BVwG W120 2002878-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.05.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W120.2002878.1.00

Spruch

W120 2002878-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. EISNER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person, vertreten durch XXXX, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 24. Jänner 2014, BMVIT-631.540/0835-III/FBW/2013, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, iVm § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 96/2013, und § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 iVm § 38 VwGVG und § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 3/2008, als unbegründet abgewiesen.

Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 1.600 Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 24.01.2014, entschied das Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland (im Folgenden belangte Behörde), dass XXXX (im Folgenden Beschwerdeführer) mit Beschluss des Vorstands der XXXX (damals XXXX) vom 09.10.2009 zum verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung des TKG 2003 im Bereich der XXXX bestellt worden sei und daher für Folgendes einzustehen habe:

"Von Ihrem Unternehmen aus wurden unter Verwendung der Absenderadresse XXXX zwei E-Mails, somit elektronische Post, zu Zwecken der Direktwerbung für Produkte und Dienstleistungen Ihres Unternehmens an die Adresse XXXX des XXXX gesendet, obwohl dieser der Zusendung von elektronischer Post nicht zugestimmt hat. Vielmehr wurde von XXXX im Wege des Onlinekontaktformulars mit Ihrem Unternehmen Kontakt aufgenommen, und zwar am 10.4.2013, 14:15:04, und dieser hat die Zusendung weiterer E-Mails untersagt. Die Löschung seiner Daten wurde ihm am 17.4.2013:09:40 von Ihrer Mitarbeiterin XXXX zugesagt. Dennoch erhielt er

1. am 11.7.2013, 21:16 eine E-Mail mit dem Betreff "Jetzt XXXX! M u m nur XXXX inkl XXXX" und

2. am 13.9.2013, 13:03 eine E-Mail mit dem Betreff "XXXX!"

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Zu 1. u. 2.: § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 idF BGBl I 2011/102; § 9 Abs 2 VStG 1991

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

zu 1.: 3.000,-- Euro

zu 2.: 5.000,-- Euro"

Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 800 Euro (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag daher 8.800 Euro. Gemäß § 9 Abs. 7 VStG wurde verfügt, dass die XXXX für die im Spruch verhängte Strafe und die Kosten zur ungeteilten Hand haftet.

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

2.1. Der Beschwerdeführer habe im Rahmen der Rechtfertigung eingeräumt, dass die im Spruch genannten E-Mails versandt worden seien. Weiters sei zugegeben worden, dass der Empfänger der Nachrichten kein Kunde der XXXX sei und daher keine Einwilligung zur Zusendung erteilt habe. Der Inhalt der beiden angeführten Nachrichten sei als Werbung zu beurteilen, sodass eine Versendung nur bei Vorliegen einer Einwilligung rechtskonform gewesen wäre. Das Vorbringen in der Rechtfertigung sei als Geständnis zu werten gewesen. Der angelastete Tatbestand sei in objektiver Hinsicht verwirklicht worden, was auch zugegeben worden sei. In der Rechtfertigung sei zum Verschulden keine Ausführung getätigt worden, sodass dem Beschwerdeführer jedenfalls Fahrlässigkeit anzulasten sei.

2.2. Bei dem durch die verletzte Norm geschützten Rechtsgut handle es sich um die Privatsphäre von natürlichen Personen, die vor Belästigungen und unerbetenen Nachrichten geschützt werden solle. Das geschützte Rechtsgut sei jedenfalls als bedeutend anzusehen und werde durch die Übertretung nicht nur unwesentlich beeinträchtigt. Erschwerend seien bei der Bemessung insgesamt fünf Vorstrafen zu berücksichtigen gewesen, wobei zum Tatzeitpunkt 11.07.2013 drei rechtskräftige Vorstrafen und zum Tatzeitpunkt 13.09.2013 zwei weitere rechtskräftige Strafen vorhanden gewesen seien, weshalb auch Strafen in unterschiedlicher Höhe verhängt worden seien. Mildernd sei das schriftliche Geständnis zu werten gewesen. Da der Beschwerdeführer keine Angaben über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse gemacht habe, seien diese von der Behörde zu schätzen gewesen.

3. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21.02.2014 fristgerecht Beschwerde und stellte den Antrag, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und gleichzeitig das zugrundeliegende Verwaltungsstrafverfahren mangels Verschuldens einzustellen. Eventualiter beantragte der Beschwerdeführer das Verwaltungsstrafverfahren in Folge bloß geringfügigsten (nicht strafwürdigen) Verschuldens einzustellen. Der Beschwerdeführer macht unrichtige Sachverhaltsfeststellung bzw. unrichtige rechtliche Beurteilung, insbesondere in Folge unvollständiger Sachverhaltsfeststellung geltend.

