BVwG W151 2006226-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.05.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W151.2006226.1.00

Spruch

W151 2006226-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX GmbH, XXXX Wien vertreten durch Korber Partner Steuerberatungs- WT-GmbH, Grünbergstraße 31, 1120 Wien gegen den Bescheid der Landeshauptmannes von Wien vom 21.02.2013, GZ: XXXX zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG abgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Das Finanzamt Wien 6/7/15 führte am 24.03.2011 eine GPLA-Prüfung (gemeinsame Prüfung lohnabhängiger Abgaben) gemäß § 86 EStG und § 41a ASVG für den Zeitraum vom 01.01.2007 bis 31.12.2009 bei der XXXX GmbH (in Folge: BF) unter Einbindung ihrer steuerlichen Vertretung, der Korber Partner Steuerberatungs- und WT-GmbH, durch.

2. Am 04.07.2011 teilte die steuerliche Vertretung der BF dem Finanzamt mit, dass im Hinblick auf die dargelegte Sachverhaltsstellung und der Vermutung der Scheinselbstständigkeit der Beauftragung der BF von polnischen Subunternehmer (gegenständlich nur Herr XXXX) Stellung genommen werde: es lägen Werkleistungen vor, die polnischen Subunternehmer hätten jeweils österreichische Gewerbescheine inne, es sei auf Basis von zuvor definierten Preisen je Verrechnungseinheit wie Lauf- oder Quadratmeter verrechnet worden, es handle sich um Werkleistungen, die meisten Subunternehmer seien nicht nur für die BF tätig geworden. Es läge eine amtswegige Ermittlungspflicht seitens der Behörde vor, wo es gelte festzustellen, ob die einzelnen Subunternehmer nicht auch noch für andere Auftraggeber tätig gewesen wäre, der BF sei dies unmöglich festzustellen, es handle sich hier jedoch um ein eindeutiges Indiz für eine selbstständige gewerbliche Tätigkeit. Hingewiesen werde, dass die BF auch selbst über den gleichlautenden Gewerbeschein wie die Subunternehmer verfüge. Die BF hätte die Subunternehmer beauftragt, um die Aufträge des Generalauftraggebers, der XXXX GmbH zu bedienen und seien der BF selbst auch die Materialien für die Verspachtelung und Montage der Trennwände seitens ihres Auftraggebers zur Verfügung gestellt worden. Es wurde eine diesbezügliche Bestätigung der XXXX GmbH angeschlossen. Es könne kein Unterschied in der Position der BF gegenüber ihrer Auftraggeberin (der XXXX GmbH) unter Beauftragung der Subunternehmer durch die BF erkannt werden. Es handle sich um identische Leistungen. Das in der Sachverhaltsdarstellung der Behörde erwähnte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes sei zum Ausländerbeschäftigungsrecht ergangen, die BF habe in den Jahren 2007 und 2008 im besten Glauben Subaufträge an österreichische Gewerbescheininhaber polnischer Einzelunternehmer vergeben.

3. Mit Stellungnahme der BF durch ihre steuerliche Vertretung an das gegenständliche Finanzamt vom 13.10.2011 wurde betreffend den gegenständlichen Sachverhalt im Wesentlichen nochmals auf die Tatsache hingewiesen, dass die BF ebenfalls vor einer anderen GmbH, nämlich der XXXX GmbH beauftragt wurde und es daher im Sinne der wirtschaftlichen Betrachtungsweise keinen Unterschied in der Leistungserbringung zwischen der BF und der XXXX GmbH einerseits und der von der BF beauftragten Subunternehmer (gegenständlich Herrn XXXX) andererseits gäbe.

4. Am 20.11.2011 teilte die steuerliche Vertretung der BF dem gegenständlichen Finanzamt mit, dass die unter h.g. Punkt 1 genannte Niederschrift seitens der BF nicht unterfertigt werde, begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass trotz Beantragung keine Unterlagen vorgelegt worden wären, woraus sich ergebe, dass die beanstandeten Subleister (gemeint Herr XXXX und andere) ausschließlich oder "temporär" für die BF tätig waren, wie dies seitens der Prüfung behauptet worden wäre. Wirtschaftlich betrachtet gäbe es keinen Unterschied zwischen der Leistungserbringung identer Tätigkeiten auf Basis derselben Gewerbeberechtigungen der BF gegenüber ihrem einzigen Auftraggeber - der Firma XXXX GmbH - im Vergleich zur Beauftragung von gewerblich tätigen Einzelunternehmern durch die BF. Die Position der BF sei gegenüber ihren einzigen Auftraggebern ident, im Hinblick auf die auszuführenden Hilfsarbeiten, die kein selbstständiges Werk darstellten. Bei wahrer wirtschaftlicher Betrachtungsweise - auch im Sinne der GPLA - würden also die tätigen Gesellschafter der BF auch als Dienstnehmer auftreten, wirtschaftlich betrachtet beschäftigten also die tätigen Gesellschafter der BF selbst wiederum Dienstnehmer, was sowohl denkunmöglich und fern des Sachverhaltes sei. Da auf gleicher Ebene (Montage von Gipskartonwänden und deren Verspachtelung) seitens der BF und der Werkleister (im gegenständlichen Fall Herr KOTOWSKI) Tätigkeiten erbracht wurden, seien die gezogenen Schlüsse (mit Verweis auf das zitierte VwGH-Erkenntnis hinsichtlich einfacher manueller Tätigkeiten) im vorliegenden Fall unrichtig, weil hier im Gegensatz zu den Sachverhalten in den höchstgerichtlichen Erkenntnisse hier Arbeiten auf derselben Qualifizierungsebene verrichtet wurden. Alternativ müsste die GPLA die zitierten VwGH-Erkenntnisse auch zugunsten der BF auslegen. In diesem Falle würde aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtungsweise der BF als Dienstgeber gegenüber der BF einzustufen seien. Andernfalls wäre es nicht begründbar, dass unbestritten idente Tätigkeiten und Arbeitsabläufe einmal als Werkvertrag und einmal als Dienstvertrag eingestuft würden. Sollte die Behörde vermeinen, dass die GmbH, als welche die BF auftrete, den entscheidenden Unterschied ausmache, werde vorgebracht, dass das "Institut der wirtschaftlichen Betrachtungsweise" genau hier zur Schlussfolgerung führen müsse, dass die gesellschaftsrechtliche Gestaltung - genauso wie die arbeitsrechtliche oder gewerberechtliche - keinerlei Rolle für die wahre Qualifizierung des Rechtsverhältnisses haben könne. Im Ergebnis muss daher eine Gleichstellung der Tätigkeiten der BF mit der Tätigkeit durch die vermeintlichen Dienstnehmer vorlegen. Die Angabe in der (nicht unterschriebenen) Niederschrift "Im Zuge der GPLA-Prüfung wurde erhoben, dass die Firma XXXX GmbH zur Abdeckung von Auftragsspitzen als Subunternehmer mit der Verspachtelung von Gipskartonwänden von der XXXX GmbH beauftragt wird" sei sinnverdrehend und könne auch im Rahmen der GPLA-Prüfung nicht abschließend beurteilt werden, warum die Auftraggeberin der BF (gemeint offensichtlich die XXXX GmbH) diese beauftragt habe. Im Rahmen der erfolgten Stellungnahmen sei vielmehr ausgeführt worden, dass die Beauftragungen durch die XXXX GmbH von Subunternehmern zur Abdeckung ihrer eigenen Auftragsspitzen erfolgt sei und zwar um idente Tätigkeiten für den wirtschaftlich gesehenen einzigen Auftraggeber der BF, nämlich die XXXX GmbH, zur erbringen.

