 auch der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterlegen. Im Zusammenhang mit den oben angeführten Einkünften aus Gewerbebetrieb scheint laut Mitteilung des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger im Zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 keine Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung nach dem ASVG oder einem anderen Bundesgesetz auf und wurde auch nicht behauptet.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG unterliegen selbständig erwerbstätige Personen, die aufgrund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte aus selbständiger Arbeit (§ 22 Z. 1 bis 3 und 5 EStG 1988) und/oder aus Gewerbebetrieb (§ 23 EStG 1988) erzielen, der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung. Solange ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid oder ein sonstiger maßgeblicher Einkommensnachweis nicht vorliegt, ist die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erklärt, dass seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach dem GSVG unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die in Betracht kommende Versicherungsgrenze übersteigen werden (§ 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG).

Von der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung sind die Personen im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG ausgenommen, wenn sie im betreffenden Kalenderjahr neben diesen Erwerbstätigkeiten auch sonstige Erwerbstätigkeiten ausüben bzw. eine Pension oder sonstige Geldleistungen aus der gesetzlichen Kranken- oder Arbeitslosenversicherung beziehen und die Beitragsgrundlage (§ 25 GSVG = Einkünfte laut Einkommensteuerbescheid zuzüglich der in diesem Kalenderjahr vorgeschriebenen Sozialversicherungsbeiträgen) im betreffenden Kalenderjahr aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach dem GSVG unterliegenden Tätigkeiten nicht den oben angeführten Betrag übersteigt; dies gilt nicht für Personen, die eine Erklärung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 zweiter Satz abgegeben haben (§ 4 Abs. 1 Z. 6 GSVG).

Die Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung beginnt mit dem Tag der Aufnahme der betrieblichen Tätigkeit; hat jedoch der Versicherte die Meldung nicht innerhalb der Frist gemäß § 18 GSVG erstattet, mit Beginn des Kalenderjahres, in dem die Beitragsgrundlage die Grenzen des § 25 Abs. 4 Z. 2 GSVG übersteigt (Werte siehe oben), es sei denn, der Versicherte macht glaubhaft, dass er die betriebliche Tätigkeit zu einem späteren Zeitpunkt begonnen hat (§ 6 Abs. 4 Z. 1 GSVG). Die Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung endet mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem der Versicherte erklärt, dass seine Einkünfte entgegen der Erklärung im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 4 zweiter Satz die in Betracht kommende Versicherungsgrenze (§ 4 Abs. 1 Z. 5 bzw. 6 GSVG) nicht übersteigen werden (§ 7 Abs. 4 Z. 3 GSVG).

Zur Versicherungspflicht von Kommanditisten ist in den Materialien zur 23. GSVG Novelle (1235 BLg. NR.20 GP; BGBl 139/1998) folgendes (auszugsweise) ausgeführt;

Zu den Z 2 und 121 2 Abs. 1 Z 4 sowie S 276 Abs. 4 und 5 GSVG):

Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG in der bisherigen Fassung unterliegt die Tätigkeit eines Kommanditisten generell nicht der Sozialversicherungspfiicht. Diese Ausnahme geht aber zu weit, weil sie zu Unrecht von der Prämisse ausgeht, dass der Kommanditist immer nur sein Kapitalvermögen in die Gesellschaft einbringt. Eine Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag, wonach der Kommanditist Dienstleistungen für die Gesellschaft erbringt und/oder die Unternehmerfunktion ganz oder teilweise ausübt, ist aber ohne weiteres zulässig. Es besteht die Möglichkeit, dass in der Praxis versucht werden könnte, durch Gründung von derartigen "atypischen" Kommanditgesellschaften (KG) und Kommandit-Erwerbsgesellschaften (KEG) die Sozialversicherungspflicht zu umgehen. Dies widerspricht aber dem Konzept der fairen Einbeziehung aller Erwerbseinkommen in die Sozialversicherung. Es ist zudem kein sachlicher Grund ersichtlich, warum nur Kommanditisteneinkünfte auch dann sozialversicherungsfrei sind, wenn der Kommanditist in gleicher Weise mitunternehmerisch tätig wird wie ein sonstiger Gesellschafter.

Die Streichung von § 2 Abs. 1 Z 4 zweiter Satz GSVG bedeutet aber nicht, dass Kommanditisten in jedem Fall der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Vielmehr hat eine genaue Prüfung im Einzelfall zu erfolgen. Insbesondere ist nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG zu prüfen, ob der Kommanditist eine "selbständig erwerbstätige Person" ist und ob er auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des EStG 1988 erzielt.

Etwas anders ist die Situation bei den Kommanditisten einer KG oder KEG, deren persönliche Haftung nach § 161 HGB auf den im Firmenbuch eingetragenen Haftungsbetrag beschränkt ist. Sie sind nur bei außerordentlichen Geschäftsführungsmaßnahmen in die Geschäftsführung eingebunden und von der Vertretung der Gesellschaft nach außen sogar zwingend ausgeschlossen. Bei den Kommanditisten stehen daher idR die vermögensmäßige Beteiligung und die Kapitalverzinsung im Vordergrund. Ihre Mitspracherechte gehen im Wesentlichen nicht über die der Gesellschafter von Kapitalgesellschaften hinaus. Für das Regelmodell der KG (KEG) soll eine Sozialversicherungspflicht nicht bestehen, weil auch nicht mehr von einer Erwerbstätigkeit gesprochen werden kann (vgl. auch VwGH vom 9.3.1983, 81/14/0044 zum Begriff "Erwerbstätigkeit" in § 103 EStG 1988; zum selben Begriff in §37 Abs. 5 EStG; Quantschnigg/Bruckner, Die Halbsatzbegünstigung nach dem StruktAnpG 1996, ÖStZ 1997, 162). Bringt der Kommanditist jedoch Dienstleistungen in die Gesellschaft ein, übernimmt er typische unternehmerische Aufgaben (zB Geschäftsführungsbefugnisse) oder (und) trägt er ein Unternehmerrisiko, das über seine Haftungseinlage hinausgeht (zB Pflicht zur Verlustabdeckung im Innenverhältnis), liegt eine Erwerbstätigkeit vor, die nach den Kriterien des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG (bei Dienstleistungen gegebenenfalls nach § 4 Abs. 2 oder § 4 Abs. 4 ASVG) die Sozialversicherungspflicht nach sich zieht.