3.1. Das Fernmeldebüro habe dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 29.10.2013 aufgefordert, sich zur Zusendung unerwünschter Nachrichten in zwei näher genannten Fällen zu äußern. Unmittelbar danach, nämlich mit Mail vom 30.10.2013, habe jene Person, die auch die beiden vorgenannten unerwünschten Nachrichten dem Fernmeldebüro gegenüber angezeigt habe, dem Fernmeldebüro mitgeteilt, dass er von XXXX nunmehr auch eine fälschlich an ihn adressierte Rechnung eines anderen Teilnehmers erhalten habe. Diese weitere Mitteilung sei zum Anlass genommen worden, mit Mail vom 04.11.2013, nochmals auf die bereits ergangene Aufforderung zur Rechtfertigung hinzuweisen und darüber hinaus sei die Ermahnung erteilt worden, an den Anzeiger keinerlei weitere derartige Zusendungen vorzunehmen. "In weiterer Folge äußerte sich der Beschuldigte, durch die XXXX als Verantwortlicher, mit Schreiben v. 12.11.2013 - versehentlich - nur zur falschen Rechnungsübermittlung an den Einschreiter XXXX, welches Faktum gar nicht Gegenstand des hier anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens war und ist, nicht hingegen zum knapp davor ergangenen Vorhalt (samt Aufforderung zur Rechtfertigung v. 29.10.2013) die Werbungszusendung (in zwei Fällen) betreffend! Dargetan wurde in dieser Äußerung, dass der Einschreiter besagte Rechnung tatsächlich fälschlicherweise erhalten hätte und (XXXX-)unternehmensintern alle Maßnahmen gesetzt worden seien, um dies künftig zu verhindern. - Eine Stellungnahme/Rechtfertigung zum Vorhalt der unerwünschten Werbungsübermittlung unterblieb hingegen aufgrund des Versehens bis zum heutigen Tage!" Die Begründung des verfahrensgegenständlichen Straferkenntnisses baue auf der vorgenannten "Rechtfertigung" der XXXX vom 12.11.2013 auf, die jedoch irrtümlich zu der hier nicht verfahrensgegenständlichen Rechnungsübermittlung ergangen sei. Deshalb passe die angeführte Begründung der belangten Behörde auch nicht zum vorgeworfenen Sachverhalt. Aus diesem Grund hole der Beschwerdeführer die Rechtfertigung nunmehr nach.

3.2. "8. Der Einschreiter XXXX ist richtiger Weise sehr wohl Kunde der XXXX, und zwar unter dem Mobilfunknetz bzw. den damit zusammenhängenden Vertragsbeziehungen mit Endkunden, welche unter der eingetragenen Marke "XXXX" betrieben/gepflogen werde. Der Einschreiter bestellte als Kunde der XXXX via XXXX seinerzeit einen (Mobilfunk)Anschluss zu "XXXX", woraufhin seitens XXXX zunächst am 28.11.2011 ein vorläufiger SAN ("Kundennummer") generiert wurde und eine Probeabbuchung von der vom Einschreiter für entsprechende (künftige) Rechnungs-begleichung genannten Kontoverbindung durchgeführt wurde(n). Der Einschreiter/Kunde aktivierte sodann den ihm zugewiesenen Anschluss XXXX am 1.12.2011 um 12:02 Uhr. Mit seiner Bestellung und dem daraufhin, durch Annahme derselben durch XXXX (unter der Markenbezeichnung "XXXX") erfolgten, entsprechenden Vertragsabschluss akzeptierte der Einschreiter/Kunde auch die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen von XXXX für die Inanspruchnahme von Kommunikationsdiensten und damit in Zusammenhang stehender Leistungen für das Produkt "XXXX" (AGB XXXX)", die dieser Beschwerde ungekürzt als Beilage ./1 beigefügt sind.

9. In den "AGB XXXX" stimmte der Einschreiter/Kunde u. a. deren § 15 "Datenschutz/Zustimmung zur Verarbeitung und Übermittlung von Daten" zu. Weiters sei in diesem Zusammenhang vorsorglich auch darauf hingewiesen, dass dieser Passus in der schriftlichen Ausfertigung der "AGB XXXX" (wie aus Beilage ./1 ersichtlich) klar - durch Fettdruck - hervorgehoben ist, sich somit vom anderen AGB-Text deutlich abhebt, und darüber hinaus eine Wortanzahl und Gliederung aufweist, welche nicht übersehen werden kann. Zusammengefasst stimmt(e) der Einschreiter/Kunde damit u. a. zu, dass seine zur vertragsgegenständlichen Rufnummer von ihm hinterlegte Emailadresse von XXXX verwendet werden darf (§ 15.1), weiters, dass XXXX seine personenbezogenen Daten auch für bedarfsgerechte Angebote, Service-Leistungen, Dienste, etc. verwenden darf (§ 15.3). - Ein W i d e r r u f dieser bei Vertragsabschlusss seitens des EinschreiterslKunden abgegebenen Zustimmung, wie ein solcher gem. § 28 DSG 2000 aber auch ausdrücklich gem. § 15.3 (letzter Satz) der "AGB XXXX" möglich bzw. auch vertraglich vorgesehen ist, ist XXXX bis zum heutigen Tage nicht zugegangen. Demgemäß hat XXXX mit ausdrücklicher Zustimmung des Einschreiters/Kunden XXXX die beiden hier verfahrensgegenständlichen Werbemails an dessen Mailadresse

XXXX übermittelt, und diese waren damit k e i n e s w e g s u n e r w ü n s c h t !

10. Die da. in der Bezug habenden Aufforderung zur Rechtfertigung, aber auch im Straferkenntnis, angeführte Korrespondenz des Einschreiters/Kunden mit Mitarbeiterinnen der XXXX im Zeitraum vom 10.4. bis 6.6.2013, wie sie aktengegenständlich ist, zum - vermeintlichen - Nachweis seines erfolgten Widerspruches zu obzitierter Vertragsbestimmung, kann in diesem Zusammenhang nicht nachvollzogen werden. Gemäß Protokollierung dieser Korrespondenz bei