5. Über die Schlussbesprechung vom 21.11.2011 wurde eine Niederschrift verfasst, bei der eine Vertreterin des Finanzamtes und die steuerliche Vertretung der BF anwesend waren. Anstelle der Unterschrift der BF findet sich ein Aktenvermerkt, dass der steuerliche Vertreter bekannt gab, dass die BF diese Niederschrift nicht unterfertigen werde und eine Bescheidausfertigung beantragt werde.

6. Im Rahmen einer bei der Wiener Gebietskrankenkasse erfolgten Niederschrift vom 24.05.2012 führte Herr KOTOWSKI aus, dass er Herrn

XXXX schon vor Beginn der Arbeiten kannte, er sei seit 2005 selbstständig und seien Verspachtelungsarbeiten zu einem Pauschalpreis vereinbart worden. Er habe sich immer gemeldet, wenn mehr Arbeiten durchzuführen waren, um die Arbeitsspitzen abzudecken. Während dieser Zeit habe er auch für andere Firmen bzw. Personen gearbeitet. Das Arbeitsmaterial sei immer vom Generalunternehmer zur Verfügung gestellt worden. Das Werkzeug habe er selbst zur Verfügung gestellt. Es seien Fertigstellungstermine vereinbart worden. Er habe Herrn XXXX ca. einen Tag vor Fertigstellung informiert, darauf erfolgten Kontrollen des Herrn XXXX und des Bauleiters der Firma

XXXX nach Fertigstellung seiner Arbeiten. Es wurden Rechnungen durchgeführt und er hätte sein Geld jeweils auf das Konto überwiesen bekommen. Die Honorarnoten hätte er selbst geschrieben und diese auch vorgelegt. Die Arbeiten hätte er immer persönlich erledigen müssen, bei Verhinderung hätte er keine Vertretung auf die Baustelle schicken können, wäre er einmal nicht zur Baustelle gekommen, hätte er die Arbeiten selbst durchgeführt. Er hätte keine fixen Arbeitszeiten auf der Baustelle gehabt, manchmal sei er bis 14:00 Uhr, dann wieder bis 18:00 Uhr auf der Baustelle gewesen.

7. Mit Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse (in Folge: WGKK) vom 09.08.2012 stellte diese fest, dass Herr XXXX aufgrund seiner Beschäftigung beim Dienstgeber XXXX GmbH, XXXX Wien in der Zeit vom 01.01.2007 bis 22.03.2007 und vom 01.04.2008 bis 05.05.2008 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliegt. Als Rechtsgrundlage wurde § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) angeführt. Begründend wurde ausgeführt, dass im Zuge einer für den Zeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2009 vom Finanzamt Wien 6/7/15 durchgeführten GPLA-Prüfung festgestellt worden sei, dass die BF und Herr KOTOWSKI am 03.01.2007, 29.01.2007 und 05.03.2007 (jeweils betreffend XXXX) folgende Vereinbarungen mit jeweiligem Wortlaut "Montage Vorsatzwand Konstruktion, Wolle, 6KF. Sämtliche Materialien werden von der Firma

XXXX bereitgestellt. Der Auftragnehmer verpflichtet sich und haftet dafür, dass er auf der Baustelle nur gemeldete Arbeiter mit gültiger Arbeitserlaubnis einsetzt" schlossen. Weiters lägen Vereinbarungen vom 10.03.2008 hinsichtlich XXXX Top 6 und Top 7, vom 21.03.2008 hinsichtlich XXXX Top 8, vom 31.03.2008 hinsichtlich XXXX Top 13, vom 07.04.2008 hinsichtlich XXXX Top 18 und vom 14.04.2008 hinsichtlich XXXX Top 20 mit dem Auftrag "Die Innenwände werden gespachtelt. Die Spachtelung ist so ausgeführt, dass die Oberfläche für Raufasertapezierung geeignet ist. Sämtliche Materialien werden von der Firma XXXX bereitgestellt. Der Auftragnehmer verpflichtet sich und haftet dafür, dass er auf der Baustelle nur gemeldete Arbeiter mit gültiger Arbeitserlaubnis einsetzt" vor.

Die WGKK traf Feststellungen, wonach die BF mehrere Personen im Baubereich, unter anderem auch Herrn KOTOWSKI, für Verspachtelungstätigkeiten beschäftigt habe. Aus der Niederschrift mit Herrn KOTOWSKI vom 24.05.2012 gehe hervor, dass ihm der Arbeitsort - die Baustellen XXXX und XXXX - von der BF vorgegeben wurde, das komplette Baumaterial sei von der BF zur Verfügung gestellt worden, das (Klein)Werkzeug sei von Herrn KOTOWSKI bereitgestellt worden, dieser habe sich nicht vertreten lassen dürfen und Verhinderungsfälle, wie zum Beispiel Krankheit, habe er dem Dienstgeber melden müssen. Es wurde daher festgestellt, dass Herr KOTOWSKI im spruchgegenständlichen Zeitraum als Dienstnehmer für die BF tätig war.