Die Aufhebung der Ausnahme der Kommanditisten von der Pflichtversicherung soll mit 1.1.2000 in Kraft treten, es sollen aber nur Gesellschaftsverhältnisse berücksichtigt werden, die nach dem 30. Juni 1998 begründet wurden. Des Weiteren sollen, analog zur Regelung des ASRÄG 1997, in der Pensionsversicherung Ausnahmen von der Einbeziehung auf Grund des Lebensalters gelten.

Nach Lehre und Rechtsprechung knüpfen sich die Kriterien der "Neuen Selbständigkeit" im § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG im Wesentlichen an drei Kriterien: (1) Selbständige Erwerbstätigkeit, (2) Erzielung von bestimmten Arten von Einkünften im Sinne des EStG 1988, (3) keine andere Pflichtversicherung für diese Tätigkeit, (4) keine Einkünfte als Kommanditist im Sinne des § 276 Abs. 4 und 5 GSVG; (1) Hinsichtlich der Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 23 EStG) ist festzustellen, dass diese als Kommanditist der Firma "XXXX KG" erzielt wurden.

Aus dem vorliegenden Gesellschaftsvertrag und der vorgenommenen Gewinnverteilung ist ersichtlich, dass der bP und der weiteren Kommanditistin im Jahr 2011 je 33,3 % des von der Firma erzielten Gewinnes zugewiesen wurde und der Komplementär für die Übernahme der vollen Haftung und der Geschäftsführung ebenfalls nur eine Gewinnzuweisung in Höhe von 33,3 % erhalten hat. Hinsichtlich dieser Gewinnverteilung ist festzustellen, dass der Gesellschafter mit dem vollen Haftungsrisiko bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, gegenüber einem nicht mittätigen weiteren Gesellschafter, einer derartigen Gewinnverteilung nicht zustimmen würde, sofern der nicht mittätige Gesellschafter keine essentiellen Leistungen für die Firma erbringen würde. Dies ergibt sich schon allein aus Ihrer eigenen Angabe, für die Firma BKG als Know-how-Geber zu fungieren, da die laufende Zurverfügungstellung von Know-how eine essentielle Dienstleistung an die KG ist und Sie darüber hinaus auf dem Internet-Auftritt der KG nicht nur als Kommanditist, sondern auch als Ansprechpartner für den Bereich Software-Beratung aufscheinen.

Hinsichtlich der gesellschaftsvertraglichen Regelung der BKG ist festzustellen, dass Rechtsgeschäfte der Geschäftsführung, die einen Wert von EUR 3.000,00 überschreiten, von den Kommanditisten durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss genehmigt werden müssen. Diesbezüglich ist festzustellen, dass gerade der Abschluss von Rechtsgeschäften mit einem Auftragswert von über EUR 3.000,00 Maßnahmen der gewöhnlichen Geschäftsführung betreffen. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass nicht nur vereinzelte oder selten vorkommende Rechtsgeschäfte ab einem Wert von EUR 3.000,00 der Zustimmung bedürfen, sondern bedarf es für alle Rechtsgeschäfte ab einem Wert von EUR 3.000,00 der Zustimmung der Kommanditisten. So übersteigt beispielsweise nahezu jeder Abschluss eines etwaigen Dienstvertrages die Wertgrenze von EUR 3.000,00 und bedarf daher der Zustimmung der Kommanditisten, wodurch von diesen wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung ausgeübt wird. Aufgrund dieser geringen Wertgrenze benötigt somit der Komplementär auch bei laufenden Geschäften die Zustimmung der Kommanditisten zur Vornahme eines derartigen Geschäftes. Durch das Erfordernis der Zustimmung wurde ihnen jedenfalls ein unternehmerisches Mitspracherecht eingeräumt, das einer selbständigen Erwerbstätigkeit gleichkommt (VwGH zu 2006/08/0173 vom 23.01.2008), da es sich dabei um Aufgaben und Maßnahmen der ordentlichen Geschäftsführung handelt.

Unter Berücksichtigung der vereinbarten Gewinnverteilung und der auch tatsächlich erfolgten Gewinnzuweisung (33,3 %) sowie der Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschäftsführung hinsichtlich Zustimmung zu Rechtsgeschäften mit einem Wert über EUR 3.000,00, Einbringung von Know-how in die KG und Mittätigkeit als Software-Berater ist für die SVA zweifelsfrei erwiesen, dass die Tätigkeit der bP als Kommanditist in der "XXXX KG" als unternehmerische Tätigkeit anzusehen ist.

Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus der Firma "XXXX KG" in Höhe von EUR 12.081,34 stellen daher keine versicherungsfreie Kapitalbeteiligung im Sinne des § 276 Abs. 4 GSVG dar, sondern eine Vergütung für die Ausübung einer selbständigen betrieblichen Tätigkeit.

Aufgrund dieser Sachlage erfüllen die unter dieser Einkunftsart veranlagten Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus ihrer Tätigkeit als Kommanditist somit den Betriebsbegriff im Sinne des § 2 Abs. 1 Zi. 4

GSVG.

(2)

Die Erzielung von Einkünften im Sinne der §§ 22 Z. 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 Einkommensteuergesetzes 1988 ist ein konstitutives Merkmal des § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG. Liegt ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid vor, der für die zu beurteilende Tätigkeit eine Steuerpflicht im Sinne der vorgenannten Bestimmungen vorsieht, ist der Sozialversicherungsträger und die im Instanzenweg zuständigen Behörden bei der Feststellung der Sozialversicherungspflicht gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG an die Entscheidung gebunden (zuletzt VwGH vom 29.03.2006, 2005/08/006).

Aus dem festgestellten Sachverhalt ist ersichtlich, dass der Einkommensteuerbescheid des Jahres 2011 unstrittig rechtskräftig ist. Der Ausschluss des § 2 Abs, 1 Z. 4 GSVG aufgrund des Eintrittes einer anderen Pflichtversicherung für die betreffende Tätigkeit zeigt einerseits die Subsidiarität der Gesetzesbestimmung gegenüber anderen zur Pflichtversicherung führenden Tatbeständen und andererseits, dass es sich bei § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG um einen Auffangtatbestand handelt, der sämtliche Erwerbstätigkeiten einbeziehen soll, die die beiden oben genannten Kriterien erfüllen und keiner anderen Pflichtversicherung unterliegen.