XXXX bzw. in deren Systemen kontaktierte der genannte Einschreiter Reinhard Krenn XXXX seinerzeit (nämlich am 10.4.2013) mit dem Anliegen, keine "Werbung Newsletter oder Rechnungen mehr zu schicken", da er (der Einschreiter) kein "Kunde von XXXX" wäre, noch "eingewilligt' hätte, "dass XXXX Nachrichten auf meine Mailadressen schicken darf'. Da dieses Statement des Einschreiters/Kunden jedoch konkret nicht zuordenbar war, es insbes. keinerlei (Vertrags)Bezugsdaten o. A. enthielt, antwortete eine Mitarbeiterin von XXXX am 17.4.2013 mit der Bitte, "die Rechnungsnummer oder Kundennummer, welche in der E-Mail angeführt ist' - damit gemeint, um welche solche es beim Anliegen des Kunden geht/ging - ergänzend bekannt zu geben. Dieser Aufforderung kam der Einschreiter/Kunde sodann noch am selben Tage, ohne weitere Äußerung, nach. Er erhielt sodann von XXXX die umgehende Antwort, dass es sich bei der von ihm zum Anlass seiner Mail (v. 10.4.) genommenen, erhaltenen "Benachrichtigung" nicht - etwa - um einen "Newsletter' gehandelt hatte, sondern um die ‚Verständigung für die Verfügbarkeit der Online-Rechnung zu seinem XXXX, welcher am 6.12.2011 (nach vorheriger, provisorischer Inbetriebnahme - bis zur erfolgten Bonitätsprüfung - seit November 2011) hergestellt und seither auch regelmäßig verwendet würde. Die Antwortmail enthielt auch noch die Anfrage, ob der Einschreiter/Kunde künftig eine "Papierrechnung" wünschen würde.

11. Der Einschreiter/Kunde stellte hierzu folgerichtig per E-Mail desselben Tages fest, dass er keinen Vertrag über die Bereitstellung von Leistungen für das Produkt XXXX mit XXXX eingegangen bzw. nicht Nutzer dieses Produktes sei. Eine telefonische Kontaktaufnahme durch eine Mitarbeiterin der XXXX unter der vom EinschreiterlKunden im Erstkontakt v. 10.4. angegebenen Rufnummer blieb zunächst erfolglos, und erging an ihn sodann am 6.6.2013 seitens XXXX die Aufforderung, ein Zeitfenster zur tel. Kontaktaufnahme zu nennen. - Die von der belangten Behörde (über Behauptung des Einschreiters/Kunden) angeführte und der Strafverfügung bzw. dem dafür relevanten Sachverhalt zugrunde gelegte Rückantwort des Einschreiters/Kunden vom selben Tag, worin dieser Rufnummer und Zeitfenster bekanntgegeben haben will, kann in den Systemen der XXXX bzw. den darin automatisiert getätigten Aufzeichnungen (und damit auch In den Archiven) nicht nachvollzogen werden, sohin auch kein tatsächlicher Zugang dieser Nachricht an XXXX.

12. Schließlich wurde dann mit 11.11.2013 von XXXX dem Wunsch des Einschreiters/Kunden auf Löschung der E-Mail-Adresse XXXX, zur Unterbindung der weiteren Zusendung von Benachrichtigungen über Online-Rechnungshinterlegungen entsprochen. - Was aber im vorzitierten Mail-Verkehr nie zu Tage kam, war die erst viel später - über die da. Mail v. 4.11.2013 (siehe bereits oben, Punkt 2.) - hervorgekommene Tatsache, dass die vom Einschreiter XXXX in seiner E-Mail an XXXX v. 10.4.2013 bemängelte Übermittlung über eine Hinterlegung einer Online-Rechnung einen anderen Vertrag bzw. anderen (übrigens namensgleichen) Kunden der XXXX betraf und daher irrtümlich erfolgte, daher auch die Löschung der obigen E-Mail Adresse de facto zu diesem anderen Vertrag stattfand!

13. Hinsichtlich des Vertrages des Einschreiters XXXX wurde sohin auch - konsequenter Weise - gar nichts geändert bzw. vermerkt, auch nicht etwa ein Widerruf zum von ihm abgegebenen Einverständnis auf Werbungsübermittlung (den er ja zu seinem Vertrag auch gar nicht gemacht hatte, sondern zur ihm irrtümlich übermittelten Rechnung eines anderen!); was vielmehr bei XXXX auf Basis dieses Mailverkehrs mit XXXX erfolgte, war - wie bereits oben unter Punkt 12. ausgeführt -die Löschung seiner E-Mail-Adresse XXXX, welche sich beim anderen, fremden Vertrag (aus nicht nachvollziehbaren, wohl manipulativen Gründen) "eingeschlichen" hatte, weshalb XXXX seither auch (und dies ist im Ergebnis ja auch richtig und gewünscht) zu diesem fremden Vertrag keine Zusendungen mehr erhielt.

14. Zusammenfassend sei daher namens des hier Beschuldigten/Beschwerten festgestellt, dass - wie oben dargetan - k e i n e w i d e r r e c h t l i c h e Zusendung von unerwünschten Nachrichten über elektronische Kommunikationskanäle I. S. d. § 107 Abs. 2 ZI 1 TKG 2003 vorliegt bzw. vorgelegen ist, da eine vom (betroffenen) Einschreiter bei Vertragsabschluss abgegebene Zustimmung zur Übermittlung u. a. von Werbung nach wie vor (und bis zum heutigen Tage unwiderrufen) aufrecht ist, dergemäß seitens XXXX r e c h t s k o n f o r m gehandelt wurde. -Genau dies hätte da. als relevanter Sachverhalt festgestellt werden müssen, mit der erklärenden Begründung, dass ein - vermeintlicher - Widerruf dieser Zustimmung durch eine Verkettung unglücklicher Umstände, auch durch eine Namensgleichheit zweier Kunden mit dem Namen "XXXX" ausgelöst, im Korrespondenzwege zwischen dem Einschreiter und XXXX zum Vertrag eines Dritten (nämlich des anderen Kunden "XXXX") geführt worden war!"

