BVwG L513 2005884-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.05.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L513.2005884.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. DDr. Friedrich KINZLBAUER, LL.M als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch Mag. Eugen HÖTZINGER, 4600 Wels, Durisolstraße 7, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 02.01.2014, Zl. 4616020577, zu Recht erkannt:

A.)

Die Beschwerde wird gemäß §§ 4, 10, 11, 35 ASVG und § 1 AlVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit im Einleitungssatz des Spruches angeführtem Bescheid vom 2.1.2014 hat die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse (folgend kurz "OÖGKK") der beschwerdeführenden Partei (folgend kurz "bP"), XXXX, gegenüber festgestellt, dass Herr XXXX(im Folgenden bezeichnet als AA), Vers. Nr. 4616 020577, in den Jahren 2012 (17.3., 18.3., 30.3., 31.3., 6.4., 7.4., 14.4., 15.4., 28.4., 29.4., 4.5., 5.5., 26.5., 27.5., 1.6., 2.6., 8.6., 9.6., 23.6., 24.6., 13.7., 14.7., 21.7., 22.7., 28.7., 29.7., 3.8., 4.8., 1.9., 2.9., 15.9., 16.9., 29.9., 30.9., 6.10., 7.10., 20.10., 21.10., 27.10., 28.10., 3.11., 4.11., 24.11., 25.11., 30.11.) und 2013 (11.1., 12.1., 26.1., 27.1., 2.2., 3.2., 22.2., 23.2., 8.3., 9.3., 16.3., 17.3., 13.4., 14.4., 27.4., 28.4., 18.5., 19.5., 25.5., 26.5., 28.6., 29.6., 12.7.,

13.7. ) aufgrund der für den Betrieb der bP als Dienstnehmer der Teilversicherung in der Unfallversicherung (Spruchpunkt I) und im Jahre 2012 (1.12., 7.12., 8.12., 22.12., 23.12., 28.12., 29.12., 30.12.) aufgrund der für den Betrieb der bP in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs. 1 und 2 ASVG iVm § 1 Abs. 1 lit a AlVG (Spruchpunkt II) unterlag.

Die OÖGKK bezog sich auf die Rechtsnormen der §§ 4 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 1 Z 2, 5 Abs. 2, 7 Z 3 lit. a, 10 Abs. 1, 11 Abs. 1, 35 Abs. 1, 471a bis 471e und 539a ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a AlVG.

Begründend wurde ausgeführt, dass im Rahmen einer Kontrolle durch die Finanzpolizei am 17.03.2013 um 02:55 Uhr im Lokal XXXX, AA als Diskjockey für die bP betreten worden sei ohne zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein. Bereits am 17.02.2012 wäre im Lokal eine Kontrolle durch die Finanzpolizei durchgeführt worden, wobei auch dabei AA als Diskjockey angetroffen worden wäre. Aufgrund dieser Kontrolle wäre AA für bereits getätigte Dienstleistungen im Jahre 2011 sowie für den Tag der Kontrolle am 17.2.2012 zur Sozialversicherung gemeldet worden.

Die OÖGKK stellte zum Sachverhalt fest, dass AA im Frühjahr 2011 vom Geschäftsführer (GF) des genannten Lokals gefragt wurde, ob er Platten auflegen möchte. Es wurden in der Folge keine Fixzeiten, keine fixen Tage und keine fixe Anzahl an Tagen pro Monat vereinbart. Der GF rufe Herrn AA entweder an oder frage ihn via Facebook, ob er an einem bestimmten Tag Zeit hätte. Wenn AA keine Zeit habe, könne er ablehnen und der GF frage jemanden anderen. AA könne aus wichtigen Gründen auch kurzfristig absagen. AA wäre in der Regel zwei bis drei Mal pro Monat als Diskjockey tätig geworden. Das Lokal hätte von 22 Uhr bis 04 Uhr geöffnet und AA hätte in der Regel zwischen 22:30 Uhr und 23:00 Uhr im Lokal erscheinen müssen. Wann er zu spielen beginne, wäre von der Anzahl der Gäste bedingt. Den genauen Zeitpunkt entscheide jedoch AA. Wenn wenig Gäste anwesend wären, würde AA vom GF oder dem Barchef nach Hause geschickt werden. Ein Entgelt bekäme er dann nicht.