Mit der unmittelbaren Anknüpfung an die steuerrechtlichen Tatbestände lässt der Gesetzgeber zudem keinen Raum dafür, aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht eine eigenständige Beurteilung des Vorliegens einer selbständigen betrieblichen Tätigkeit vorzunehmen und damit materiell die im Fall des Vorliegens eines rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides von den Finanzbehörden im Hinblick auf die Zuordnung der Einkünfte zu den Einkunftsarten entschiedene Rechtsfrage erneut zu prüfen. Die Versicherungspflicht nach § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG richtet sich daher nach der Einkommensteuerpflicht, sodass bei Vorliegen eines rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides, aus dem die die Versicherungsgrenzen übersteigenden Einkünfte der in § 2 Abs 1 Z. 4 GSVG genannten Art hervorgehen, Versicherungspflicht nach der zuletzt genannten Bestimmung besteht, sofern auf Grund dieser Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach anderen Bestimmungen des GSVG oder nach einem anderen Bundesgesetz - etwa im Fall des § 4 ASVG - eingetreten ist (VwGH vom 24.01.2006, 2003/08/0231).

Aus dem vorliegenden Sachverhalt ist ersichtlich, dass für die Tätigkeit als Kommanditist keine Pflichtversicherung nach einem anderen Bundesgesetz bzw. einer anderen Bestimmung des GSVG besteht und wurde überdies auch nicht behauptet.

Weiters ist festzustellen, dass die im Einkommensteuerbescheid 2011 ausgewiesenen versicherungspflichtigen Einkünfte aus Gewerbebetrieb die maßgebliche Versicherungs-grenze überschreiten (Wert: EUR 4.488,24).

Unter Berücksichtigung der zu den Punkten (1) bis (3) getroffenen Feststellungen ist vom Vorliegen von versicherungspflichtigen Einkünften im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG auszugehen und war daher spruchgemäß zu entscheiden (§ 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG iVm. § 6 Abs. 4 Z. 1 und § 7 Abs. 4 Z. 1 GSVG und § 4 Abs. 1 Z. 6 GSVG, 276 Abs. 4

GSVG).

Dieser Bescheid wurde der bP am 19.09.2012 durch Hinterlegung im Hausbrieffach rechtskräftig zugestellt.

2. Mit Schreiben der SVA vom 10.07.2012 wurde die bP für den Zeitraum 01.01.2011 bis 31.12.2011 über das Bestehen der Pflichtversicherung in der GSVG-Pensions- und Krankenversicherung informiert, weshalb rückwirkende Pflichtversicherungsbeiträge in den angeführten Versicherungszweigen vorgeschrieben werden würden.

3. Im Fragebogen der SVA zur Versicherungserklärung für die Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG findet sich unter "Fragen zur selbständigen Erwerbstätigkeit" unter der Rubrik "Tätigkeiten" folgende handschriftliche Eintragung: "Know how Geber, Kapitalgeber bis April 2010".

4. Im Verwaltungsakt findet sich der Gesellschaftsvertrag vom 08.03.2010 sowie ein Auszug aus der zentralen Versicherungsdatenspeicherung, Versicherungsverlauf für das Jahr 2011 betreffend die bP.

5. Dagegen wurde innerhalb offener Frist Einspruch seitens ihres steuerlichen Vertreters (nunmehr "Beschwerde") erhoben. In dieser bestritt die bP das Bestehen einer Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung nach dem GSVG.

Eingangs wird der relevante Sachverhalt wiederholt und sodann auf den streitigen Punkt im Gesellschaftsvertrag Bezug genommen, wonach Geschäfte über einem Auftragswert von € 3.000 der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen, was nach Ansicht der SVA Maßnahmen der gewöhnlichen Geschäftsführung betreffen. Diesem Passus komme in der Praxis keine Bedeutung zu, da weder - wie die SVA angenommen - Dienstnehmer eingestellt worden seien, noch dies geplant sei. Zum Zeitpunkt der Vertragserrichtung habe diese Betragshöhe kein "gewöhnliches Geschäft" dargestellt und sei aufgrund der Empfehlung des Beraters der Wirtschaftskammer in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen worden. Zustimmungsrechte im Investitionsbereich nach dem GMBHG würden keine gewerbliche Sozialversicherungspflicht auslösen.

Auf Grund der umfassenden technischen Kenntnisse des Produkts und der Kontakte zu den Geschäftspartnern sei ein Einfluss auf die gewöhnliche Geschäftstätigkeit seitens der Kommanditisten nicht möglich. Gerügt werden diesbezügliche fehlende Ermittlungen seitens der SVA. Seitens der bP werde für die KG keine Zeit aufgewendet, da sie von Beginn an als reine Kapital- und Know-how-Geberin aufgetreten sei und das für ihre Gesellschafterstellung auch Grundbedingung gewesen sei. Die entsprechende Gewinnverteilung sei auf Grund der ebenbürtigen Kapitaleinzahlungen vereinbart worden.

Soweit die SVA eine gewöhnliche Geschäftstätigkeit in der Information auf der Homepage der XXXX KG erblicke, wonach dort mit ihrer Kommaditistenstellung eine SW-Beratung verknüpft sei, sei diese Anführung dem Marketing geschuldet, zumal sie im Bereich Software im Entwicklungsstadium des Produkts der XXXX KG "Know-how" eingebracht habe. Außer der Anwesenheit bei Jungunternehmerpreisen habe sie für die Gesellschaft keine Aktivitäten mehr erbracht. Der Begriff "SW-Beratung" sei nicht als laufende Kundenberatung zu verstehen, sondern beziehe sich auf die Beratung während der Entwicklung des Produkts, was keine gewöhnliche Geschäftstätigkeit sei. Auch diesbezüglich habe die SVA jedwede Ermittlungen unterlassen.

Auf Grund des anhängigen Verfahrens sowie mangels Notwendigkeit sei die Zustimmungsklausel für Geschäfte über € 3.000 aus dem Gesellschaftsvertrag gestrichen worden. Dies zeuge auch davon dass dieser Passus in der Praxis nicht gelebt werde.