3.3. In der Anlage übermittelte der Beschwerdeführer allgemeine Geschäftsbedingungen von XXXX für die Inanspruchnahme von Kommunikationsdiensten und damit in Zusammenhang stehender Leistungen über das Produkt XXXX (XXXX).

4. Mit Schreiben vom 05.03.2014 übermittelte die belangte Behörde die Akten des vorliegenden Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht.

5. Am 19.02.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Vertreter des Beschwerdeführers sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. Der Beschwerdeführer sowie der geladene Zeuge XXXX (Anzeiger) sind zur Verhandlung entschuldigt nicht erschienen. In der Verhandlung wurde auch XXXX (ein Mitarbeiter im Unternehmen des Beschwerdeführers) als Zeuge einvernommen. In der Verhandlung wurde insbesondere Folgendes erörtert (Anmerkung: RI steht für den Richter, BF für den Vertreter des Beschwerdeführers, BehV für den Vertreter der belangten Behörde und Z für den Zeugen):

"[...]

RI: Die E-Mail-Adresse XXXX ist seinem Unternehmen zuzurechnen?

BF: Ja.

RI: Wurden die beiden verfahrensgegenständlichen E-Mails (vom 11.7.2013 mit dem Betreff "Jetzt XXXX M XXXX und vom 13.9.2013 mit dem Betreff "XXXX") an die Adresse XXXX gesandt?

BF: Ja.

RI: Wurde vom Z [XXXX]im Wege des Onlinekontaktformulars am 10.4.2013 die Zusendung weiterer E-Mails untersagt ("keine Werbung, Newsletter oder Rechnungen mehr zu schicken" bzw. von ihm auch darauf hingewiesen, dass seine E-Mailadresse möglicherweise zu einem anderen Kunden gespeichert wurde)?

BF: Ja, das ist zutreffend.

Schildern sie bitte den weiteren Verlauf der Korrespondenz des Z mit Ihrem Unternehmen?

BF: Hier ersuche ich um Einvernahme von Herrn XXXX.

[...]

Über Befragung hinsichtlich des Kontaktes des Unternehmens des BF mit dem Anzeiger nachdem dieser am 10.04.2013 im Wege eines Onlinekontaktformulars die weitere Zusendung von Werbung etc. untersagt hat, gibt Z folgendes an:

Es wurden mehrere E-Mails verschickt. Da der Name XXXX in unserem System sehr häufig aufscheint wurde nachgefragt, auf welchen Vertrag sich die übermittelte Rechnung bezieht. Herr XXXX, der Anzeiger, teilte uns das mit. In der Folge wurden mehrere E-Mails ausgetauscht, es wurde versucht eine telefonische Kontaktaufnahme herzustellen. Doch gelang dies schließlich nicht.

RI: Hat Ihr Unternehmen die Möglichkeit, bei Bekanntgabe des Namens und einer E-Mailadresse sicher zu stellen, dass an diese E-Mailadresse keine weiteren Mails versendet werden.

Z: Dies kommt sehr stark auf den fraglichen Namen an. Es ist jedenfalls ein Anknüpfungspunkt in unserem System wie etwa ein Vertrag erforderlich, damit sichergestellt werden kann, dass die entsprechende E-Mailadresse gelöscht werden kann. Bei einem seltenen Namen ist für das Kundenservice das Auffinden des entsprechenden Vertrages einfach möglich. Bei einem häufig vertretenen Namen ist dies hingegen schwierig. Der Name des Anzeigers kommt zu häufig vor, um nur mittels Bekanntgabe des Namens und der E-Mailadresse eine Löschung dieser E-Mailadresse für weitere Zusendungen veranlassen zu können.

BF: Kann es sein, dass ein und dieselbe Person mehrfach im System aufscheint?

Z: Ja, das kann sein. Es kann sein, dass ein Kunde über mehrere Kundennummern verfügt, die nicht konsulitiert wurden, sodass unter diesen unterschiedlichen Kundennummern auch mehrere Verträge "laufen" können. XXXX und XXXX waren bis XXXX unterschiedliche Unternehmen, bei denen unterschiedliche Kundennummern vergeben wurden. Unser Unternehmen ist immer noch dabei eine Konsulitierung hinsichtlich dieser Kundennummern durchzuführen.

BF: Wie viele Vertragsbeziehungen bestehen bei Ihrem Unternehmen seit der Vereinigung XXXX?

Z: Ungefähr 8 Millionen.

Über Frage des BehV gibt Z an: Der Anzeiger war nicht Kunde der Marke XXXX. Er war und ist bis heute Kunde von XXXX.

BehV: Erhalten die Kunden von XXXX und die Kunden von XXXX dieselben E-Mails? Handelt es sich bei den beiden verfahrensgegenständlichen E-Mails um solche, die ein XXXXkunde üblicherweise auch erhalten würde?

Z: Das weiß ich leider nicht.

BehV: Keine Fragen mehr.

BF: Sind sowohl Kunden der Marke XXXX als auch Kunden von XXXX, Kunden der XXXX?

Z: Ja. Es handelt sich dabei lediglich um eine Frage des Markenauftrittes.

Über Nachfrage von RI zur möglichen Korrespondenz des Anzeigers mit dem Unternehmen des BF vor dem 10.04.2013 kann ich lediglich angeben, dass sich dieser meines Wissens auf telefonische Klärungsversuche mit dem Kundenservice bezogen hat, die bei uns allerdings nicht bzw. nicht mehr im System auffindbar sind.