AA lege kommerzielle Musik an gewöhnlichen Abenden auf. Welches Lied er spiele bzw. wie lange, entscheide AA. Animationen des Publikums über Mikro führe er jedoch nicht durch. Er mache für sich keine Werbung und besitze auch keine Gewerbeberechtigung. Für die Tätigkeit brauche AA CD-Player, einen Plattenspieler und ein Mischpult sowie CD¿s und Platten, wobei nur die CD¿s und Platten von AA stammen.

Beweiswürdigend wurde dargelegt, dass Feststellungen auf den Ergebnissen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, den schlüssigen Aussagen des AA und auf den Feststellungen der Finanzpolizei vor Ort beruhen würden. So habe sich AA nach einer Anmeldung zur Sozialversicherung als Dienstnehmer erkundigt und es wäre der GF gewesen, der eine selbständige Tätigkeit ins Spiel gebracht hätte. AA wäre von einem Dienstverhältnis ausgegangen. Selbst die bP wäre der Aufforderung nachgekommen, nach Kontrolle der Finanzpolizei AA als Dienstnehmer bei der Sozialversicherung anzumelden. Obwohl sich bisher an der Tätigkeit des AA nichts änderte, bringt die bP nunmehr eine anderslautende Rechtsmeinung vor.

In rechtlicher Hinsicht führte die OÖGKK nach Wiedergabe der für sie relevanten gesetzlichen Bestimmungen aus, dass persönliche Abhängigkeit eintrete, wenn die übernommene Verpflichtung zur Arbeitsleistung entweder aufgrund ausdrücklicher Abrede oder zufolge der Arbeitsbeschaffenheit die Arbeitszeit derart in Anspruch nehme, dass der Arbeitende über sie auf längere Sicht nicht frei verfügen könne. Das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit ist laut Rechtsprechung des VwGH durch Bindung des Beschäftigten an Arbeitsort und Arbeitszeit sowie die persönliche Arbeitspflicht charakterisiert. Die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten ist somit durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet. Die Beurteilung der wirtschaftlichen Abhängigkeit von einem Dienstgeber findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und ist bei entgeltlicher Beschäftigung die zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH können bei der Tätigkeit als Diskjockey die Arbeitszeit (Öffnungszeiten) und der Arbeitsort (Lokal) als unterscheidungskräftige Merkmale nicht herangezogen werden. Insoweit sei zwischen Personen zu differenzieren, die angestellt werden, um Platten aufzulegen und jenen, die ohne Einflussnahme auf das Wie und Wann ihr Programm darbieten. Im ersteren Fall ist von einer Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen. Im konkreten Fall liegt das herkömmliche Bild eines Diskjockeys bei AA vor

Gegenständlich liege bei AA ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis iSd einschlägigen Bestimmungen des ASVG vor. Dem Vorbringen, wonach die bP von einer generellen Vertretungsmöglichkeit ausgeht, welche eine persönliche Arbeitsverpflichtung auszuschließen vermag, ist festzustellen, dass von einer generellen Vertretungsbefugnis nach ständiger Rechtsprechung des VwGH nur dann gesprochen werden kann, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen Vertreter zu schicken. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen (K, U) vertreten zu lassen. Eine generelle Vertretungsbefugnis ist im konkreten Fall daher nicht gegeben. Hatte AA keine Zeit, sagte er erst gar nicht zu. Selbst bei kurzfristigen Absagen schickte er auch keinen Vertreter. Die eigenen Betriebsmittel wie CDS und Vinyls schließen die wirtschaftliche Abhängigkeit des AA nicht aus, da die gewichtigeren Güter wie Mischpult und Musikanlage vor Ort bereitgestellt werden. AA mache keine Werbung hinsichtlich seiner Person als Diskjockey und war bislang nur auch bei einer anderen Diskothek als Diskjockey auf Dienstnehmerbasis beschäftigt.

AA sei in einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis zur bP gestanden und wäre daher als Arbeitnehmer bei der Sozialversicherung anzumelden gewesen.

Dem vorliegenden Verwaltungsakt der OÖGKK ist auch der von AA ausgefüllte Fragenkatalog zur Feststellung der Versicherungspflicht, ein Strafantrag gegen die bP wegen Übertretung des ASVG und eine Anzeige der Finanzpolizei gem. § 27 AuslBG zu entnehmen.