Beantragt wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und den Beitragszuschlag zu löschen. Weiters wird die Aussetzung des ausgewiesenen Rückstands aus den Beiträgen 2011 bis zur rechtskräftigen Entscheidung beantragt. Die Einbringlichkeit sei keineswegs gefährdet; zudem sei von einer Stattgabe des Rechtsmittels auszugehen.

6. Mit Schreiben vom 10.06.2013 stellte die bP einen Antrag auf Ausnahme von der Pflichtversicherung gem. GSVG. Eingangs wird auf die anhängende Causa Bezug genommen und ausgeführt, dass die Homepage der Gesellschaft in Bezug auf technische Beratungsleistungen seitens der bP bereits bereinigt worden sei. Dem Schreiben wurde der nunmehr notariell beglaubigte Gesellschaftsvertrag vom 28.12.2012, in dem der streitige Passus in § 11 "Geschäftsführung und Vertretung" nicht mehr angeführt ist, beigelegt.

7. Mit Schreiben vom 14.06.2013 legte die belangte Behörde die Beschwerde der bP sowie das am 13.06.2013 bei der SVA eingelangte weitere Vorbringen der bP und die Akten des Verwaltungsverfahrens dem Landeshauptmann von Oberösterreich, als zuständige Rechtsmittelbehörde zur Entscheidung vor.

Ergänzend wies die belangte Behörde auf die Kenntnisnahme des vorgelegten geänderten Gesellschaftsvertrages hin. Hinsichtlich des gegenständlichen Zeitraums vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 wird mitgeteilt, dass bis zur Erstellung des Notariatsaktes vom 28.12.2012 über die Änderung des Gesellschaftsvertrages jedenfalls der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag vom 08.03.2010 in Geltung stehe und daher für die Beurteilung des gegenständlichen Zeitraumes jedenfalls der Gesellschaftsvertrag vom 08.03.2010 maßgeblich sei.

Ergänzend teilte die belangte Behörde die Vorschreibung der Beiträge des gegenständlichen Zeitraumes im 3. Quartal 2012 mit und führte aus, dass seither noch keine Zahlungen zugunsten der offenen Beitragsforderung geleistet worden seien.

8. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 25.06.2013 wurde der Einspruch wegen Verspätung gem. § 66 Abs. 4 AVG zurückgewiesen.

Ergänzend wird seitens der Spruchbehörde bemerkt, dass der mit Schreiben vom 10.06.2013 der SVA vorgelegte geänderte Gesellschaftsvertrag vom 28.12.2012 sicherlich ab 01.01.2013 zur Kenntnis zu nehmen sei. Hinsichtlich des gegenständlichen Zeitraumes wäre aber auch hier der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag zu berücksichtigen gewesen.

9. Dagegen wurde innerhalb offener Frist Berufung seitens ihres steuerlichen Vertreters erhoben. Begründend wird ausgeführt, dass die bP auf Grund ihrer Abwesenheit von der Abgabestelle erst bei ihrer Rückkehr am 24.09.2012 von der Hinterlegung des angefochtenen Bescheides Kenntnis erlangte. Unter Bezugnahme auf § 17 Abs. 3, 4. Satz ZustG wäre die Zustellung erst mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam, weshalb der mit 23.10.2012 eingebrachte Einspruch als rechtzeitig eingebracht anzusehen sei.

10. Mit Bescheid des Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 26.11.2013, GZ BMASK-520660/0003-II/A/3/2013 wurde der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 Folge gegeben und dem Landeshauptmann von Oberösterreich aufgetragen, eine Entscheidung in der Sache zu treffen.

11. Am 19.03.2014 langte die Verwaltungsakte ohne Stellungnahme beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Mit schriftlich abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag vom 08.03.2010 wurde zwischen Herr DI (FH) XXXX und Herrn XXXXund Frau XXXXdie zur XXXX im Firmenbuch protokollierte Firma XXXX KG (im Folgenden: BKG) gegründet. Während Herr DI (FH) XXXX (im Folgenden: Komplementär) in dieser Kommanditerwerbsgesellschaft die gesellschaftsrechtliche Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters (Komplementärs) einnahm, leistete Herr XXXXund Frau XXXXeine Kommanditeinlage in Höhe von EUR 7.000,00 und bekleideten die gesellschaftsrechtliche Stellung der Kommanditisten mit einer Beteiligung am gesamten Gesellschaftsvermögen von je 33,3 %.

Gegenstand der Gesellschaft war die Entwicklung und Vertrieb von

XXXX.

Die Haftung der bP als Kommanditistin gegenüber Gesellschaftsgläubigern war mit EUR 7.000,00 beschränkt. Der Komplementär haftete - gemäß seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung - uneingeschränkt und mit seinem gesamten Privatvermögen.

In Bezug auf die Einlagen und Beteiligung normiert § 9 des verfahrensgegenständlichen Gesellschaftsvertrages auszugsweise:

Herr DI (FH) XXXXleistet eine Bareinlage von € 7.000, die mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages auf das Gesellschaftskonto einzuzahlen ist und stellt seine Arbeitskraft nebenberuflich der Gesellschaft zur Verfügung. Er erhält für seine Einlage eine Beteiligung von 1/3 des Gesellschaftsvermögens.

Herr XXXXstellt der Gesellschaft € 7.000 als Hafteinlage, die auch seiner Pflichteinlage entspricht, zur Verfügung und wird dafür mit 1/3 am Vermögen der Gesellschaft beteiligt.

Frau XXXX stellt der Gesellschaft € 7.000 als Hafteinlage, die auch ihrer Pflichteinlage entspricht, zur Verfügung und wird dafür mit 1/3 am Vermögen der Gesellschaft beteiligt.

[...]

Es besteht Einvernehmen darüber, dass die Gesellschafter monatliche Aufzeichnungen über die geleistete Arbeitszeit führen und diese auf Verlangen den anderen Gesellschaftern zur Kenntnis bringen.

Desweiteren stellt der Vertrag in § 11 "Geschäftsführung und Vertretung" wörtlich fest:

"Zur Geschäftsführung und Vertretung ist Herr DI (FH) XXXXselbständig vertretungsbefugt.

Jeder Geschäftsführer hat die Geschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu führen.