Über Nachfrage von RI, wann die E-Mailadresse des Anzeigers hinsichtlich weiterer Zusendungen gelöscht wurde gibt dieser an:

Genau kann ich es nicht angeben, es müsste im November 2013 gewesen sein, veranlasst wurde die Löschung nach Erhalt der Aufforderung zur Rechtfertigung von der belangten Behörde. Ich konkretisiere dies in folgender Weise: Es wurde die E-Mailadresse XXXX, die zum XXXX Vertrag eines "anderen XXXX" hinterlegt war, gelöscht. Dies erfolgte am 11.11.2013. Ob auch eine Löschung hinsichtlich des XXXXvertrages des Anzeigers vorgenommen wurde, weiß ich nicht. Anzeigen durch den Anzeiger hat es jedenfalls keine mehr gegeben.

BehV: Wurde vor dem 11.11.2013 eine Löschung vorgenommen?

Z: Nein.

BehV: Bekommen XXXX standardmäßig Rechnungshinterlegungsanzeigen so wie sie im gegenständlichen Verfahren versandt wurden oder ist dazu ein weiterer Schritt des Kunden erforderlich?

Z: Das weiß ich nicht genau. Dazu müsste ich die AGB von XXXX ansehen. Wenn es dort steht, dann erfolgt die Zusendung standardmäßig, falls nicht, erfolgt dies über eine gesonderte Einwilligung.

BehV: Wissen Sie, ob Herr XXXX für seinen XXXXvertrag eine elektronische Rechnung bekommt?

Z: Soweit ich weiß, gibt es bei XXXX nur elektronische Rechnungen.

RI: Wissen Sie, warum die Löschung der E-Mail des Anzeigers erst am 11.11.2013 vorgenommen wurde, obwohl der Anzeiger bereits mit E-Mail vom 17.04.2013 sämtliche Daten zur Individualisierung des Vertrages des "anderen XXXX" dem Unternehmen des BF bekanntgegeben hat?

Z: Warum es so lange gedauert hat und was die Mitarbeiterin des Kundenservice genau abklären wollte kann ich nicht sagen. Ich vermute, es ging darum, dass vom Anzeiger ja lediglich Rechnungshinterlegungsanzeigen angesprochen waren und nicht Werbung. Es wurde auch von uns geprüft, warum es so lange gedauert hat. Letztlich wird es sich dabei wohl um menschliches Versagen gehandelt haben.

Auf Vorhalt, dass der Anzeiger am 10.04.2013 auch die Zusendung von Werbung untersagt hat, gibt Z an: Betrachtet man den Schriftverkehr zwischen dem Anzeiger und dem Kundenservice wird offensichtlich, dass es hier eine Diskrepanz in der Wahrnehmung gegeben war, da das Kundenservice den Vertrag des anderen "XXXX" vor Augen hatte und daher von Rechnungshinterlegungsanzeigen ausgegangen ist.

Keine weiteren Fragen durch BehV und BFV.

[...]

BF: Ich beantrage wegen des äußerst geringen, wenn auch evidenden menschlichen Versagens und damit fahrlässigen Verschuldens mit einer Ermahnung oder einer geringeren Strafe vorzugehen. Das Unternehmen des BF beschäftigt ca. XXXX Mitarbeiter, verfügt über ca. XXXX Verträge und weist allein rund XXXX Telefonkontakte mit Kunden auf, sodass derartige bedauerliche Irrtümer schlicht passieren können. Ein gänzlicher Ausschluss derartiger Irrtümer ist auch durch strikteste Maßnahmen des Vorstandes nicht zu erreichen. Der Vorstand setzt solche Maßnahmen zur Verhinderung laufend. Die Anzahl derartiger Beschwerdefälle ist im Hinblick auf die vorgenannten Zahlen - wie auch dem Gericht bekannt sein muss - als äußerst gering anzusehen.

BehV: Die Behörde verweist auf ihr bisheriges Vorbringen. Dem Antrag auf Herabsetzung der Strafe wird unter Hinweis auf die im Straferkenntnis genannten Vorstrafen entgegengetreten.

[...]"

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu A)

1. Unstrittig ist, dass vom Unternehmen des Beschwerdeführers die beiden in Rede stehenden E-Mails, jenes vom 11.07.2013, 21:16 mit dem Betreff "Jetzt XXXX M XXXX" und jenes vom 13.09.2013, 13:03 mit dem Betreff "XXXX!", tatsächlich an die Adresse XXXX des XXXX versendet wurden. Unbestritten ist weiters, dass XXXX im Wege des Onlinekontaktformulars mit der XXXX AG am 10.04.2013, 14:15:05 Kontakt aufgenommen hat und dabei die Zusendung weiterer E-Mails untersagt hat. Das in Rede stehende E-Mail vom 11.07.2013 wurde von der Adresse XXXX an XXXX versendet. Das E-Mail vom 13.09.2013 wurde ebenfalls von XXXX an XXXX versendet. Fest steht weiters, dass XXXX am 10.04.2013, um 14:15:04 Uhr dem Unternehmen des Beschwerdeführers folgendes mitgeteilt hat:

"Meine Frage: Sehr geehrte Damen und Herrn, ich bitte sie nachdrücklich ab sofort auf folgende Emailadressen - XXXX und XXXX keine Werbung, Newsletter oder Rechnungen mehr zu schicken. Ich bin weder Kunde von XXXX, noch habe ich eingewilligt das XXXX Nachrichten auf meine Mailadressen schicken darf. Offensichtlich haben sie einen Kunden der diese oder ein ähnliche Mailadressen angegeben hat, denn ich empfange ständig Rechnungen. Diesen Umstand habe ich bereits vor mehr als einem Jahr einer Mitarbeiterin ihres Unternehmens telefonisch mitgeteilt. Leider ohne Erfolg. Ich bin verärgert. Es ist eine Zumutung, dass ich dieses Umständliche Formular ausfüllen muss. Daher streichen sie umgehend meine Mailadresse aus ihren Verteilern! Mit freundlichen Grüßen XXXX

[...]