2. Gegen diesen Bescheid hat die bP durch ihre Vertretung innerhalb offener Frist in einem Schriftsatz Beschwerde erhoben.

Im Wesentlichen wurde darin ausgeführt, dass die Tätigkeit des AA als Diskjockey nicht dem ASVG unterliege. Im Weiteren wird auf das beigeschlossene UVS-Erkenntnis verwiesen, welches im Zuge eines Verwaltungsstrafverfahrens erkannte, dass keine Dienstnehmereigenschaft des AA vorgelegen wäre.

Sohin wurde abschließend andererseits beantragt, den Bescheid der OÖGKK ersatzlos aufzuheben.

3. Im Rahmen des Vorlageschreibens der OÖGKK vom 10.03.2014 wurde darauf hingewiesen, dass die beschwerdeführende Partei in der Einleitung ihres Rechtsmittels gegen den Versicherungsbescheid vom 02.01.2014 erhoben habe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

AA war in den Jahren 2012 (17.3., 18.3., 30.3., 31.3., 6.4., 7.4., 14.4., 15.4., 28.4., 29.4., 4.5., 5.5., 26.5., 27.5., 1.6., 2.6., 8.6., 9.6., 23.6., 24.6., 13.7., 14.7., 21.7., 22.7., 28.7., 29.7., 3.8., 4.8., 1.9., 2.9., 15.9., 16.9., 29.9., 30.9., 6.10., 7.10., 20.10., 21.10., 27.10., 28.10., 3.11., 4.11., 24.11., 25.11., 30.11., .12., 7.12., 8.12., 22.12., 23.12., 28.12., 29.12., 30.12.) und 2013 (11.1., 12.1., 26.1., 27.1., 2.2., 3.2., 22.2., 23.2., 8.3., 9.3., 16.3., 17.3., 13.4., 14.4., 27.4., 28.4., 18.5., 19.5., 25.5., 26.5., 28.6., 29.6., 12.7., 13.7.) für den Betrieb der bP als Dienstnehmer tätig.

Die bP hat für diesen als Dienstgeberin vor Arbeitsantritt keine Anmeldung beim zuständigen Krankenversicherungsträger bewirkt.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der OÖGKK.

Der Sachverhalt konnte aufgrund des vorgelegten Verwaltungsaktes im Zusammenhang mit den Angaben des AA und der bP im gegenständlichen Verfahren festgestellt werden.

Das erkennende Gericht hat sich bei der Feststellung des obigen Sachverhaltes, insbesondere der im Besonderen strittigen Frage, ob es sich bei AA im gegenständlichen Zeitraum um einen gem. § 4 ASVG der Vollversicherung unterliegenden Dienstnehmer handelte und dieser damit in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde, vor allem auf folgende Unterlagen gestützt:

Den im Verfahren von der OÖGKK berücksichtigten Beweismitteln, wie etwa den Schilderungen von AA und den zahlreichen vorgelegten Unterlagen (u.a. Versicherungsdatenauszug) wurde von der bP auch in der Beschwerde nicht konkret und substantiiert entgegen getreten, sondern wurde auf die bisherige Rechtsansicht des UVS verwiesen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 410 iVm § 414 Abs. 2 ASVG ergibt sich mangels gestellten Antrag auf Senatszuständigkeit die Zuständigkeit zur Entscheidung als Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 4 Abs. 1 ASVG

In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigte Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 eine Teilversicherung begründet: [...]

§ 4 Abs. 2 ASVG

Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, [....].

§ 10 Abs. 1 ASVG

Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses.

§ 11 Abs. 1 ASVG

Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.

§ 35 Abs. 1 ASVG

Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Werk- oder Dienstvertrag:

Der Werkunternehmer verpflichtet sich zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Beim Werkvertrag kommt es auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, also eine geschlossene Einheit darstellen muss, welche bereits im Vertrag individualisiert und konkretisiert wurde.

Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten Ziels auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (VwGH 2005/08/0082, 2001/08/0107, 2000/08/0161, 2001/08/0131).

Die von AA zu erbringenden Leistungen wurden schon im (mündlichen) Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert. Geschuldet war nicht ein einzelnes Werk, sondern ein Bemühen, ein Wirken, nämlich die Unterhaltung der anwesenden Gäste. Ferner war AA verpflichtet, ab einer gewissen Gästeanzahl die umschriebenen Leistungen (Musik) zu erbringen. AA schuldete ein Bemühen, entlohnt wurde er unter anderem durch ein fixes Entgelt, das leistungsbezogen, aber nicht erfolgsbezogen ausbezahlt wurde.

Der Betroffene schuldete keinen bestimmten Erfolg und damit auch nicht die Herstellung eines Werkes, sondern hatte die bloße Verpflichtung zum entsprechenden Bemühen, Tätigwerden oder Wirken übernommen, sodass kein Werkvertrag, sondern ein Dienstvertrag zu Stande gekommen ist.

Eine Gewährleistungspflicht kann aus dieser Art der Leistungserbringung auch nicht ersehen werden: Eine von AA nicht zufriedenstellend erbrachte Arbeitsleistung könnte keinen (geltend zu machenden) Gewährleistungsanspruch auslösen. Im Sinne des Gesetzes Gewähr zu leisten heißt, (wirtschaftlich) für Mängel einstehen, welche das Produkt bzw. das Werk zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aufwies oder welche innerhalb eines gewissen Zeitraumes nach der Übernahme hervorkommen. Anhand welcher Kriterien im vorliegenden

Vertrag die "Mängelfreiheit" des "Werkes" beurteilt werden sollte, kommt aus dem Vorbringen der bP nicht hervor.

Zur Dienstnehmereigenschaft des § 4 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG:

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist. Bei der Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit ist nicht auf die einzelnen Merkmale gesondert abzustellen, sondern eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Die Bestimmungsfreiheit und somit die selbständige Tätigkeit wird dann ausgeschaltet sein, wenn der Beschäftigte durch seine Beschäftigung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse (und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht) gebunden ist (vgl. VwGH 2007/08/0053, 2007/08/0041).

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist zunächst die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Die Befugnis, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen, schließt die persönliche Abhängigkeit und somit eine Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 ASVG aus:

Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, zB im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubes oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloße wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen.

Die persönliche Abhängigkeit wird nur dann ausgeschlossen sein, wenn der betreffenden Person im Vorhinein eine uneingeschränkte Befugnis eingeräumt wurde, sich nach Belieben (und nicht nur bei Krankheit oder Verhinderung) bei der Arbeitsleistung vertreten zu lassen und diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch

steht (vgl VwGH 2007/08/0145). Die persönliche Arbeitspflicht fehlt nach ständiger Rechtsprechung, wenn sich der Beschäftigte generell vertreten lassen darf, Arbeitseinsätze sanktionslos ablehnen kann oder Hilfskräfte hinzuziehen darf. Einem Beschäftigten kommt ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" dann zu, wenn er die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise ablehnen darf (vgl VwGH 2004/08/0101, 2005/08/0137, 2005/08/0084, 2000/08/0113, 2002/08/0220).

Im vorliegenden Fall bezieht sich die bP auf die Feststellung des UVS, wonach es bei AA immer wieder zu kurzfristigen Absagen gekommen wäre und deshalb ein sanktionsloses Ablehnungsrecht vorgelegen wäre. Dem ist aus ho. Sicht entgegen zu halten, dass die ständige Rechtsprechung des VwGH bei einem persönlichen Ablehnungsrecht davon ausgeht, dass deren Ausübung ohne wichtigen Grund und aus Lust und Laune (arg. "nach Gutdünken") erfolgen dürfe. Gerade im vorliegenden Fall ist dies jedoch derart gegeben, dass AA nur dann kurzfristig abgesagt habe, wenn er die Betreuung seines Sohnes übernehmen musste. Auch ist festzustellen, dass es sich im Falle des AA um keine kurzfristigen Absagen bereits übernommener Dienste handelte, sondern dieser bereits bei Anfrage der bP absagte und sich die bP in der Folge um Ersatz bemühte. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosem Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl VwGH 2006/08/0193, 2012/08/0268). Ein generelles Vertretungsrecht oder die Hinzuziehung von Hilfskräften sind nach dem vorliegenden SV nicht gegeben. Ein Vertretungsrecht war somit nicht gegeben.