Jeder Geschäftsführer ist verpflichtet, vor dem Abschluss von Rechtsgeschäften, die einen Wert von € 3.000 überschreiten die Genehmigung der Gesellschafter einzuholen. Eine derartige Genehmigung kann nur durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss erfolgen.

§ 13 des Gesellschaftsvertrages "Gesellschafterbeschlüsse" legt fest: Beschlüsse der Gesellschafter werden mit einfacher Stimmenmehrheit, berechnet nach Köpfen, schriftlich oder mündlich gefasst, wobei jedem Gesellschafter 1 Stimme zukommt.

Gesellschafterbeschlüsse, die die Genehmigung von Rechtsgeschäften der Geschäftsführung betreffen, die einen Wert von € 3.000 überschreiten, bedürfen der Einstimmigkeit.

[...]

Die bP bekämpft mit ihrer Beschwerde lediglich die Feststellung der Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der SVA.

Der maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage zweifelsfrei. Dass die bP im Zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 Einkünfte aus Gewerbetrieb realisierte, ergibt sich aus dem Einkommenssteuerbescheid 2011 vom 29.03.2012.

Dass die bP bisher in der GSVG im Zusammenhang mit den oben angeführten Einkünften aus Gewerbebetrieb nicht pflichtversichert war ergibt sich aus der Mitteilung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger.

Dass die bP an der BKG mit einem Gesellschaftsanteil entsprechend einer Kommanditeinlage in Höhe von € 7.000 und einer Beteiligung von 33,3 % am Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt ist, ergibt sich aus dem Firmenbuchauszug vom 06.07.2012.

Dass Rechtsgeschäfte der Geschäftsführung, die einen Wert von €

3. 000 überschreiten, von den Kommanditisten durch einstimmige Gesellschafterbeschlüsse genehmigt werden müssen, ergibt sich aus dem vorliegenden Gesellschaftervertrag.

Ebenfalls ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag, dass die Gesellschafter monatliche Aufzeichnungen über die geleistete Arbeitszeit führen.

Eine allfällige Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens kann - auch aufgrund des regen Schriftverkehrs - der SVA nicht vorgeworfen werden. Die SVA hat ein ordentliches Ermittlungsverfahren durchgeführt.

Der Sachverhalt ist somit in den entscheidungsrelevanten Bereichen unstrittig. Vorliegend handelt es sich vielmehr um eine reine Beurteilung einer Rechtsfrage.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 194 Z 5 GSVG gelten hinsichtlich des Verfahrens zur Durchführung dieses Bundesgesetzes die Bestimmungen des Siebenten Teiles des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, ausg. § 414 Abs 2 und 3 ASVG. Gegenständlich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht somit als Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

1. § 2 GSVG

(1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:

[...]

4. selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, erzielen, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist. Solange ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid oder ein sonstiger maßgeblicher Einkommensnachweis nicht vorliegt, ist die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erklärt, dass seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die in Betracht kommende Versicherungsgrenze (§ 4 Abs. 1 Z 5 oder Z 6) übersteigen werden. In allen anderen Fällen ist der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides oder eines sonstigen maßgeblichen Einkommensnachweises im nachhinein festzustellen.

[...]

§ 4 GSVG

(1) Von der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung sind ausgenommen:

[...]

6. Personen hinsichtlich ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 4, deren Beitragsgrundlagen (§ 25) im Kalenderjahr das 12fache des Betrages gemäß § 25 Abs. 4 Z 2 lit. b aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten nicht übersteigen, wenn sie im betreffenden Kalenderjahr

a) sonstige Erwerbstätigkeiten ausüben, oder

b) eine Pension nach diesem oder einem anderen Bundesgesetz, einen Ruhe- oder Versorgungsgenuß, eine Versorgungsleistung einer gesetzlichen beruflichen Vertretung (Kammer), Kranken- oder Wochengeld, Karenzgeld nach dem Karenzgeldgesetz, BGBl. I Nr. 47/1997, Kinderbetreuungsgeld nach dem Kinderbetreuungsgeldgesetz, Sonderunterstützung nach dem Sonderunterstützungsgesetz, BGBl. Nr. 642/1973, oder Geldleistungen nach dem AlVG 1977, BGBl. Nr. 609, beziehen;

dies gilt nicht für Personen, die eine Erklärung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 zweiter Satz abgegeben haben;

[...]

§ 6 GSVG

[...]

(4) Bei den im § 2 Abs. 1 Z 4 genannten Personen beginnt die Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung

1. mit dem Tag der Aufnahme der betrieblichen Tätigkeit; hat jedoch der Versicherte die Meldung nicht innerhalb der Frist gemäß § 18 erstattet, mit Beginn des Kalenderjahres, in dem die Beitragsgrundlage die Grenzen des § 25 Abs. 4 Z 2 übersteigt, es sei denn, der Versicherte macht glaubhaft, daß er die betriebliche Tätigkeit zu einem späteren Zeitpunkt begonnen hat;

[...]

§ 7 GSVG

[...]

(4) Bei den im § 2 Abs. 1 Z 4 genannten Personen endet die Pflichtversicherung mit dem Letzten des Kalendermonates,

1. in dem die Beendigung der betrieblichen Tätigkeiten erfolgt; hat der Versicherte die Abmeldung nicht innerhalb der Frist gemäß § 18 erstattet, mit dem Ende des Kalenderjahres, in dem die Beendigung der betrieblichen Tätigkeiten erfolgt, es sei denn, der Versicherte macht glaubhaft, daß er die betrieblichen Tätigkeiten zu einem früheren Zeitpunkt beendet hat;

[...]

§ 276 GSVG

[...]

(4) § 2 Abs. 1 Z 4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 139/1998 gilt nur für Kommanditisten, deren Gesellschaftsverhältnis nach dem 30. Juni 1998 begründet wurde.

[...]

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Den Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet im Kern die Frage, ob die belangte Behörde im Anlassfall zu Recht das Bestehen einer Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG im Zeitraum 01.01.2011 bis 31.12.2011 festgestellt hat.