Rückrufnummer:XXXX

[...]"

Daraufhin antwortete eine Mitarbeiterin des XXXX in folgender Weise:

"Anscheinend hat ein XXXX Kunde Ihre E-Mail Adresse für die Verständigung über die XXXX Rechnung angegeben. Gerne löschen wir Ihre E-Mail Adressen für diese Benachrichtigungen. Bitte geben Sie uns dazu noch bitte die Rechnungsnummer oder Kundennummer, welche in der E-Mail angeführt ist, bekannt. Danke!" Mit E-Mail vom 17.04.2013 übermittelte der Beschwerdeführer eine Rechnungsnummer, eine Kundennummer, ein Verrechnungskonto sowie einen Link zu einer Rechnung mit einer näher angeführten Rechnungsnummer. Am 20.04.2013 teilte eine Mitarbeiterin des XXXX dem Beschwerdeführer mit, dass es sich bei dem E-Mail nicht um einen Newsletter handle, sondern um die Verständigung für die Verfügbarkeit der Online-Rechnung "Zu Ihrem XXXX Anschluss. Dieser wurde am 06.12.2011 hergestellt und wird seither auch regelmäßig verwendet. Sie möchten künftig Ihre Rechnung in Papierform erhalten? Geben Sie uns einfach kurz Bescheid, gerne werden wir die Änderung vermerken. [...]"

Im Akt befindet sich ein E-Mail von XXXX an XXXX vom 06.06.2013, das folgenden Inhalt hat: "Ab 16:30 oder morgen ganztägig unter XXXX"

Am 06.06.2013 12:10 schrieb "XXXX" XXXX : "Leider konnte ich Sie telefonisch nicht erreichen, Herr XXXX! Bitte geben Sie mir ein Zeitfenster und eine Erreichbarkeitsnummer während des Tages an. Gerne werde ich Sie nochmals telefonisch kontaktieren. Ich warte Ihre Rückmeldung ab. Bearbeitungsnummer: XXXX Schöne Grüße

[...]

Originalnachricht folgt:

Ich habe keinen "XXXX Anschluss"!

Wer bezahlt eigentlich diese Rechnungen, die sie mir schicken?

XXXX

[...]"

Am 11.11.2013 erfolgte die Löschung der E-Mailadresse XXXX, die zum Vertrag eines Kunden hinterlegt war, bei dem es sich nicht um den Anzeiger der beiden verfahrensgegenständlichen E-Mails (im Folgenden Anzeiger) gehandelt hat. Ob die oben genannte E-Mailadresse auch in Zusammenhang mit einem anderen Vertragsverhältnis gelöscht wurde, kann nicht festgestellt werden.

2. Beweiswürdigend ist insoweit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die im angefochtenen Straferkenntnis getroffenen Feststellungen sowie die vorgenannten Feststellungen - soweit entscheidungsrelevant - zur Gänze unbestritten lässt (vgl. Rz 10, S. 4 der vorliegenden Beschwerde).

Die Feststellungen zur "angeführte[n] Korrespondenz des Einschreiters/Kunden mit Mitarbeiterinnen der XXXX im Zeitraum vom 10.4. bis 6.6.2013" wurden in der Beschwerde (vgl. dazu Rz 10ff, S 4ff) ausdrücklich nicht bestritten.

Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde ausdrücklich bestätigt, dass die verfahrensgegenständlichen E-Mails versandt wurden. Es wurde auch bestätigt, dass Herr XXXX am 10.04.2013 im Wege des Onlinekontaktformulars die Zusendung weiterer E-Mails untersagt hat. Dass die in Rede stehende E-Mailadresse XXXX am 11.11.2013 gelöscht wurde, ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen XXXX in der mündlichen Verhandlung.

3. Rechtlich ergibt sich daraus:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).

Gemäß § 113 Abs. 5a TKG 2013 idF BGBl. I Nr. 96/2013 kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1

B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Die Abs. 3 bis 5 des § 28 VwGVG lauten:

"(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen."

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG fest: "Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden." Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und schon zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

3.4. § 107 TKG 2003 lautet:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

Gemäß § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 leg.cit. elektronische Post zusendet.

Gemäß § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 58.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 1 Anrufe zu Werbezwecken tätigt.

3.5. Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass die verfahrensgegenständlichen E-Mails gesendet wurden.

Ebenfalls unstrittig ist, dass die E-Mails zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt sind. Strittig ist im vorliegenden Fall, ob das Unternehmen des Beschwerdeführers von einer vorherigen Einwilligung des Empfängers der in Rede stehenden E-Mails ausgehen konnte.

3.6. Gemäß § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 ist die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

§ 107 TKG 2003 setzt Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) idF der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.

Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:

"(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten."

In den Gesetzesmaterialien bei Erlassung des TKG 2003 (ErlRV 128 BlgNR 22. GP 20) wurde zum Begriff der Direktwerbung in § 107 Abs. 2 TKG 2003 festgehalten, dass dieser "im Sinne dieser Bestimmung [...] im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren [ist]. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert." An diese Ausführungen anschließend haben der Oberste Gerichtshof - und - ihm folgend - der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass der Begriff der Direktwerbung weit auszulegen sei und darunter auch "jede Maßnahme [fällt], die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann [...]. Dabei hindert die Gestaltung als Newsletter oder Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht [...]" (vgl OGH 30.09.2009, 7 Ob 168/09w mwH, VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198).