Ein weiteres Merkmal für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit ist die Gebundenheit des Beschäftigten an einen ihm vom Dienstgeber zugewiesenen Arbeitsort und die vorgeschriebene Arbeitszeit. Auch wenn der VwGH in mehreren Erkenntnissen feststellte, dass eine Bindung an Arbeitszeit (Öffnungszeiten der Diskothek) und Arbeitsort (Lokal) bei Diskjockeys ebenso wenig unterscheidungskräftige Kriterien darstellen wie die persönliche Arbeitspflicht, ist eine Prüfung dieser Kriterien nachzukommen.

Wenngleich eine Bindung an die Arbeitszeit kein unterscheidungskräftiges Kriterium zwischen einem selbständigen und einem unselbständigen Diskjockey darstellt, so hat eine Bindung an die Arbeitszeit jedenfalls vorzuliegen, um eine Dienstnehmereigenschaft bejahen zu können. Nach übereinstimmenden Aussagen der bP und des AA hat dieser zwischen 22.30 Uhr und 23.00 Uhr im Lokal anwesend zu sein, um im Falle anwesender Gäste seine Tätigkeit aufzunehmen. Wenn hier im bezughabenden UVS-Erkenntnis davon gesprochen wird, dass AA sowohl den Beginn als auch das Ende seiner Tätigkeit selbst bestimmen könne, ist dem aus Sicht des erkennenden Richters entgegen zu halten, dass AA sehr wohl an bestimmte Zeiten gebunden war. So musste er zu den oben genannten Zeiten im Lokal sein (unabhängig davon, ob genügend Gäste anwesend waren) und musste seine zeitliche Darbietung in der Folge an den Bedürfnissen des Lokalbetreibers (Anzahl der Gäste) anpassen. Ergänzend ist festzuhalten, wenn auch eine allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenzen in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen hat, so ist die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert und spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (vgl VwGH 2004/08/0221). Auch wenn es durch die bP zu keinen direkten Weisungen an AA in zeitlicher Hinsicht gekommen war, so ist doch von einer stillen Autorität auszugehen. Dies ist daraus zu ersehen, dass AA vom Betreiber nach Hause geschickt wurde, wenn kein genügendes Gästeaufkommen gegeben war. Dahingehend gab es seitens des Betreibers sehr wohl eine Vorstellung, ab welcher Gästeanzahl der Einsatz des AA gefordert war.

Der Arbeitsort ist in der Natur der Sache begründet.

Ein weiteres Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft stellt nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Weisungsgebundenheit und die Kontrollunterworfenheit des Dienstnehmers dar. Nach der Rechtsprechung kommt die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung im Wesentlichen in zwei (voneinander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht, nämlich in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits und das arbeitsbezogene Verhalten andererseits (VwGH 2005/08/0137).

Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser fachlich eigener Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung ständig erweitert, weshalb das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen in der Regel von geringer Aussagekraft ist.

Die Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten betreffen in erster Linie die Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsfolge und die damit im Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen.

Allein die bestehende Möglichkeit des Dienstgebers, Weisungen zu erteilen, genügt allerdings für das Vorliegen einer Pflichtversicherung als DN gemäß § 4 Abs. 2 ASVG (Vgl. VwGH 90/08/0152, 91/08/0026, 2007/08/0041).

Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit kann sich auch aus faktischen Vorkehrungen des Arbeitgebers herleiten, die diesem ein Weisungs- und Kontrollrecht für den Bedarfsfall sichern (VwGH 04.06.2008, 2004/08/0190, ebenso 90/08/0152, 17.09.1991).

Aus den obigen Ausführungen und den Sachverhaltsfeststellungen ergibt sich, dass AA in Ausübung seiner Tätigkeit kommerzielle Musik für gewöhnliche Abende (d.h. keine spezifische Veranstaltungen) spielte. Welches Lied und wie oft und wie lange er dieses spielte, wäre ihm überlassen gewesen. Eigene Musik habe er nicht komponiert. AA verfügte bei Abspielung dieser Lieder über kein "Programm", d.h. es gab keinerlei Animationen des Publikums. AA beschränkte sich auf das Abspielen der Lieder, welche von der bP und auch von ihm mitgebrachten Musikträgern stammten. Eigene Kompositionen wurden nicht vorgetragen. Auch keine Aufrufe zu Gesellschaftsspielen und Stimmungsmache sowie Moderationen über Mikrofon erfolgten nicht. AA war somit nicht als "Entertainer" tätig. Auch wenn es durch die bP keine konkreten Weisungen hinsichtlich der erwünschten Musikrichtung gegenüber AA gegeben hat, ist festzustellen, dass AA wegen seines vorgetragenen Musikstils durch die bP angeworben wurde und sich in seinem Fundus auch keine anderen CDs befanden. Eine ausdrückliche Anweisung an AA war dadurch entbehrlich, da ja der bP bekannt war, welche Art von Musik durch AA vortragen werde. Auch hierbei kann von einer "stillen Autorität" seitens der bP ausgegangen werden. Da AA in concreto wegen seines Musikrepertoire beschäftigt wurde, ist dem zu unterstellen, dass hier eine Vorgabe seitens der bP gegeben war, da eben AA nur eine konkrete Musikrichtung zu spielen hatte. Aber auch das Vortragen der Musik hinsichtlich Lautstärke findet ihre Grenzen in den technischen als auch behördlichen Gegebenheiten. Das Gericht geht somit von einer Tätigkeit des AA als Diskjockey im herkömmlichen Bild aus, welcher angestellt wurde, um Platten (Musik) aufzulegen. Hierdurch unterscheidet er sich von anderen Diskjockeys, die ohne Einflussnahme auf das Wie und Wann ihr Programm, ähnlich wie im Radio, darbieten (vgl VwGH 92/08/0125, 2010/08/0209, 2010/08/0229).

Neben der persönlichen Abhängigkeit ist die wirtschaftliche Abhängigkeit das zweite Tatbestandsmerkmal des Dienstnehmerbegriffes. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist nicht mit der Lohnabhängigkeit gleichzusetzen. Auch wenn der Dienstnehmer anderen Tätigkeiten nachgeht (oder auch selbständig tätig ist) und vom Lohn des einen Dienstgebers nicht abhängig ist, kann dies nicht unter das Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit subsumiert werden.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne bedeutet das Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen ist die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit und muss folglich, wenn die persönliche Abhängigkeit bereits bejaht wurde, nicht mehr geprüft werden.

Der Umstand, dass ein Beschäftigter unternehmerische Risiken zu tragen hat, kann nur dann als Zeichen einer unternehmerischen Tätigkeit gewertet werden, wenn der Risikotragung auch gewisse unternehmerische Dispositionsmöglichkeiten gegenüberstehen (VwGH 31.01.1995, 92/08/0213). Wenn im Erkenntnis des UVS davon ausgegangen wird, dass AA bei zu geringer Gästeanzahl nicht zum Einsatz kam, kein Entgelt erhalten hat und daher ein wirtschaftlich zu tragendes Risiko vorgelegen wäre, ist festzustellen, dass ein "Unternehmerrisiko" dann vorliege, wenn der Leistungserbringer die Möglichkeit hat, im Rahmen seiner Tätigkeit sowohl die Einnahmenals auch Ausgabenseite maßgeblich beeinflussen und solcherart den finanziellen Erfolg seiner Tätigkeit weitgehend selbst gestalten kann (vgl auch VwGH 2003/08/0099). Bei einer fallweisen Beschäftigung - wie bei AA - ist stets der konkrete Arbeitseinsatz zu betrachten. AA erhielt pro Abend - unabhängig der Dauer und des Erfolges - einen Pauschalsatz von € 50,-. AA konnte somit bei seiner Dienstleistung die Einnahmen- und Ausgabenseite nicht beeinflussen. AA hatte in keiner Weise das Risiko für eine zu geringe Auslastung des Lokals zu tragen. Wenn angenommen wird, dass AA im Rahmen seiner Tätigkeit einem Unternehmerwagnis ausgesetzt gewesen sei, da die Höhe seiner erzielten Einnahmen weitgehend von der persönlichen Tüchtigkeit, dem Fleiß, der Ausdauer und der persönlichen Geschicklichkeit abhängig gewesen sei, so konnte dieser Argumentation von Seiten des erkennenden Richters des Bundesverwaltungsgerichts nicht gefolgt werden. Zunächst lässt sich richtigerweise aufgrund der Höhe des täglichen Fixums von € 50,-- nur schwerlich ein unternehmerisches Risiko des AA erblicken. Selbst wenn man hier dennoch von einem unternehmerischen Risiko ausgehen würde, so kann dies - wie zuerst ausgeführt -, nur dann als Zeichen einer unternehmerischen Tätigkeit gewertet werden, wenn der Risikotragung auch gewisse unternehmerische Dispositionsmöglichkeiten gegenüberstehen, was bei AA als Folge seiner eng determinierten Tätigkeit aber zu verneinen war.

Ergänzend ist anzumerken, dass bei AA keinerlei gewerbliche Struktur zu erkennen ist. Er tritt weder werbend am freien Markt als Diskjockey auf, noch verfügt er über eigene betriebliche Infrastruktur. Die von AA bereitgestellte Dienstleistung der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten im Musikbereich liege im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft und stelle gerade keine Verwendung eigener Betriebsmittel iSd Rechtsprechung dar.

Alle wesentlichen Betriebsmittel (Infrastruktur) stammten von der bP. Konkret handelte es sich hierbei um ein Mischpult, zwei CD-Player, einen Plattenspieler und CDs. Lediglich weitere CDs und Platten wurden von AA beigestellt. Diese sind jedoch aus ho. Sicht im Vergleich zur Musikanlage als geringwertige Güter, die die wirtschaftliche Abhängigkeit keinesfalls zu schmälern vermögen, anzusehen (vgl. VwGH 2010/08/129). In diesem Zusammenhang ist auch noch festzuhalten, dass auf der Musikanlage der bP auch noch weitere Musiktitel abgespeichert und somit zum abspielen bereitstehen.

Entgeltlichkeit des vorliegenden Beschäftigungsverhältnisses liegt vor und wurde auch nicht bestritten, wobei der BF eine tägliche (abendliche) Pauschale iHv € 50,-- erhielt.

Zur Vollständigkeit erlaubt sich der erkennende Richter darauf hinzuweisen, dass die Art der Rechnungslegung, die Ausstellung von Umsatzsteuer sowie der Besitz einer Gewerbeberechtigung die echte Dienstnehmereigenschaft genau so wenig ausschließt, wie etwa das Tätigwerden für mehrere Dienstgeber (AA ist im Spruchzeitraum auch bei einer anderen Diskothek als Diskjockey im Rahmen eines Dienstverhältnisses tätig gewesen), zumal gemäß § 539a ASVG für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. Ein Sachverhalt ist demnach so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre..

Ein Wettbewerbsverbot wurde nicht vereinbart.

Aus dem festgestellten Sachverhalt und der dargestellten Prüfung der Dienstnehmereigenschaft ist für den erkennenden Richter offensichtlich, dass bei der Beschäftigung von AA die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen und er in den Jahren 2012 (17.3., 18.3., 30.3., 31.3., 6.4., 7.4., 14.4., 15.4., 28.4., 29.4., 4.5., 5.5., 26.5., 27.5., 1.6., 2.6., 8.6., 9.6., 23.6., 24.6., 13.7., 14.7., 21.7., 22.7., 28.7., 29.7., 3.8., 4.8., 1.9., 2.9., 15.9., 16.9., 29.9., 30.9., 6.10., 7.10., 20.10., 21.10., 27.10., 28.10., 3.11., 4.11., 24.11., 25.11.,

30.11. ) und 2013 (11.1., 12.1., 26.1., 27.1., 2.2., 3.2., 22.2., 23.2., 8.3., 9.3., 16.3., 17.3., 13.4., 14.4., 27.4., 28.4., 18.5., 19.5., 25.5., 26.5., 28.6., 29.6., 12.7., 13.7.) aufgrund der für den Betrieb der bP als Dienstnehmer der Teilversicherung in der Unfallversicherung und im Jahre 2012 (1.12., 7.12., 8.12., 22.12., 23.12., 28.12., 29.12., 30.12.) aufgrund der für den Betrieb der bP in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs. 1 und 2 ASVG iVm § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterlag.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Eine Verhandlung wurde auch nicht beantragt. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.