Zur Berechnung der Beitragsgrundlagen bzw. monatlichen Beiträge bringt die bP in ihrer Beschwerde keine Einwände vor, ebenso wenig in Bezug auf den etwaigen Versicherungszeitraum (Beginn und Ende der Versicherungspflicht wurde seitens der belangten Behörde von 01.01.2011 bis 31.12.2011 festgestellt). Ihr Vorbringen bezieht sich lediglich darauf, dass ihres Erachtens überhaupt keine Pflichtversicherung besteht.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 erster Satz GSVG unterliegen der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z. 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, erzielen, wenn auf Grund der betrieblichen Tätigkeit nicht schon eine Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszwei(en) eingetreten ist. Solange ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid oder ein sonstiger Einkommensnachweis nicht vorliegt, ist die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erklärt, dass seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die in Betracht kommende Versicherungsgrenze (§ 4 Abs. 1 Z. 5 oder Z. 6 GSVG) übersteigen werden. In allen anderen Fällen ist der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides oder eines sonstigen maßgeblichen Einkommensnachweises im Nachhinein festzustellen.

Die Versicherungspflicht nach § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG richtet sich nach der Einkommensteuerpflicht, sodass bei Vorliegen eines rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides, aus dem die die Versicherungsgrenzen übersteigenden Einkünfte der in § 2 Abs 1 Z. 4 GSVG genannten Art hervorgehen, Versicherungspflicht nach dieser Bestimmung besteht, sofern die zu Grunde liegende Tätigkeit im betreffenden Zeitraum weiter ausgeübt wurde und auf Grund dieser Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach anderen Bestimmungen des GSVG oder nach einem anderen Bundesgesetz eingetreten ist (VwGH 24.01.2006, Zl. 2003/08/0231).

Mit der Bestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG hat der Gesetzgeber auch das "Ziel der Harmonisierung mit dem Steuerrecht" verfolgt und dazu ausdrücklich auf bestimmte Einkunftsarten nach dem EStG 1988 Bezug genommen, die eine selbständige, auf die Erzielung von Einkünften gerichtete Erwerbstätigkeit voraussetzen, nämlich auf Einkünfte aus "selbständiger Arbeit" im Sinne des § 2 Abs. 3 Z. 3 iVm. § 23 EStG 1988, somit aus einer "selbständigen, nachhaltigen Betätigung, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt" (§ 23 Z. 1 EStG 1988). Einkünfte, die steuerlich diesen Einkunftsarten zuzuordnen sind, können daher nicht als der Privatsphäre zugehörig angesehen werden (vgl. VwGH 11.09.2008, Zl. 2006/08/0243 mwN).

Mit der unmittelbaren Anknüpfung an die steuerrechtlichen Tatbestände lässt der Gesetzgeber zudem keinen Raum dafür, aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht eine eigenständige Beurteilung des Vorliegens einer selbständigen betrieblichen Tätigkeit vorzunehmen und damit materiell die im Fall des Vorliegens eines rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides von den Finanzbehörden im Hinblick auf die Zuordnung der Einkünfte entschiedene Rechtsfrage erneut zu prüfen.

§ 23 des Einkommenssteuergesetzes 1988 (EStG 1988) lautet:

"Gewerbebetrieb (§ 2 Abs. 3 Z 3)

§ 23. Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind:

1. Einkünfte aus einer selbständigen, nachhaltigen Betätigung, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn die Betätigung weder als Ausübung der Land- und Forstwirtschaft noch als selbständige Arbeit anzusehen ist.

2. Gewinnanteile der Gesellschafter von Gesellschaften, bei denen die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind (wie insbesondere offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften), sowie die Vergütungen, die die Gesellschafter von der Gesellschaft für ihre Tätigkeit im Dienste der Gesellschaft, für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen haben.

3. Veräußerungsgewinne im Sinne des § 24."

In seinen Erkenntnissen vom 11.09.2008, Zl. 2006/08/0041 und vom 11.09.2008, Zl. 2006/08/0243 hat sich der Verwaltungsgerichtshof eingehend mit der Frage der Pflichtversicherung eines Kommanditisten und der Frage der "neuen Selbständigkeit" auseinandergesetzt.

Demnach unterfallen der "neuen Selbständigkeit" (1) selbständig erwerbstätige Personen, die (2) auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit (3) bestimmte Arten von Einkünften im Sinne des EStG 1988 beziehen. Damit nimmt der Gesetzgeber sowohl auf die selbständige Tätigkeit, als auch auf die betriebliche Tätigkeit Bezug, zum einen ausdrücklich und zum anderen indirekt durch die Bezugnahme auf die §§ 22 und 23 EStG 1988.

Zum Begriff der "betrieblichen Tätigkeit" hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 18.12.2003, Zl. 2000/08/0068 (im Zusammenhang mit der Bejahung der Versicherungspflicht eines Aufsichtsrates), ausgesprochen, dass die Versicherungspflicht der "neuen Selbständigen" für jedes Erwerbseinkommen, das nicht der Privatsphäre zuzurechnen ist, sondern in einer Teilnahme am Wirtschaftsleben wurzelt, bestehen soll. Die Frage der Betriebsmittelausstattung spielt dabei keine entscheidende Rolle.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits wiederholt (vgl. beispielsweise VwGH 11.09.2008, 2006/08/0041) eingehend mit der Pflichtversicherung von Kommanditisten nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG auseinander gesetzt. Er hat dabei ausgesprochen, dass Kommanditisten einer KG nach Maßgabe einer "aktiven Betätigung" im Unternehmen, die auf Einkünfte gerichtet ist, pflichtversichert sein sollen, nicht aber Kommanditisten, die nur "ihr Kapital arbeiten lassen", d.h. sich im Wesentlichen auf die gesetzliche Stellung eines Kommanditisten beschränken. Die Beantwortung der Frage, ob sich der Kommanditist in einer für § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG relevanten Weise "aktiv" im Unternehmen betätigt, kann in rechtlicher Hinsicht nur vom Umfang seiner Geschäftsführungsbefugnisse und zwar auf Grund rechtlicher - und nicht bloß faktischer - Gegebenheiten abhängen. Kommanditisten, die nur "ihr Kapital arbeiten lassen", und die daher nicht nach § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG pflichtversichert sein sollen, sind daher jedenfalls jene, deren Rechtsstellung über die gesetzlich vorgesehenen Mitwirkungsrechte an der Geschäftsführung nicht hinausgeht.

3.3. Im konkreten Fall wurde die verfahrensgegenständliche BKG mit Gesellschaftsvertrag vom 08.03.2010 zwischen Herrn DI (FH) XXXX als Komplementär und den Kommanditisten Herrn XXXXund Frau XXXXgegründet. Herrn DI (FH) XXXX hat als Komplementär eine Hafteinlage von 7.000 und Herr XXXXsowie Frau XXXX haben als Kommanditisten eine Hafteinlage in Höhe von je € 7.000,00 geleistet.

Nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung der BKG müssen Rechtsgeschäfte der Geschäftsführung, die einen Wert von EUR 3.000,00 überschreiten, von den Kommanditisten durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss genehmigt werden müssen.

Die bP wendet ein, dass dem Passus, wonach Geschäfte über einem Auftragswert von € 3.000 der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen, in der Praxis keine Bedeutung zukomme, da diese Betragshöhe zum Zeitpunkt der Vertragserrichtung kein "gewöhnliches Geschäft" dargestellt habe.

Nach § 164 UGB sind in der KG die Kommanditisten grundsätzlich von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen; sie können einer Handlung der unbeschränkt haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgeht. Ob ein Geschäft zu den gewöhnlichen Betriebsgeschäften gehört, ist jeweils im Einzelfall zu entscheiden. Maßgebend ist dabei der Gesellschaftsvertrag, Art und Umfang des Betriebes und Art, Größe und Bedeutung des Geschäftes für den Betrieb (vgl. Torggler-Kucsko in Straube, HGB-Kommentar2, Rz 4 zu § 116; SZ 32/104). Der Gesellschaftsvertrag kann Abweichendes anordnen (vgl. Torggler-Kucsko, aaO, Rz 5 zu § 164).

Ob einem Kommanditisten mehr Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt wurden, als ihm nach § 164 UGB zustehen, richtet sich danach, ob sich seine Mitwirkungsrechte auch auf die Angelegenheiten des gewöhnlichen Betriebes der Gesellschaft erstrecken, ihm also nicht nur das Widerspruchsrecht nach § 164 erster Satz zweiter Halbsatz UGB in Verbindung mit § 116 Abs. 1 UGB zusteht. Außergewöhnliche Geschäfte sind dabei nur solche, die nach Art und Inhalt (z.B. einschneidende Organisationsänderungen, Beteiligungen an anderen Unternehmen), Zweck (z.B. außerhalb des Unternehmensgegenstandes) oder Umfang und Risiko Ausnahmecharakter haben (vgl. Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 33. Aufl 2008, § 116 Rz 2; Jabornegg, 1997 HGB, § 116 Rz 4ff;), d.h. jedenfalls in der betreffenden Gesellschaft nicht häufig vorkommen (Jabornegg, aaO, Rz 4 mwH).

Wurden dem Kommanditisten entsprechende Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt, welche über die Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften hinausgehen, oder steht ihm ein derartiger rechtlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der KG zu, dann ist es unerheblich, in welcher Häufigkeit von diesen Befugnissen tatsächlich Gebrauch gemacht wird sowie ob und in welcher Form sich der Kommanditist am "operativen Geschäft" beteiligt oder im Unternehmen anwesend ist (VwGH 11.09.2008, Zl. 2006/08/0041).

Vor diesem Hintergrund sind im Umkehrschluss Rechtsgeschäfte über €

3. 000 keine außergewöhnlichen Geschäfte, sondern sind als Angelegenheit des gewöhnlichen Betriebs anzusehen. Insbesondere der Umstand, wonach lediglich hinsichtlich der Rechtsgeschäfte eine Wertgrenze eingezogen wurde, jedoch alle Rechtsgeschäfte über €

3. 000 von der Genehmigung durch die Gesellschafter umfasst sind, ist jedenfalls von Handlungen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes auszugehen. Insbesondere hat die bP in ihrer Beschwerde nicht aufgezeigt, dass die Zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfte allesamt außergewöhnliche Geschäfte betroffen haben.

Für eine Tätigkeit als Ausfluss der Gesellschafterstellung spricht, wenn der Gesellschafter tatsächlich persönlich einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausübt (VwGH 11.06.2014, 2012/08/0157).

Rechtsgeschäfte über € 3.000 bedürfen der Einstimmigkeit der Gesellschafter. Nachdem der Komplementär nur eine von drei Stimmen hat, ist es dem Komplementär nicht möglich, Rechtsgeschäfte über €

3. 000 allein zu tätigen. Diesbezüglich kommt der bP ein absolutes Vetorecht in Bezug auf Handlungen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes mit einer Wertgrenze von € 3.000 und damit ein Widerspruchsrecht, welches jenes des § 164 UGB in Bezug auf außergewöhnliche Geschäfte vorsieht, zu.

Davon ausgehend kann im Fall der bP nicht gesagt werden, dass sie keinen in diesem Sinn maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung BKG hatte. Darauf, ob die bP auch tatsächlich aktiv im Unternehmen mitgearbeitet hat, kommt es demnach nicht an (VwGH 09.10.2013, 2011/08/0159).

Somit kommt es nur darauf an, ob der bP diese weiterreichenden Befugnisse eingeräumt wurden, sodass sich eine Feststellung, ob er diese auch tatsächlich ausgeübt hat, erübrigten.

Sofern die bP im Einspruch darauf hinweist, dass der Wert von €

3. 000 zum Zeitpunkt der Vertragserrichtung als Unternehmensgründer gewöhnliche Geschäfte überstiegen hätte und der Parteiwille gewesen sei, außergewöhnliche Geschäfte in die gemeinschaftliche Entscheidung einzubeziehen, geht dies ins Leere, zumal der bP bei "außergewöhnlichen Geschäften" gemäß § 164 UGB sowieso Mitwirkungsrechte zukommen.

Darüber hinaus ist anzumerken, dass § 11 "Geschäftsführung und Vertretung" des Gesellschaftsvertrages nicht von "einem" Geschäftsführer spricht, sondern immer die Mehrzahl "Jeder Geschäftsführer" [...] anführt. Dies ist ein weiteres Indiz für einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft.

Die bP wendet ein, dass auf Grund der umfassenden technischen Kenntnisse des Produkts und der Kontakte zu den Geschäftspartnern ein Einfluss auf die gewöhnliche Geschäftstätigkeit seitens der Kommanditisten nicht möglich sei. Seitens der bP werde für die KG keine Zeit aufgewendet, da sie von Beginn an als reine Kapital- und Know-how-Geber aufgetreten sei und das für ihre Gesellschafterstellung auch Grundbedingung gewesen sei. Die entsprechende Gewinnverteilung sei auf Grund der ebenbürtigen Kapitaleinzahlungen vereinbart worden.

Die Information auf der Homepage der XXXX KG, wonach dort mit seiner Kommaditistenstellung eine SW-Beratung verknüpft sei, sei dem Marketing geschuldet, zumal die bP im Bereich Software im Entwicklungsstadium des Produkts der XXXX KG "Know-how" eingebracht habe. Außer der Anwesenheit bei Jungunternehmerpreisen habe sie für die Gesellschaft keine Aktivitäten mehr erbracht. Der Begriff "SW-Beratung" sei nicht als laufende Kundenberatung zu verstehen, sondern beziehe sich auf die Beratung während der Entwicklung des Produkts, was keine gewöhnliche Geschäftstätigkeit sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich - wie auch zuvor angeführt - bereits mehrfach zu dieser Problematik geäußert (vgl. die Erkenntnisse vom 02.05.2012, Zl. 2009/08/0182, vom 11.07.2012, Zl. 2012/08/0123, vom 02.09.2013, Zl. 2011/08/0357, vom 04.09.2013, Zl. 2011/08/0345 und zuletzt vom 11.06.2014, Zl. 2012/08/0157):

"Wurden dem Kommanditisten entsprechende Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt, welche über die Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften hinausgehen, oder steht ihm ein derartiger rechtlicher Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens zu, dann ist es unerheblich, in welcher Häufigkeit von diesen Befugnissen tatsächlich Gebrauch gemacht wird, sowie ob und in welcher Form sich der Kommanditist am "operativen Geschäft" beteiligt oder im Unternehmen anwesend ist."

Der Vollständigkeit ist anzumerken, dass im Gesellschaftervertrag unter § 9 "Einlagen, Beteiligung" im letzten Absatz angeführt wird, dass Einvernehmen darüber besteht, dass die Gesellschafter monatliche Aufzeichnungen über die geleistete Arbeitszeit führen. Dies deutet darauf hin, dass die bP der BKG ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellt, ansonsten dieser "Passus" keinen Bestand hätte.

Sofern die bP fehlende Ermittlungen seitens der SVA bezüglich ihres Einflusses auf die gewöhnliche Geschäftstätigkeit rügt, ist auf die bereits zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach es unerheblich ist, ob dem Kommanditisten entsprechende Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt wurden, welche über die Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften hinausgehen, oder ob ihm ein derartiger rechtlicher Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens zukommt und in welcher Häufigkeit von diesen Befugnissen tatsächlich Gebrauch gemacht wird, sowie ob und in welcher Form sich der Kommanditist am "operativen Geschäft" beteiligt oder im Unternehmen anwesend ist (vgl. die Erkenntnisse vom 02.05.2012, Zl. 2009/08/0182, vom 11.07.2012, Zl. 2012/08/0123, vom 02.09.2013, Zl. 2011/08/0357, vom 04.09.2013, Zl. 2011/08/0345 und zuletzt vom 11.06.2014, Zl. 2012/08/0157).

Sofern die bP im Einspruch vorbringt, "dass in Analogie zum GmbHG auch dort reine Kapitalgeber Zustimmungsrechte im Investitionsbereich haben können und dadurch keine gewerbliche Sozialversicherungspflicht ausgelöst wird", geht dieser Einwand ins Leere. Diesbezüglich wird auf das VwGH Erkenntnis 11.09.2008, 2006/08/0041 verwiesen, wonach Kommanditisten einer KG nach Maßgabe einer "aktiven Betätigung" im Unternehmen, die auf Einkünfte gerichtet ist, pflichtversichert sein sollen, nicht aber Kommanditisten, die nur "ihr Kapital arbeiten lassen", d.h. sich im Wesentlichen auf die gesetzliche Stellung eines Kommanditisten beschränken. Überdies handelt es sich hier um eine andere Gesellschaftsform.

In Bezug auf den mit 28.12.2012 abgeänderten Gesellschaftsvertrag ist anzumerken, dass nach dem Parteiwillen dieser erst mit 01.01.2013 Gültigkeit erlangt. Für den gegenständlichen Fall ist daher die Abänderung ohne Belang.

Für die Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG ist weiters maßgeblich, dass auf Grund der gegenständlichen Tätigkeit nicht bereits eine Pflichtversicherung nach dem GSVG oder einem anderen Bundesgesetz (zB. § 4 Abs. 2 oder Abs. 4 ASVG) eingetreten ist. Dazu fehlen auch die konkreten Anhaltspunkte. Dass eine Versicherungspflicht nach ASVG für die bP im verfahrensgegenständlichen Zeitraum wegen eines Dienstverhältnisses zur BIS Chemserv GmbH und Kern Partner Personalmanagement GmbH bestanden hat, stellt kein Hindernis für die Pflichtversicherung nach GSVG für die Tätigkeit als Kommanditistin dar.

Da die bP im Jahr 2011 aus ihrer Tätigkeit als Kommanditistin in der am 08.03.2010 gegründeten KEG Einkünfte aus Gewerbebetrieb über der im gegenständlichen Fall maßgeblichen Versicherungsgrenze (diese lag bei EUR 4.488,24 für das Jahr 2011) erzielte, sind somit sämtliche Kriterien für das Vorliegen einer Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG erfüllt.

Es begegnet daher keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde auf Grundlage der für eine abschließende rechtlichen Beurteilung ausreichenden Feststellungen zum Ergebnis kommt, dass der Beschwerdeführer im gegenständlichen Zeitraum unter Berücksichtigung der vereinbarten Gewinnverteilung und der auch tatsächlich erfolgten Gewinnzuweisung (33,3 %) sowie der Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschäftsführung hinsichtlich der Zustimmung zu Rechtsgeschäften mit einem Wert über EUR 3.000,00, eine für § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG relevante Rechtsstellung im Unternehmen innegehabt hat und damit der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung nach der genannten Bestimmung unterlegen ist.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnis oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie sich aus der angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt, besteht zur Frage der Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG in der hier vorliegenden Konstellation eine einheitliche Rechtsprechung und wird davon in der vorliegenden Entscheidung auch nicht abgewichen.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.