3.7. Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen ist die belangte Behörde zu Recht davon ausgegangen, dass die Zusendung der E-Mails zu Zwecken der Direktwerbung und ohne Einwilligung des Empfängers erfolgt ist:

3.7.1. Dass die Zusendung der beiden E-Mails zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt ist, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten und ist dies für das Bundesverwaltungsgericht aufgrund deren eindeutigen Inhalts auch auf der Hand liegend.

3.7.2. Am 10.04.2013 wurde von XXXX erklärt, "ab sofort auf folgende Emailadressen - XXXX und XXXX keine Werbung, Newsletter oder Rechnungen mehr" vom Unternehmen des Beschwerdeführers erhalten zu möchten.

Es wurde von ihm auch eine Telefonnummer sowie eine Postadresse angegeben.

Aufgrund dieser eindeutigen Erklärung und der übermittelten Informationen erübrigt sich auch ein Eingehen auf die Frage, ob der Beschwerdeführer als "XXXX"-Kunde allenfalls eine Einwilligung zum Erhalt von Werbemails zu einem früheren Zeitpunkt erteilt haben sollte. Mit der vorgenannten Erklärung wurde jedenfalls ein Widerruf ausdrücklich erklärt.

3.7.3. Im vorliegenden Fall gilt es daher zu klären, ob für den Beschwerdeführer aus der behaupteten fälschlichen Zuordnung der E-Mailadresse des Anzeigers zu dem Vertrag eines anderen Kunden mit dem gleichen Namen etwas zu gewinnen ist.

Vor dem Hintergrund der vorgenannten E-Mail und der E-Mail vom 17.04.2013, mit welcher der Beschwerdeführer eine Rechnungsnummer, eine Kundennummer und ein Verrechnungskonto dem Unternehmen des Beschwerdeführers übermittelte, kann auch das vorgenannten Vorbringen - selbst bei "Wahrunterstellung" der vorgebrachten "Zuordnungsproblematik" - aus folgendem Grund nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers ausschlagen:

Am 10.04.2013 wurde u.a. erklärt keine Werbung an die zwei vorangeführten E-Mailadressen erhalten zu wollen. Jedenfalls mit E-Mail vom 17.04.2013 wurden sämtliche Angaben übermittelt, die erforderlich waren, eine Zuordnung der vom Anzeiger genutzten E-Mailadresse XXXX zu einem konkreten Vertrag durchzuführen (anhand dieser Daten erfolgte schließlich auch am 11.11.2013, wie in der Beschwerde eingeräumt wird, die Löschung der E-Mailadresse des Anzeigers). Vor dem 11.11.2013 wurde keine Löschung vorgenommen, was vom Zeugen in der mündlichen Verhandlung ausgeführt wurde.

Vom Z wurde in der Verhandlung ausgeführt, dass das Kundenservice den Vertrag des anderen XXXX vor Augen gehabt habe und daher von Rechnungshinterlegungen ausgegangen sei, weshalb es auch zu weiteren - auch telefonischen - Klärungsversuchen gekommen sei und die Löschung der E-Mailadresse erst am 11.11.2013 erfolgt sei. Der Z räumte auch ein, dass es sich "wohl um menschliches Versagen gehandelt" hat, dass die Löschung erst am 11.11.2013 erfolgt ist.

Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes konnten vom Beschwerdeführer keine Gründe aufgezeigt werden und sind solche auch für das Bundesverwaltungsgericht nicht ersichtlich, weshalb - jedenfalls - nach dem 17.04.2013 von einer Einwilligung des Anzeigers zum Erhalt von elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ausgegangen werden konnte. Jedenfalls durch die beiden E-Mails wurde vom Einschreiter hinreichende deutlich gemacht, dass er keine Werbeszusendungen an die E-Mailadresse XXXX wünsche und verfügte das Unternehmen des Beschwerdeführers - jedenfalls zu diesem Zeitpunkt - auch über alle Informationen, die für eine Löschung der E-Mailadresse erforderlich waren, sodass die beiden verfahrensgegenständlichen E-Mails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers versendet wurden.

Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Eingehen auf die Frage, ob die Übermittlung ganz spezifischer Informationen, wie etwa einer Kundennummer, erforderlich sein kann, um die Verpflichtung eines Unternehmens auszulösen, keine elektronische Post, deren Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt, zu versenden, da im vorliegenden Fall am 10.04.2013 die beiden E-Mailadressen, eine Telefonnummer und eine Anschrift des Anzeigers, sowie am 17.04.2013 eine Kundennummer, ein Verrechnungskonto und eine Rechnungsnummer vom Anzeiger dem Unternehmen des Beschwerdeführers übermittelt wurden. Anhand der Summe dieser Informationen wäre es daher jedenfalls möglich gewesen, eine Löschung der in Rede stehenden E-Mailadressen vorzunehmen um die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung an diese E-Mailadressen auszuschließen und zwar unabhängig davon, ob die in Rede stehende E-Mailadresse auch zu einem anderen Vertrag hinterlegt worden ist.

3.8. Zur subjektiven Tatseite wird in der Beschwerde ausschließlich vorgebracht, dass es sich um "eine Verkettung unglücklicher Umstände" gehandelt hat. In der mündlichen Verhandlung wurde weiters vorgebracht, "wegen des äußerst geringen, wenn auch evidenten menschlichen Versagens und damit fahrlässigen Verschuldens mit einer Ermahnung oder einer geringeren Strafe vorzugehen." Es wurde weiters darauf verwiesen, dass das Unternehmen des Beschwerdeführers ca. XXXX Mitarbeiter beschäftigt und über ca. XXXX Verträge verfügt sowie rund XXXX Telefonkontakte mit Kunden aufweist, "sodass derartige bedauerliche Irrtümer schlicht passieren können. Ein gänzlicher Ausschluss derartiger Irrtümer ist auch durch strikteste Maßnahmen des Vorstandes nicht zu erreichen. Der Vorstand setzt solche Maßnahmen zur Verhinderung laufend. Die Anzahl derartiger Beschwerdefälle ist im Hinblick auf die vorgenannten Zahlen - wie auch dem Gericht bekannt sein muss - als äußerst gering anzusehen."