Rechtlich wurde nach Anführung der Gesetzesstellen auf Judikatur des VwGH hinsichtlich der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits ausführt und zum gegenständlichen Fall ausgeführt, dass die Verspachtelungs- und Montagearbeiten des Herrn KOTOWSKI einfache manuelle Beiträge seien, die nicht in sich geschlossene Einheiten darstellten, sondern den Charakter von Dienstleistungen aufwiesen. Herr KOTOWSKI hätte sich daher aufgrund eines Dienstvertrages mit der BF verpflichtet diese Arbeiten durchzuführen. Es sei der wahre wirtschaftliche Gehalt der Vereinbarung maßgeblich. Der Hinweis in den Vereinbarungen, wonach der Auftraggeber sich verpflichte und dafür hafte, dass er auf der Baustelle nur gemeldete Arbeiter mit gültiger Arbeitserlaubnis einsetzen dürfe, entspräche nicht der tatsächlichen Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses, da sich aus der niederschriftlichen Einvernahme des Herrn KOTOWSKI vom 24.05.2012 ergeben habe, dass sich dieser nicht vertreten lassen durfte und er sein Fernbleiben vom Arbeitsplatz melden hätte müssen. Im Ergebnis ging die WGKK davon aus, dass Herr KOTOWSKI von der BF aufgrund der Ausschaltung seiner Bestimmungsfreiheit durch seine Bindung an die Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisung- und Kontrollbefugnisse persönlich abhängig war. Die Arbeitserbringungen habe sich im Kern an den Bedürfnissen der BF ausgerichtet. Schon aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergebe sich, dass eine Baustelle ein hohes Maß an Organisation und Koordination der daran arbeitenden Personen erfordere. Herr KOTOWSKI wäre auch der stillen Autorität der BF unterlegen. Darüber hinaus sei - wie im vorliegenden Fall - bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten im Sinne der Judikatur vom Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchung auszugehen. Zur wirtschaftlichen Abhängigkeit sei festzustellen, dass bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen diese zwangsläufig eine Folge der persönlichen Abhängigkeit sei. Letztlich wurde ausgeführt, dass das Baumaterial zur Gänze von der BF zur Verfügung gestellt worden sei und Herr KOTOWSKI lediglich das (Klein) Werkzeug bereitgestellt habe und er auch über keine unternehmerische Struktur verfüge. Die XXXX kam daher zu dem Ergebnis, dass die Vollversicherungspflicht des Herrn KOTOWSKI bei der BF als Dienstgeberin für den spruchgegenständlichen Zeitpunkt bestand.

8. Mit Schreiben vom 06.09.2012 erhob die BF durch ihre steuerliche Vertretung fristgerecht Einspruch an den Landeshauptmann von Wien und führte begründend im Wesentlichen wie folgt aus:

Es sei unrichtig, dass sämtliche Materialien für Herrn KOTOWSKI von der BF bereitgestellt worden seien. Diese stammen vielmehr von der XXXX GmbH, welche als Auftraggeberin der BF fungierte. Dies sei auch dadurch belegt, dass sich in den der GPLA vorliegenden Gewinn- und Verlustrechnungen kein über Kleinstmaterialien hinausgehender Materialaufwand finde. Grund dafür sei, dass die Materialien von der einzigen Auftraggeberin der BF zur Verfügung gestellt worden sei und hätte sich dies auch in der Befragung des Herrn KOTOWSKI vom 24.05.2012 wiedergefunden, in dem er angab, das Material sei immer vom Generalunternehmer zur Verfügung gestellt worden. Die WGKK sei der amtswegigen Pflicht auf die vorliegenden Stellungnahmen einzugehen und die vorliegende Korrespondenz im Rahmen der GPLA-Prüfung geführt wurde "zumindest zu lesen und in weiterer Folge zu würdigen" nicht nachgekommen. Es sei daher eine unzureichende rechtliche Würdigung erfolgt hinsichtlich der beigebrachten Unterlagen, welche darlegen würden, dass eben keine Versicherungspflicht für Herrn KOTOWSKI bestehe. Dieser sei seit 2005 selbstständig tätig. Es seien keine Arbeitszeiten vereinbart worden, sondern ausschließlich ein Fertigstellungstermin, an welchem dann vom Polier an der Baustelle das Werk abgenommen worden sei und auch von der XXXX GmbH selbst. Herr KOTOWSKI habe sein Werkzeug gehabt, gleichzeitig für mehrere Auftraggeber gearbeitet und die Honorarnoten selbst geschrieben. Er sei lediglich zur Abdeckung der Auftragsspitzen der BF eingesetzt worden. Die Einnahmen-Ausgabenrechnung aus dem Jahr 2007 von Herrn KOTOWSKI zeige einen Jahresumsatz von knapp unter € 30.000, welches das Siebenfache der BF betrage. Unberücksichtigt sei weiterhin der Einwand gewesen, dass die BF über keine anderen Gewerbescheine verfügte wie ihre Subleister und die Leistungen auf derselben Qualifikations- und Tätigkeitsebene durch Herrn KOTOWSKI erbracht worden seien. Das zitierte VwGH-Erkenntnis zu den manuellen Tätigkeiten sei auf die vorliegende Leistungsbeziehung, die auf identischer Ebene erfolgte, nicht übertragbar, da die BF als Auftraggeberin selbst ja auch über keine anderen Gewerbescheine verfüge wie Herr KOTOWSKI. Es wurde die gänzliche Aufhebung des Bescheides beantragt, weiters wurde ein Antrag auf aufschiebende Wirkung für die vorgeschriebenen Beiträge gestellt.

9. Mit Schreiben der WGKK vom 30.10.2012 übermittelte diese den Einspruch an den Landeshauptmann von Wien und brachte vor, dass das Einspruchsvorbringen nicht geeignet sei, eine Abänderung des angefochtenen Bescheides herbeizuführen. Die WGKK verwies auf die Bescheidbegründung des angefochtenen Bescheides und wurde den Ausführungen der BF entgegnet, dass Herr KOTOWSKI im bescheidgegenständlichem Zeitraum Tätigkeiten ausführte, bei denen nicht erkennbar war, dass es sich um eine selbstständige Tätigkeit handelte. Die WGKK habe einzig und allein nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt geprüft. Dem Vorbringen der BF, wonach Herr KOTOWSKI als Werkunternehmer tätig gewesen sein soll, werde unter Hinweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Dienstvertrag dahingehend begegnet, dass im gegenständlichen Fall von einem Dauerschuldverhältnis auszugehen sei. Die benötigten Materialien seien zur Gänze durch die XXXX GmbH bereitgestellt worden. Sie sei daher für die mit der Auftragserfüllung entstehenden Kosten aufgekommen. Herr KOTOWSKI habe kein unternehmerisches Risiko getragen. Eine Entlohnung nach m2 spricht nicht für eine Selbstständigkeit. Herr KOTOWSKI habe daher keinen Erfolg geschuldet, sondern lediglich ein Bemühen und lege daher ein Dienstverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Herrn KOTOWSKIS vor und nicht eine selbstständige Tätigkeit. Abschließend wurde beantragt, den vorliegenden Einspruch als unbegründend abzuweisen. Zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wurde angeführt, dass über die Verpflichtung zur Entrichtung von Beiträgen gar nicht abgesprochen worden sei, die Eintreibung der Beiträge sei gestoppt worden und erhebe die WGKK gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keinen Einspruch.

10. Mit gegenständlich bekämpftem Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 21.02.2013, GZ. XXXX, wurde der Bescheid der BF als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid der WGKK bestätigt.

Nach Ausführungen zum Verfahrensgang und den gesetzlichen Grundlagen wurde begründend unter Hinweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass es sich bei den durch Herrn KOTOWSKI durchgeführten Arbeiten um rein manuelle Tätigkeiten handle, die den typischen Charakter von Dienstleistungen aufweisen würden. Dazu hätte der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, vom Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchung ausgegangen werden könne. Im vorliegenden Fall seien vereinbarungsgemäß die wesentlichen Betriebsmittel der BF verwendet worden. Diese stellte auch die Materialien, Herr KOTOWSKI leistete die Arbeitskraft und stellte mit dem von ihm beigebrachten Kleinwerkzeug keine wesentlichen Betriebsmittel bei. Auch seien auf derselben Baustelle regelmäßig auch andere Dienstnehmer, die über einen Gewerbeschein verfügen und tätig gewesen. Ein konkretes Werk könne Herrn KOTOWSKI daher nicht zugeordnet werden und stehe eindeutig fest, dass die Dienstleistung im Mittelpunkt eines Vertragsverhältnisses, wo in der Regel nach Maßeinheiten wie m2 abgerechnet werde, stand. Bei der Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG sei die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes einzubeziehen, weil sie die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lasse, was wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen könne. Entscheidend bleibe aber doch, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Die Bezeichnung als Werk- oder Dienstvertrag wäre daher lediglich zur Auslegung des tatsächlichen Vertragsverhältnisses heranzuziehen, jedoch erfolge die Beurteilung immer am tatsächlich gelebten Vertragsverhältnis. Im gegenständlichen Fall sei kein schriftlicher Vertrag abgeschlossen worden und das tatsächliche Vertragsverhältnis entsprach einem Dienstverhältnis. Unter Zitierung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit kam die belangte Behörde zu dem Ergebnis, dass im Gesamtbild der Tätigkeit die Merkmale einer unselbstständigen Beschäftigung in einem echten Dienstverhältnis zweifelsfrei vorliegen, über den Antrag auf aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Einhebung der Beiträge könne mangels Identität der Sache nicht abgesprochen werden, da Gegenstand des Verfahrens die Versicherungspflicht des Herrn KOTOWSKIS und nicht die Beitragspflicht der BF sei.

11. Mit Schreiben vom 14.03.2013 brachte die BF durch ihre steuerliche Vertretung Berufung (nunmehr Beschwerde) gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien ein. Im Wesentlichen beschränkte sich das Vorbringen auf jene Ausführungen, die bereits im Rahmen des Einspruches vorgebracht wurden wie folgt: Es seien Sachverhalte nicht gewürdigt worden und inkorrekt wiedergegeben worden. Die belangte Behörde habe es entgegen ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht unterlassen, umfassend auf die vorliegenden Stellungnahmen, die auch bereits im Rahmen der GPLA-Prüfung vorlagen, einzugehen und in Folge zu würdigen. Aufgrund dessen sei es auf Basis einer unzureichenden rechtlichen Würdigung fälschlicherweise zur Feststellung der Versicherungspflicht gekommen. Herr KOTOWSKI habe in seiner Einvernahme angegeben, dass er selbstständig gewerblich war, parallel zur Auftragserfüllung für die Berufungswerberin auch für andere Firmen und Personen tätig war und dass das Baumaterial von der Generalunternehmerin der XXXX GmbH zur Verfügung gestellt wurde, er selbst auch die Honorarnoten schrieb und auch gelegt habe. Die Sachverhaltswürdigung, dass die Baumaterialien von der BF bereitgestellt wurden, sei falsch. Es könne auch nicht nachvollzogen werden, wieso die belangte Behörde feststellte, dass Herr KOTOWSKI über keine betriebliche Struktur verfügte. Vor allem in Hinblick auf den Gesamtumsatz des Jahres 2007 von rund € 30.000, die durch diverse Auftraggeber erzielt wurden. Es sei mit großer Willkür und unverhohlener Ignoranz gegenüber dem Vorbringen der BF behördenseitig vorgegangen worden. Es werde der Bauleiter der XXXX GmbH, Herr XXXX, als Zeuge beantragt. Es werde nochmals darauf hingewiesen, dass die BF über keine anderen Gewerbescheine verfüge, als ihre Subleister und dass die Leistungserbringung von der BF auf derselben Qualifizierungsebene beauftragt wurde, um ihre eigenen Auftragsspitzen abzudecken. Es daher nicht nachvollziehbar sei, worin der Unterschied in der Position der BF in Bezug auf ihre Auftraggeberin, der XXXX GmbH, im Vergleich zur Position ihrer Subleister zur Generalauftraggeberin bestehe. Analog zu diesen Feststellungen wäre ja dann die Generalauftraggeberin der BF vermeintliche Dienstgeberin der Subleister, da sie ja nachweislich das Material zur Verfügung gestellt hat und auch die Abschlusskontrolle der Arbeiten vornahm. Abschließend wurde die Aufhebung des Bescheides beantragt.

12. Der Landeshauptmann von Wien legte am 27.03.2014 den Beschwerdeakt dem Bundesverwaltungsgericht vor, welcher der Gerichtsabteilung W151 am 31.03.2014 zugeteilt wurde. Da dem Beschwerdeakt die Berufung der BF nicht angeschlossen war, wurde diese auf Urgenz des Bundesverwaltungsgerichtes am 15.05.2014 nachgereicht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Feststellungen:

Im Zuge einer durch das Finanzamt Wien 6/7/15 veranlassten gemeinsamen Prüfung lohnabhängiger Abgaben im Jahr 2011 wurde Herr XXXX am 24.05.2012 im Rahmen einer Niederschrift vor der WGKK zu seiner Beschäftigung für die XXXX GmbH befragt. Die steuerliche Vertretung der BF machte im Ermittlungsverfahren sowohl vor dem gegenständlichen Finanzamt als auch vor der WGKK niederschriftliche Angaben zum Arbeitsverhältnis zwischen der BF und Herrn KOTOWSKI. Die XXXX Gesellschaft mbH ist Inhaberin zweier Gewerbescheine mit dem Gewerbe "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" mit Gewerbeanmeldungsdatum 25.05.2007 weiters dem Gewerbe "Aufstellung und Montage von mobilen Trennwänden durch Verschraubung fertigbezogener Profile oder von Systemwänden unter Ausschluss jeder einem Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit" mit Gewerbeanmeldedatum 27.11.1992. Hinsichtlich Herrn XXXX zeigt der Einkommenssteuerbescheid 2008 Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb in Höhe von € 6.666,60 und der Einkommensteuerbescheid aus dem Jahr 2007 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von € 15.571,21. Das Bundesverwaltungsgericht stellt daher fest, dass aufgrund der vorliegenden Einkommenssteuerbescheide des Herrn KOTOWSKI in den Jahren 2007 und 2008 Gewerbeberechtigungen vorlagen.

Herr KOTOWSKI war im bescheidgegenständlichen Zeitraum für die BF mit den Verspachtel- und Montagearbeiten an vom BF vorgegebenen Baustellen, welche im bekämpften Bescheid angeführt sind, tätig. Herr KOTOWSKI war daher nicht am Betriebsstandort der BF, sondern an jeweils unterschiedlichen Baustellen tätig.

Herr KOTOWSKI als Dienstnehmer und die BF schlossen hinsichtlich des beschwerdegegenständlichen Zeitraumes gleichlautende Vereinbarungen über Spachtelarbeiten wie folgt: "Auftrag: Innenwände werden gespachtelt. Die Spachtelung ist so ausgeführt, dass die Oberfläche für Raufasertapezierung geeignet ist. Sämtliche Materialien werden von der Firma XXXX bereitgestellt. Der Auftragnehmer verpflichtet sich und haftet dafür, dass er auf der Baustelle nur gemeldete Arbeiter mit gültiger Arbeitserlaubnis einsetzt".

Die Vereinbarung über die Montagearbeiten wurden gleichlautend abgeschlossen mit folgendem Wortlaut: "Auftrag: Montagevorsatzwand Konstruktion Wolle, 6KF. Sämtliche Materialien werden von der Firma XXXX bereitgestellt. Der Auftragnehmer verpflichtet sich und haftet dafür, dass er auf der Baustelle nur gemeldete Arbeiter mit gültiger Arbeitserlaubnis einsetzt."

Diese Vereinbarungen vom 03.01.2007, 29.01.2007 und 05.03.2007 betreffen das Bauobjekt Benjowskigasse 36, weiters liegen Vereinbarungen vom 10.03.2008 hinsichtlich XXXX Top 6+7, vom 21.03.2008 hinsichtlich XXXX Top 8, von 31.03.2008 hinsichtlich XXXX Top 13, vom 07.04.2008 hinsichtlich XXXX Top 18 und vom 14.04.2008 hinsichtlich XXXX Top 20 vor.

Herr KOTOWSKI legte der XXXX Ges.m.b.H Rechnungen über die Spachtelarbeiten im Bauobjekt XXXX, wobei jeweils diese Arbeiten nach Quadratmetern abgerechnet wurden zu einem Preis von € 1,45. Weiters legte Herr KOTOWSKI Rechnungen hinsichtlich der Montage der Vorsatzwände, wobei ebenso nach einem Quadratmeterpreis zu € 12,00 pro m² in Rechnung gestellt wurde.

Bei den vereinbarten Leistungen handelte es sich um einfache manuelle Tätigkeiten- und Hilfstätigkeiten.

Es wurden keine Werkverträge vereinbart, es liegen Dauerschuldverhältnisse vor. Die Vereinbarungen enthalten lediglich ein Ausstellungsdatum, jedoch keine Vereinbarung über den Beginn der Beauftragung oder den Fertigstellungstermin. Aus keiner der Vereinbarungen lässt sich ein zivilrechtlicher Gewährleistungsanspruch begründen. Ebenso wenig enthalten diese Vereinbarungen Bestimmung über ein Konkurrenzverbot oder die Einräumung eines Vertretungsrechtes von Herrn KOTOWSKI durch Dritte bei seiner Leistungserbringung. Die in den Vereinbarungen niedergeschriebenen Leistungen sind nicht individualisierbar, es wurde kein Entgelt für die Leistungen bei Vertragsunterfertigung vereinbart.

Herr KOTOWSKI unterlag der Kontrollbefugnis der BF, welche in Gegenwart der XXXX GmbH die Fertigstellung der Arbeiten kontrollierte. Herr KOTOWSKI arbeitete disloziert an unterschiedlichen Baustellen, somit außerhalb der Betriebsorganisation, das Arbeitsmaterial wurde von dritter Seite zur Verfügung gestellt, jedenfalls nicht von Herrn KOTOWSKI selbst. Herr KOTOWSKI verfügte über keine Betriebsstruktur, er brachte lediglich das Werkzeug für die Hilfstätigkeiten mit.

Das Bundesverwaltungsgericht stellt somit fest, dass ein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnisses (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung und der Arbeitslosenversicherung) des Herrn Adam Stefan KOTOWKSI in den im bekämpften Bescheid genannten Zeiträumen bei der XXXX GmbH, XXXX Wien vorlag.

2. Beweiswürdigung:

Die Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten. Das Bundesverwaltungsgericht legt im Wesentlichen den vom Landeshauptmann von Wien festgestellten Sachverhalt seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde, da dieser schlüssig und nachvollziehbar ist und dieser sich auf ein ausreichendes Ermittlungsverfahren der WGKK stützte, in dem sowohl der BF als auch Herrn KOTOWSKI Gelegenheit gegeben wurde, ihr jeweiliges Vorbringen zu erstatten. Den Parteien wurde daher ausreichend Gelegenheit eingeräumt, ihre Standpunkte darzulegen.

Insbesondere wurden die Niederschrift des Herrn KOTOWSKI vom 24.05.2012 sowie die im Akt aufliegenden Stellungnahmen der BF (durch ihre Vertretung) vom 04.07.2011, 13.10.2011 und 20.11.2012 gewürdigt, da diese alle rechtlich nötigen Angaben über die tatsächliche Umsetzung und Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses zwischen der BF und Herrn KOTOWSKI enthalten.

Für das Bundesverwaltungsgericht bestand zwar kein Anlass an der Glaubwürdigkeit der Parteien zu zweifeln, doch führen deren Aussagen rechtlich - wie unter Punkt A 1. ff. dargelegt ist - zu einem anderen rechtlichen Ergebnis als vom Dienstnehmer oder der BF begehrt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat.

Ein Antrag auf Senatsentscheidung wurde nicht gestellt, gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG in der anzuwendenden Fassung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

§ 539a normiert die Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung wie folgt:

Abs. 1: Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Abs. 2: Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

Abs. 3: Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

Abs. 4: Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

Abs. 5: Die Grundsätze, nach denen 1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise, 2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie 3. die Zurechnung nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

Gemäß § 1 AlVG sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...) für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Rechtliche Würdigung:

Die BF brachte vor, dass der Dienstnehmer die Tätigkeiten selbständig aufgrund von mit ihr abgeschlossenen Werkverträgen erbracht habe und daher nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterliege.

1.1. Zum Vorbringen des Vorliegens eines Werkvertrages und zur Abgrenzung zum Dienstvertrag:

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn eine Verpflichtung zur Herstellung einer im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistung besteht. Die Verpflichtung aus dem Werkvertrag besteht darin, diese genau umrissene Leistung in der Regel bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen. Ein Werkvertrag muss sohin auf einen bestimmten, abgrenzbaren Erfolg abstellen und einen Maßstab erkennen lassen, nach welchem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung des Werkes beurteilt werden kann (vgl. VwGH 20.12.2001, Zl. 98/08/0062, VwGH 24.1.2006, Zl. 2004/08/0101, und VwGH 25.4.2007, Zl. 2005/08/0082).

Zur Abgrenzung zwischen (freiem) Dienstvertrag und Werkvertrag hat der VwGH in ständiger Rechtsprechung (VwGH 05.06.2002, Zl. 2001/08/0107 "Schriftleiter", 03.07.2002, Zl. 2000/08/0161"Leitsatzverfasser" uva.) wie folgt ausgesprochen:

Es kommt entscheidend darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liege ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.

§ 1151 ABGB stellt die Verpflichtung zur Dienstleistung für einen anderen auf eine gewisse Zeit der Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegenüber. Beim Werkvertrag kommt es daher auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, somit eine geschlossene Einheit, darstellen muss, welches bereits im Vertrag individualisiert und konkretisiert wurde (vgl. VwGH vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A = Arb 9876). Die im zuletzt zitierten Erkenntnis dargelegte Rechtsauffassung wurde - wie unten gezeigt wird - in der Lehre und Judikatur geteilt. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis (Koziol/Welser, Grundriss, Band I, 10. Auflage, 410), die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis (vgl. auch Krejci in Rummel, 2. Auflage, § 1151 RZ 93). Der "freie Dienstnehmer" handelt ebenso wie der Werkunternehmer persönlich selbstständig, diese Vertragsverhältnisse lassen sich daher nach dem Gegenstand der Leistung und deren Dauer abgrenzen. Nach Mazal (ecolex 1997, 277) kommt es darauf an, ob die Parteien eine bestimmte letztlich abgeschlossene Tätigkeit (Werkvertrag) vereinbaren oder ob sie eine zeitlich begrenzte oder unbegrenzte Verpflichtung zum Tun begründen wollen (freier Dienstvertrag). Wachter (DRdA 1984, 405) spricht in diesem Zusammenhang davon, dass das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet sind. Auch nach der Judikatur (OGH 9 ObA 225/91) liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn Gegenstand der vereinbarten Leistung ein bestimmtes Projekt ist. Die Herstellung eines Werkes als eine in sich geschlossene Einheit hat der Verwaltungsgerichtshof bei der Erbringung einzelner manueller Beiträge zu einem Werk nicht angenommen (Montagearbeiten an einer Lüftungsanlage, Erkenntnis vom 17. Jänner 1995, 93/08/0092; Arbeiten auf einer Baustelle, Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, 96/08/0350; zu einer vergleichbaren Tätigkeit siehe auch OGH 9 ObA 54/97z). Ebenso wurde ein Werkvertrag verneint, wenn die zu erbringende Leistung nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurde (Erkenntnis vom 30. Mai 2001, 98/08/0388). Schrank/Grabner (Werkverträge und freie Dienstverträge, 2. Auflage, 26 f) führen unter Berufung auf Tomandl (auf den sich auch der Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis vom 20. Mai 1980 sowie Mazal und Wachter stützen) aus, die Vertragspflicht beim freien Dienstvertrag auf Seiten des Auftragnehmers müsse Dienstleistungen umfassen, müsse sich also auf bloß der Art nach umschriebene Tätigkeiten (Arbeiten, Tun, Wirken) beziehen, bei welchen "die Einräumung eines Gestaltungsrechtes an den Besteller (bzw. eine Unterwerfung auf Seiten des freien Dienstnehmers) wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist, der noch nach Vertragsabschluss, also bei der Vertragserfüllung, einer Konkretisierung durch den Auftraggeber dahin bedarf, welche Einzelleistungen er im Rahmen des Vertrages verrichtet sehen möchte".

Im gegenständlichen Verfahren können weder den Vereinbarungen zwischen dem Dienstnehmer und der BF noch aus dem gelebten Beschäftigungsverhältnis Zielschuldverhältnisse erkannt werden. Alle vom Dienstnehmer und der BF unterfertigten Vereinbarungen wurden auf dem Geschäftspapier der BF verfasst. Die Vereinbarungen über die Spachtelarbeiten lauten gleichlautend wie folgt: "Auftrag: Die Innenwände werden gespachtelt. Die Spachtelung ist so ausgeführt, dass die Oberfläche für Rauhfasertapezierung geeignet ist. Sämtliche Materialien werden von der Firma XXXX bereitgestellt. Der Auftragnehmer verpflichtet sich und haftet dafür, dass er auf der Baustelle nur gemeldete Arbeiter mit gültiger Arbeitserlaubnis einsetzt". Die Vereinbarungen über die Montagearbeiten lauten gleichlautend: "Auftrag: Montage Vorsatzwand konstruktion Wolle, 6 KF. Sämtliche Materialien werden von der Firma XXXX bereitgestellt. Der Auftragnehmer verpflichtet sich und haftet dafür, dass er auf der Baustelle nur gemeldete Arbeiter mit gültiger Arbeitserlaubnis einsetzt".

Weder folgt aus den jeweiligen Formulierungen zum Gegenstand der Leistung eine individualisierte und konkretisierte Leistung noch liegt eine in sich geschlossene Leistung im Sinne eines Werkes vor, es wurde lediglich über einen längeren Zeitraum dieselbe manuelle Hilfstätigkeit vereinbart, wobei weder ein bestimmter Fälligkeitstermin in die Vereinbarungen geschrieben wurde, noch ein Honorar vereinbart wurde. Aus diesen Vereinbarungen erschließt sich daher nicht, wieviel Herr KOTOWSKI für seine Leistungen verrechnen hätte können. Aus einem Werkvertrag muss zumindest erkennbar sein, welches Werk zu erbringen ist und welcher Preis für die Leistung im Gegenzug dafür geschuldet wird. Bei den gegenständlichen Vereinbarungen fehlen all diese Angaben, sodass auch mangels Vorliegens konkret und individualisierbarer Leistungen mit bestimmten Fälligkeitsterminen und ohne Honoraranspruch keine zivilrechtlichen Gewährleistungsansprüche begründbar sind. Vielmehr wurden hier Dauerschuldverhältnisse begründet und kann daher den gegenständlichen Vereinbarungen bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) nicht ein Deutungsschema zu Grunde gelegt werden, wonach diese die Vermutung der Richtigkeit nach sich ziehen. Vielmehr geht das Bundesverwaltungsgericht vom Vorliegen von Scheinvereinbarungen aus, die die Vollversicherungspflicht des Herrn KOTOWSKI gemäß § 4 Abs. 2 ASVG verhindern sollten.

Zum Vorbringen des Vorliegens eines Gewerbescheins:

Zum Vorbringen, der Dienstnehmer sei hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeit Inhaber einer Gewerbeberechtigung, ist festzuhalten, dass dieser Einwand ins Leere geht, da nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes diesem formalen Umstand keinerlei Bedeutung für die Entscheidung der Frage zukommt, ob der Dienstnehmer bei der konkreten Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt war (VwGH 3.11.2004, Zahl: 2001/18/0129).

Entscheidungsrelevant ist laut Verwaltungsgerichtshof nur, ob die Dienstleistung im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG erbracht wurde (VwGH 2005/08/0084). Dies ist daher ausschließlicher Prüfungsmaßstab. Es ist gemäß Verwaltungsgerichtshof (2007/08/0041, 2007/08/0038) keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich auch über einen Gewerbeschein verfügt. Wenn sich also die BF auf das Vorbringen des Dienstnehmers stützt, wonach dieser seit 2005 "selbstständig" tätig war, was als Bezugnahme auf das Vorliegens seiner Gewerbeberechtigung angesehen wird, und er auch "gleichzeitig für andere Auftraggeber tätig war", so geht dies ins Leere, da diese Möglichkeit (Tätigkeit im Rahmen einer Gewerbeberechtigung und für verschiedene Auftraggeber) neben einer Tätigkeit, die eine Sozialversicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 auslöst, ohnehin möglich ist. Auch das mehrfach vorgebrachte Argument der BF, sie sei Trägerin derselben Gewerbescheine wie Herr KOTOWSKI als ihr Subunternehmer und würden daher die Leistungen von der BF als "Auftraggeberin" und Herrn KOTOWKSI als Auftrag- und Subunternehmer auf derselben "Qualifikations- und Tätigkeitsebene" erfolgen, ist rechtlich irrelevant, da es lediglich darauf ankommt, ob die Tätigkeit des Herrn KOTOWSKI in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der BF erfolgte und nicht, ob diese oder der Dienstnehmer auch (gleiche) Gewerbeberechtigungen (gleichzeitig) innehatten.

Die Innehabung einer Gewerbeberechtigung stellt kein Merkmal für das Fehlen eines Verhältnisses persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit dar (VwGH 0150/63, 2009/08/0145). Die Innehabung von Gewerbescheinen für Tätigkeiten, die keine besondere Qualifikation erfordern und üblicherweise auch von abhängigen Beschäftigten erbracht werden, durch solche Personen ist Teil eines verbreiteten Missbrauchs der Gewerbeordnung, die einerseits der Verschleierung abhängiger Beschäftigungsverhältnisse dient und andererseits oft Tätigkeiten betrifft, von denen nicht auszuschließen ist, dass es sich um "gegen Stunde- oder Taglohn oder Werkentgelt zu leistende Verrichtungen einfachster Art" handelt, die gemäß " 2 Abs. 1 Z 8 GewO von der Gewerbeordnung ausgenommen sind (VwGH 2012/08/0032, zum Gewerbeschein "Verspachteln von Gipskartonplatten" VwGH 2010/08/0129, 2011/08/0115).

Mangelnde Notwendigkeit der Prüfung der Merkmale der Dienstnehmereigenschaft des § 4 Abs. 2 ASVG:

Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.07.2012, Zl. 2010/08/0217, mwN).

Bei den von Herrn KOTOWSKI durchgeführten Tätigkeiten (Spachteln und Montagearbeiten) handelt es sich nach Ansicht des Bundesverwaltungsgericht gerade um solche Hilfstätigkeiten im Sinne dieser Rechtsprechung, die in organisatorischer Einbindung in den Betrieb der BF erbracht worden sind (siehe auch: Montagearbeiten an einer Lüftungsanlage, Erkenntnis vom 17. Jänner 1995, 93/08/0092; Arbeiten auf einer Baustelle, Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, 96/08/0350;). Atypische Umstände, die einer Beurteilung als abhängige Beschäftigung entgegenstehen würden, sind im Beschwerdefall nicht zu sehen, zumal der Dienstnehmer weder über eine eigene betriebliche Organisation noch über eigene Betriebsmittel, abgesehen vom mitgebrachten eigenen Werkzeug, verfügt hat und auch keine eigenen unternehmerischen Entscheidungen beim Dienstgeberbetrieb treffen konnte. Dass das Arbeitsmaterial von dritter Seite (der BF laut Vereinbarungen bzw. dem Generalunternehmer laut Vorbringen des Dienstnehmers), jedenfalls aber nicht vom Dienstnehmer selbst zur Verfügung gestellt wurde, ergibt sich aus der Aktenlage und zeigt die mangelnde betriebliche Struktur des Dienstnehmers. Auch hatte sich die Arbeitserbringung im Kern an den betrieblichen Erfordernissen und den Bedürfnissen des Arbeitgebers zu orientieren, was für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit spricht. Dies manifestiert sich schon an der Natur der Sache, da es sich um Tätigkeiten handelte, die in den Arbeitsablauf der jeweiligen Baustellen einzugliedern war. Insgesamt also folgt daraus für das Bundesverwaltungsgericht eine gegebene notwendige Einbindung des Herr KOTOWSKI in den Betrieb der BF.

Die von der BF beantragte zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn Friedriche KUCSERA zum Beweisthema der Kontrolle der Fertigstellungsarbeiten auch durch die XXXX Gmbh und der Zurverfügungstellung des Baumaterials durch diese erweist sich aber aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes als entbehrlich. Einerseits weil das Bundesverwaltungsgericht ohnehin - wie oben ausgeführt - davon ausgeht, dass das Arbeitsmaterial jedenfalls von dritter Seite (ob nun von der BF oder der Generalunternehmer) bereit gestellt wurde und nicht vom Dienstnehmer selbst kam. Andererseits brachte die BF selbst vor, dass die "Endabnahme des Werkes" von der BF in Gegenwart des Generalunternehmers erfolgt. Damit ist für das Bundesverwaltungsgericht belegt, dass jedenfalls eine Kontrolle durch die BF gegeben war, ob die BF ihrerseits wieder von dritter Seite auch kontrolliert wurde, ist jedoch für das gegenständliche Verfahren irrelevant und substantiell nicht geeignet, das Merkmal der persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers, das sich in Form auch der vorliegenden Kontrolle manifestiert, zu entkräften.

Die Tätigkeit des Dienstnehmers fällt folglich in die Kategorie einfacher manueller Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, sodass die persönliche Abhängigkeit von Herrn KOTOWSKI nicht näher geprüft werden muss, sondern sich aus den Umständen der Dienstleistung als Hilfskraft ergibt.

Selbst, wenn aber eine Prüfung der essentiellen Merkmale der Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG durchgeführt würde, kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass diese Merkmale bei der Erbringung der Tätigkeit des Herrn KOTOWSKI für die BF aufgrund des Vorliegens einer persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit gegeben sind.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage, ob die Dienstleistungen im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG eher das Gepräge persönlicher Abhängigkeit aufgewiesen oder ob die Merkmale persönlicher Unabhängigkeit überwogen haben, danach zu beantworten ((VwSlg 12325/A, 2007/08/0179, 2002/08/0222), in welche Richtung vor allem die dafür entscheidungskräftigen Kriterien deuten, nämlich, ob eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Erstmitbeteiligten durch seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten und die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, sowie die (damit eng verbundene) persönliche Arbeitspflicht vorliegt, bzw. ob dies nicht der Fall ist. Das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers) schließt dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht aus. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (VwGH 25.09.1990, 89/08/0334, vgl. dazu auch das grundlegende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 1957, Slg. Nr. 4495/A, sowie das Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).

Unbestritten unterlag der Dienstnehmer einer Bindung an den Arbeitsort, da dieser jeweils auf den Vereinbarungen vermerkt war.

In seinem Erkenntnis vom 24.04.2014, Zl. 2012/08/0081, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation stellt. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausgehende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 4. Juni 2008, Zl. 2004/08/0190 und Zl. 2007/08/0252, vom 2. Mai 2012, Zl. 2010/08/0083, vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204, und vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0256), während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012 Zl. 2012/08/0224, mwN).

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes besteht im vorliegenden Fall, wo der Dienstnehmer, der an den unterschiedlichen Baustellen und nicht am Sitz des Dienstgebers tätig war, somit disloziert arbeitete, kein Zweifel daran, dass der Dienstnehmer der stillen Autorität der Beschwerdeführerin unterlag. Dies gründet sich auch auf die Aussage des Dienstnehmers hinsichtlich der Kontrollbefugnis der BF, wonach der Dienstgeber die Fertigstellung der Arbeiten kontrollierte.

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH vom 26.08.2014, Zl. 2012/08/0100).

Auch in seinem Erkenntnis vom 15.09.2010, Zl. 2007/08/0167, spricht der Verwaltungsgerichtshof aus, dass nur dann, wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis seine Arbeitsverpflichtung nach Belieben zur Gänze oder teilweise Dritten überbinden darf, keine persönliche Abhängigkeit vorliegt.

Nach Aussagen des Herrn KOTOWSKI bestand für ihn im Falle der Verhinderung keine Vertretungsmöglichkeit (siehe Niederschrift vom 24.05.2013).

Das Bundesverwaltungsgericht folgt daher im Ergebnis der belangten Behörde, wonach die persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers KOTOWSKI vorlag.

Nach ständiger Rechtsprechung hat die persönliche Abhängigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit zwangsläufig zur Folge und muss daher nicht gesondert geprüft werden (ua. VwGH vom 22.12.2009, 2006/08/0317; VwGH vom 25.04.2007, 2005/08/0137; VwGH vom 20.12.2006, 2004/08/0221).

XXXX GmbH als Dienstnehmer gemäß § 35 ASVG:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Frage, ob jemand in einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 ASVG steht, immer in Bezug auf eine andere Person, nämlich - vom Fall der Indienstnahme durch Mittelspersonen abgesehen - den Dienstgeber zu prüfen (Hinweis E 22. Juni 1993, 92/08/0256) (VwGH vom 15.07.2013, Zl. 2011/08/0151).

Das System der Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter baut auf der Verschiedenheit von Dienstgeber (iSd § 35 Abs. 1 ASVG) und Dienstnehmer auf.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist für die Dienstgebereigenschaft wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986; VwGh vom 15.07.2013, Zl. 2011708/0151).

Unstrittig liegen Vereinbarungen zwischen dem Dienstnehmer und der BF vor, aus denen alleinig die BF berechtigt und verpflichtet wurde. Sohin ist die BF als Dienstgeberin gemäß § 35 Abs. 1 ASVG zu qualifizieren.

Ergebnis:

Herr KOTOWSKI wurde unstreitig vom 01.01.2007 bis 22.03.2007 und 01.04.2008 bis 05.05.2008 von der XXXX GmbH beschäftigt, weshalb das Dienstverhältnis mit diesem Zeitraum festgestellt wurde.

Es war daher durch das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung des Landeshauptmannes von Wien betreffend die Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung für Herrn KOTOWSKI für den im Bescheid festgestellten Zeitraum zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Da Herr KOTOWSKI in dem angeführten Zeitraum in der Krankenversicherung pflichtversichert war, besteht auch für diesen Zeitraum eine Arbeitslosenversicherung.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zum Entfall einer mündliche Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Partei zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Im gegenständlichen Fall liegt dem Bundesverwaltungsgericht eine umfassende Aktenlage mit einem ausreichenden Ermittlungsverfahren vor, diese Ermittlungsergebnisse liegen dem Bundesverwaltungsgericht in der vorgelegten Aktenlage vor. Festgestellt wird auch, dass von keiner Partei eine mündliche Verhandlung beantragt wurde. Zum Beweisthema, dass die Kontrolle der Fertigstellungsarbeiten auch durch die XXXX Gmbh erfolgte und auch das Baumaterial von dieser zur Verfügung gestellt wurde, wurde von der BF in der Beschwerde die zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn XXXX als verantwortlicher Bauleiter der XXXX GmbH beantragt. Wie oben ausgeführt, hätte auch die Einvernahme dieses Zeugen rechtlich zu keinem anderen Ergebnis geführt und konnte im Ergebnis daher auf diesen Zeugenbeweis verzichtet werden.

Eine mündliche Erörterung hätte daher aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lassen und war der Sachverhalt aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes iSd § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif. Insgesamt daher konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Das hg. Erkenntnis hält sich an die, innerhalb desselbigen zitierte Judikatur des VwGH (VwGH 20.12.2001, Zl. 98/08/0062; vom 24.1.2006, Zl. 2004/08/0101; vom 25.4.2007, Zl. 2005/08/0082; vom 05.06.2002, Zl. 2001/08/0107; vom 03.07.2002, Zl. 2000/08/0161; vom 17.01.1995, Zl. 93/08/0092; vom 19.01.1999, Zl. 96/08/0350; vom 25.09.1990, 89/08/0334, vom 4.12.1957, Slg. Nr. 4495/A; vom 19.03.1984, Slg. Nr. 11361/A; vom 24.04.2014, Zl. 2012/08/0081; vom 4.06.2008, Zl. 2004/08/0190 und Zl. 2007/08/0252, vom 2.05.2012, Zl. 2010/08/0083,

vom 11.07.2012, Zl. 2010/08/0204, vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256;

vom 19.12.2012 Zl. 2012/08/0224; vom 17.12.2004, Zl. 2001/08/0131;

vom 26.08.2014, Zl. 2012/08/0100; vom 15.09.2010, Zl. 2007/08/0167;

vom 22.12.2009, 2006/08/0317; vom 25.04.2007, 2005/08/0137; vom 20.12.2006, 2004/08/0221; vom 3.11.2004, Zl: 2001/18/0129; vom 15.07.2013, Zl. 2011/08/0151; vom 10.12.1986, Zl. 83/08/0200, vom 15.07.2013, Zl. 2011708/0151).