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es sich bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 um ein Ungehorsamsdelikt handelt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr jeweils nicht gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Ausdrücklich ordnet § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG an, dass Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Es liegt diesfalls am Beschwerdeführer, alles zu seiner Entlastung Dienende vorzubringen. Ein entsprechendes - konkretes - Vorbringen wurde im Beschwerdefall nicht erstattet. Der bloße Hinweis auf die Größe des Unternehmens des Beschwerdeführers genügt ebenso wenig wie der Verweis darauf, dass Irrtümer wie im Beschwerdefall auch durch strikteste Maßnahmen des Vorstandes nicht ausgeschlossen werden könnten. Es wurde auch nicht konkret die Etablierung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass den Beschwerdeführer an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, dargelegt (vgl. zB VwGH 24.05.2012, Zl. 2010/03/0056, sowie VwGH 28.03.2014, Zl. 2014/02/0004). Die Ausführungen in der mündlichen Verhandlung beschränkten sich ausschließlich auf die Behauptung Maßnahmen zur Verhinderung solcher Irrtümer laufend zu setzen ohne diese aber zu konkretisieren.

Die belangte Behörde ist daher zutreffend von der Erfüllung auch der subjektiven Tatseite ausgegangen.

3.9. Soweit der Beschwerdeführer die Strafbemessung bekämpft, ist ihm Folgendes zu entgegnen:

Die Bemessung der Strafe ist eine Ermessensentscheidung der Behörde, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist (vgl. zu diesen Kriterien zusammenfassend Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 19 Rz 3ff sowie allgemein dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.02.2015, Ra 2015/09/0008).

Die belangte Behörde stützte sich bei der Bemessung der Strafe auf § 19 VStG und führte dabei zutreffend aus, dass das geschützte Rechtsgut - die Privatsphäre - als bedeutend anzusehen sei, was auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird.

Erschwerend seien insgesamt fünf Vorstrafen zu berücksichtigen gewesen (zum Tatzeitpunkt 11.07.2013 seien drei rechtskräftige Vorstrafen und zum Tatzeitpunkt 13.09.2013 zwei weitere Vorstrafen rechtskräftig vorhanden gewesen) und mildernd sei das schriftliche Geständnis zu werten gewesen. Auch diese Beurteilung wurde vom Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen. In der Beschwerde wird allerdings im Ergebnis ausgeführt, dass sich das von der belangten Behörde herangezogene "Geständnis" auf einen anderen Sachverhalt bezogen hat und es wird vielmehr geltend gemacht, dass "keine widerrrechtliche Zusendung von unerwünschten Nachrichten über elektronische Kommunikationskanäle" vorliege.

Die belangte Behörde führte weiters aus, dass die beiden verhängten Strafen 10% bzw. 14% der Höchststrafe ausmachen würden, was vor dem Hintergrund der angeführten Vorstrafen als "durchaus milde bemessen" angesehen werden könne.

Die Einkommens- und Vermögenverhältnisse hätten geschätzt werden müssen, da der Beschwerdeführer dazu keine Angaben gemacht habe. Die belangte Behörde habe nicht festzustellen vermocht, dass die Einhaltung der verletzten Norm eines besonderen Sorgfaltsmaßstabes bedurft hätte oder dass die Übertretung nur schwer zu vermeiden gewesen wäre. Das den Tatbestand verwirklichende Verhalten bleibe auch nicht erheblich hinter dem in der verletzten Bestimmung normierten Unrechts- und Schuldgehalts zurück, sodass ein Absehen von der Strafe und ein Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht in Frage komme.

Dem Beschwerdeführer gelingt es mit seinem unter I.3.ff wiedergegebenen Vorbringen nicht, dieser rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde erfolgreich entgegen zu treten. Zutreffend wurde von der belangten Behörde darauf verwiesen, dass das geschützte Rechtsgut als bedeutend anzusehen sei. Auch wurde vom Beschwerdeführer nicht konkret vorgebracht, weshalb sein Verschulden als gering anzusehen sei. Insbesondere vermag der Verweis auf die Größe des Unternehmens des Beschwerdeführers alleine und die aus seiner Sicht bezogen auf vorgenannte Größe geringen Gerichtsverfahren im Zusammenhang mit Verstößen gegen § 107 TKG 2003 kein geringes Verschulden zu begründen.

Wie bereits ausgeführt, wurde nicht etwa das Bestehen eines an sich funktionierenden Kontrollsystems konkret dargelegt, sondern lediglich argumentiert, dass es sich im vorliegenden Fall um einen bedauerlichen Irrtum gehandelt habe, der aber auch "durch strikteste Maßnahmen des Vorstandes" nicht gänzlich ausgeschlossen werden könne, ohne dass ausgeführt worden wäre, worin diese Maßnahmen des Beschwerdeführers konkret bestanden hätten.

Der Beschwerde ist insbesondere auch nicht zu entnehmen, weshalb die konkrete Bemessung der Strafe durch die belangte Behörde vor dem Hintergrund der von der belangten Behörde ins Treffen geführten Vorstrafen als zu hoch anzusehen sei.

Schon aus diesen Gründen war die Beschwerde auch insoweit sie sich gegen die Bemessung der Strafe richtet als unbegründet abzuweisen.

3.10. Die Beschwerde war daher insgesamt als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung.