BVwG W156 2003121-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.02.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W156.2003121.1.00

Spruch

W156 2003121-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 15.04.2013, GZ: XXXX, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom 15.04.2013 stellte die belangte Behörde fest, dass XXXX, im Folgenden als Dienstnehmer bezeichnet, aufgrund seiner Beschäftigung bei der Beschwerdeführerin vom 01.08.2009 bis 24.05.2012 der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliege.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Organe des Finanzamtes Wien 2/20/21/22 am 20.09.2011 eine Kontrolle nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und des ASVG durchgeführt hätten.

Im Rahmen der Kontrolle hätten sie um 14.30 Uhr in XXXX, einen niederländischen Staatsbürger beim Ausladen von Arzneimitteln aus dem Betriebsauto der Beschwerdeführerin angetroffen.

Über Befragen habe der Dienstnehmer angegeben, dass er aufgrund eines Frachtvertrages für das Unternehmen arbeite. Die Ausfertigung der Vereinbarung habe er sogleich vorgelegt. Bei dem niederländischen Staatsbürger habe es sich um den Dienstnehmer gehandelt.

Der Frachtvertrag sei zwischen ihm und der Beschwerdeführerin am 01.08.2009 abgeschlossen worden. Der (Unternehmens)Gegenstand der Beschwerdeführerin bestehe in der Güterbeförderung im Straßenverkehr.

Der Dienstnehmer sei in der besagten Vereinbarung als "Unternehmer" bezeichnet worden, der sich verpflichte, für den "Besteller" Medikamentenlieferungen im beigestellten Kfz durchzuführen. Er wäre an keine Arbeitszeiten gebunden gewesen, müsse jedoch 20 Minuten vor Abfahrt mit dem Beladen beginnen. Bei Verspätungen habe er den "Besteller", die Firma XXXX, sofort telefonisch benachrichtigen und den Verhinderungsgrund bekanntgeben müssen.

Laut dem Vertrag wäre der Dienstnehmer, der "Unternehmer", an keinen Dienstort gebunden gewesen, habe aber die Waren im Depot der Firma XXXX zu laden gehabt, um sie an die angegebenen Adressen in vorgeschriebenen Touren auszuliefern. Die Touren würde die Firma XXXX festlegen. Die angeführten Abfahrts-und Ankunftszeiten wären einzuhalten gewesen.

Als Entlohnung seien € 8,40 pro Stunde vereinbart worden. Stundenaufzeichnungen hierfür wären bis 5. des folgenden Monats bekannt zu geben gewesen. Für den Jänner am 5. Februar usw.

Da es sich bei der gegenständlichen Vereinbarung um einen Frachtvertrag handeln würde, würde die Versteuerung des Honorars dem "Unternehmer" obliegen. Bezüglich der Vertretungsbefugnis sei festgehalten worden, dass der "Unternehmer" berechtigt gewesen sei, sich geeignete Vertreter oder Gehilfen nach einer gründlichen Einschulung zu bedienen. Aus administrativen Gründen habe der "Unternehmer" der Firma XXXX die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters mitzuteilen.

Unter dem Punkt 10 "Kfz betreffend" sei festgehalten worden, dass der Umgang mit dem zur Verfügung gestellten Kfz sorgsam erfolgen müsse. Der Fahrer sei für die Verkehrstüchtigkeit des Fahrzeuges voll verantwortlich gewesen, (z.B. bei Reifenschaden, sei das Reserverad nach Überprüfung des Reifendrucks sofort wieder dem Auto zu montieren gewesen. Defekte Leuchten wären auszutauschen und der Ölstand zu kontrollieren (Rückfrage nach Ölqualität). Nach einem Unfall sei unverzüglich ein Schadensbericht auszufüllen, Parkschäden seien bei der Polizei zu melden gewesen.

Da die vom Dienstnehmer augenscheinlich verrichtete Tätigkeit sowie die Vertragsgestaltung und Ausübungsform einem Dienstverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit entsprochen habe, hätten die Organe der Finanzpolizei mit dem Dienstnehmer eine Niederschrift aufgenommen, in der er folgendes angegeben habe:

Er sei seit ca. zweieinhalb Jahren als selbstständiger Arzneimittelzusteller für die Beschwerdeführerin beschäftigt gewesen. Das Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen XXXX würde im Eigentum der Beschwerdeführerin stehen. Er selbst besitze kein Zustellfahrzeug. Das Fahrzeug werde ihm unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Die gesamten anlaufenden Kosten wie Sprit, Versicherung usw. würden vom Chef der Beschwerdeführerin getragen werden. Die Touren würden von Herrn XXXX eingeteilt. Er selbst würde 3 Touren pro Tag, jeweils Montag bis Freitag und Samstagvormittag fahren. Er würde einmal im Monat eine Rechnung schreiben, welche ihm auf sein Konto überwiesen werde. Er würde täglich seine Stunden aufzeichnen und diese mit der Rechnung übergeben. Pro Stunde würden Euro 8,40 in Rechnung gestellt werden. Herr XXXX habe den Preis vorgegeben. Wenn er in Urlaub gehen wolle, müsse er das rechtzeitig bekannt geben. Wenn er gefragt werde, wie viele Fahrer Herr XXXX noch beschäftige, dann glaube er, es seien 4 weitere Fahrer beschäftigt gewesen. In welchem Vertragsverhältnis sie beschäftigt gewesen seien, entziehe sich seiner Kenntnis.

Da die Ausführungen des Dienstnehmers und seine augenscheinlich wahrgenommene Tätigkeit Dienstnehmermerkmale erkennen gelassen hätten, habe die Finanzpolizei den Sachverhalt an die belangte Behörde zur weiteren Veranlassung übermittelt, da der Sitz der Beschwerdeführerin in Niederösterreich gelegen sei. Die niederösterreichische Gebietskrankenkasse habe darauf ein Verfahren zur versicherungsrechtlichen Überprüfung der Tätigkeit des Dienstnehmers eingeleitet und im Rahmen dessen eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin eingeholt sowie eine Niederschrift mit dem Dienstnehmer aufgenommen. Die weiteren Ermittlungen der niederösterreichischen Gebietskrankenkasse hätten zu Tage gebracht, dass die Zustellung der Waren in verschiedenen Bundesländern

(90 % in Wien, 10 % in Niederösterreich, gelegentlich im Burgenland) erfolgte. Weiters habe der Dienstnehmer die Tätigkeit von Wien aus aufgenommen. Vom Wohnsitz in Wien sei das Lager, das sich in Wien befunden habe, angefahren worden.

Nach § 30 ASVG habe dies ergeben, dass für die Erledigung der Verwaltungssache die Wiener Gebietskrankenkasse zu Recht zuständig sei und diese ihre Kompetenz bejaht habe.

Zum Beschäftigungsverhältnis des Dienstnehmers habe die Beschwerdeführerin mit einem Schreiben vom 09.03.2012 folgende Stellungnahme abgegeben:

Der Dienstnehmer arbeite als selbstständiger Unternehmer in ihrer Firma. Sein Gewerbeschein vom 04.08.2009 vom Magistrat der Stadt Wien sei zu diesem Zweck ausgestellt worden. Zugleich sei die Anmeldung zur Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft erfolgt. Der Dienstnehmer habe seit August 2009 seine vorgeschriebenen Sozialversicherungsbeiträge regelmäßig zur Kranken-und Pensionsversicherung einbezahlt. Er sei ebenfalls seit dieser Zeit beim zuständigen Finanzamt steuerpflichtig gemeldet gewesen und zur Einkommensteuer veranlagt. Dies sei vom zuständigen Finanzamt bereits überprüft worden.

Bezüglich des bereitgestellten Kfz würden die Kosten für Leasing, Treibstoff, Versicherung und Reparaturen, monatlich in Rechnung gestellt werden (beiliegende Kopien der Leistungsabrechnungen der letzten 3 Monate). Mit der letzten Rate aus dem Leasingvertrag habe der Dienstnehmer ein Kfz zu seiner eigenen Verwendung übernommen, da ihr aus wirtschaftlichen Gründen keine Möglichkeit gehabt habe, ein Kfz mit den vom Auftraggeber geforderten Sonderausstattungen bereitzustellen.

Aufgrund der neuen Arzneimittelbeförderungsverordnung sei es seit Beginn des Jahres 2009 nicht mehr möglich gewesen, mit einem serienmäßigen Kfz (PKW oder Kastenwagen) Arzneiwaren auszuliefern. Diese Bestimmung sage aus, dass der Laderaum klimatisiert sein müsse (im Winter beheizbar und im Sommer kühlbar). Dies müsse mittels Temperaturanzeige vom Fahrer im Fahrgastraum kontrollierbar sein. So wäre die Überlegung die gewesen, dass die Autos für die Tour, jedoch unabhängig für einen bestimmten "Unternehmer", zur Verfügung stehen würden. Es sei keineswegs so gewesen, dass nur ein "Unternehmer" mit dem Kfz fahren werde, sondern die Touren von derzeit 5 "Unternehmer" gefahren werden würden. Die "Unternehmer" würden auch jederzeit Arbeitskräfte aus ihren Firmen einschulen und tätig werden lassen. Eine Einschulung durch die Beschwerdeführerin sei nicht vorgesehen gewesen und habe auch nicht stattgefunden. Es habe auch keine Verpflichtung bestanden, bestimmte Aufträge anzunehmen. Die Entscheidung einen Auftrag anzunehmen, würde der freien Entscheidung obliegen. Es sei keinem "Unternehmer" wirtschaftlich möglich gewesen, für variable Stundenleistungen ein Fahrzeug nur für die Arzneimittelauslieferungen anzuschaffen.

Nachdem hier eine produktionsbedingte Auslieferungsvorgabe seitens des Auftraggebers bestanden habe, sei es natürlich notwendig gewesen, dass straffe Vereinbarungen hinsichtlich der einzuhaltenden Qualitätskriterien der zu erbringenden Transportleistungen mit den einzelnen Unternehmern getroffen werden würden. Fachliche Vorgaben seien beinahe für alle Transportleistungen unumgänglich gewesen und stellten kein geeignetes Kriterium zur Abgrenzung einer selbstständigen Tätigkeit von einem Beschäftigungsverhältnis bzw. einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit dar. Ebenso seien keine persönlichen Weisungen erteilt worden. Somit sei weder eine wirtschaftliche noch persönliche Abhängigkeit vorgelegen. Es würde daher nach dem Gesamtbild weder ein Arbeitsverhältnis noch ein arbeitsähnliches Verhältnis vorliegen.

Aufgrund des Beweisverfahrens habe daher folgender Sachverhalt festgestellt werden können:

Die Organe des Finanzamtes hätten den Dienstnehmer am 20.09.2011 beim Ausladen aus einem Betriebsfahrzeug der Beschwerdeführerin angetroffen. Da der Dienstnehmer nicht zur Sozialversicherung angemeldet worden sei, sei ein Verfahren zur versicherungsrechtlichen Überprüfung der Tätigkeit eingeleitet worden. Die Ermittlungen hätten ergeben, dass die Arbeit des Dienstnehmers darin bestanden habe, vom Lager der Firma XXXX Arzneimittel an Kunden wie z.B. Apotheken oder Altenheime auszuliefern. Der Dienstnehmer sei an eine bestimmte Arbeitszeit und an einem bestimmten Arbeitsort gebunden gewesen, da die Zeit und Ort der Leistungserbringung durch die Auftragsliste vorgegeben gewesen sei. Das wesentlichste Betriebsmittel, das Zustellauto sei dem Dienstnehmer von der Beschwerdeführerin zur Arbeitserbringung zur Verfügung gestellt worden. Auch die mit der Erhaltung des Fahrzeuges verbundenen Kosten wie der Treibstoff und die Versicherung hätte die Beschwerdeführerin getragen. Eine bestimmte Vorgangsweise in Bezug auf das Zustellfahrzeug sei dem Dienstnehmer vorgegeben worden. Verhinderungsfälle wie z.B. Krankheit seien Herrn XXXX bekannt zu geben gewesen.

Es habe daher festgestellt werden können, dass der Dienstnehmer vom 01.08.2009 bis 24.05.2012 für den spruchgegenständlichen Dienstgeber in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig gewesen sei. Die entsprechenden Meldungen zur Sozialversicherung seien von Amts wegen von der belangten Behörde durchgeführt worden. Die Ermittlung der Beitragsgrundlagen sei auf der Grundlage der vom Dienstnehmer in Rechnung gestellten Honorarnoten vorgenommen worden.

Nach Zitierung der angewandten gesetzlichen Bestimmungen sowie höchstgerichtlichen Judikatur wurde nach Prüfung festgestellt, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Frachtvertrag als Dienstvertrag zu werten sei. Der Dienstnehmer habe sich verpflichtet, für die Beschwerdeführerin für eine unbestimmte Zeit bestimmte Waren zu bestimmten Zeiten an bestimmte Kunden zu liefern, wofür ihm hierfür das Fahrzeug der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt worden sei. Vertragsgegenstand seien deshalb Dienstleistungen für eine unbestimmte Zeit in der Eingliederung in den Betrieb der Beschwerdeführerin gewesen.

Der Dienstnehmer sei zur persönlichen Arbeitspflicht verpflichtet gewesen. Sein Fernbleiben von seinem Arbeitsplatz sei auf Ereignisse der Krankheit oder Urlaub beschränkt gewesen. Er sei an eine bestimmte, strikt einzuhaltende Arbeitszeit und den Arbeitsort gebunden gewesen. Hinsichtlich des arbeitsbezogene Verhaltens sei er an die Weisungen der Beschwerdeführerin gebunden gewesen, wie dies z. B. aus der Anweisung hervorgehe, wie er das Fahrzeug benützen solle oder dass er im Fall einer Lieferverzögerung die Firma XXXX umgehend zu verständigen sowie den Grund der Verspätung bekanntzugeben gehabt habe. Das Fahrzeug zur Auslieferung der Arzneimittel, das Betriebsmittel habe die Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt.

Aufgrund der Stellungnahme des Dienstgebers und den Niederschriften mit dem Dienstnehmer, welche die Tätigkeit überwiegend als eine in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit geschildert hätten und der Beweisaufnahme bei der Kontrolle der Finanzpolizei am 20.09.2011 habe die spruchgegenständliche Versicherungspflicht festgestellt werden können.

2. Mit Schreiben vom 10.05.2013 erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht am 15.05.2013 Einspruch an den Landeshauptmann von Wien und führte begründend im Wesentlichen wie folgt aus:

Die Beschwerdeführerin habe seit nunmehr 16 Jahren ausschließlich mit einem Medikamentengroßhandel zusammengearbeitet und aufgrund seiner Einsatzbereitschaft, Pünktlichkeit und Genauigkeit, immer wieder Menschen, die sich dafür interessierten, Verträge verschafft, um bei der Firma XXXX tätig zu werden. 2009 habe er, da klar gewesen sei, dass seine Pensionierung vor der Tür gestanden habe, seine Touren an interessierte Unternehmer weitergegeben. Auch der Dienstnehmer sei unter den Interessenten gewesen, die seine Tour als selbstständiger Unternehmer betreiben wollten. Die dafür verlangten Voraussetzungen seien eine eigenes Kfz und der Gewerbeschein gewesen. Der Dienstnehmer habe einen Gewerbeschein gelöst, dies habe sich verzögert, da Unterlagen aus Holland erforderlich gewesen wären. Versuche, das Kfz kurzfristig in das Eigentum des Dienstnehmers zu bringen, seien an der fehlenden Bonität des Dienstnehmers fehlgeschlagen. Daher habe er mit ihm vereinbart, dass das Kfz kostenpflichtig zur Verfügung gestellt werde, und nach der letzten bezahlten Leasingrate in seinen Besitz übergehen werde.

Zur Aussage des Dienstnehmers bei der Einvernahme durch die Finanzpolizei, dass das Kfz kostenlos zur Verfügung gestellt worden sei, möchte die Beschwerdeführerin ausführen, dass der Dienstnehmer genau über den Umsatz seiner Tour Bescheid gewusst habe, und auch gewusst habe, dass ein Teil seines Umsatzes für die Autokosten verwendet werden würden. Weiters möchte er darauf hinweisen, dass ein Stundensatz von € 18,50, der das Kfz und den Fahrer beinhalte, es illusorisch mache, über unselbständige Dienstnehmer zu reden. Ein eindeutiger Beweis, dass der Dienstnehmer niemals Dienstnehmer gewesen sei, liege darin, dass ihm monatlich € 1900 - € 2000 ohne Mehrwertsteuer überwiesen worden seien. Wäre der Dienstnehmer unselbstständig tätig gewesen, hätte er max. € 1400 brutto laut Kollektivvertrag verdienen können und somit € 1100 netto monatlich erhalten. Das monatliche Nettoeinkommen des Dienstnehmers von rund €

1900 sei ausschließlich der Erlös aus einer sechsstelligen Tätigkeit als Botendienstfahrer und könne nicht als Nettolohn für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge herangezogen werden.

Die weiteren Punkte des Frachtvertrages mit dem Dienstnehmer sei die tägliche Realität in diesem Gewerbe und könne nicht in Zweifel gezogen werden. Ein Selbstständiger, der nicht bereit sei, mit Partnern fixe Termine zu vereinbaren, werde keinen Auftraggeber finden. Ein vom Dienstnehmer benutztes Kfz müsste sorgfältig behandelt werden, damit die Verkehrssicherheit gewährleistet sei, und die Reparaturkosten so niedrig wie möglich ausfallen würden, da die Erlöse in Zeiten steigender Kosten unverändert niedrig seien.

Bezüglich der einzelnen Kritikpunkte des Frachtvertrages sei festzuhalten, dass alle von der Beschwerdeführerin angeführten Punkte wie Flexibilität, Pünktlichkeit, und Tourengenauigkeit das Profil eines Botendienstunternehmers seien, das erforderlich sei, um einen Auftraggeber zufriedenzustellen. Jede Weigerung bezüglich der Vorgaben des Auftraggebers, würde zur sofortigen Rücknahme des Auftrages führen.

Da die Aufträge ebenfalls in verrechenbaren Stunden abgerechnet werden würden, hätte die Beschwerdeführerin in Zusammenarbeit mit dem Dienstgeber den Stundensatz festgelegt, der es ermöglicht habe, jede vom Dienstnehmer erbrachte Leistung korrekt und nachvollziehbar abrechnen zu können. Krankenstände und Arbeitsverhinderungen seien keinesfalls der Beschwerdeführerin zu melden gewesen. Es habe dem Dienstnehmer oblegen, sich geeignete Kräfte zu bedienen. Dies habe zugetroffen.

Ein Logistikzentrum einer 3. Firma, deren Aufgabe es gewesen sei, ihre Kunden pünktlich zu beliefern und diese Aufträgen Kleinunternehmer zu vergeben, als Beweis anzuführen, dass Ortsgebundenheit gegeben und somit Sozialbetrug vorgenommen worden sei, sei falsch. Bei Annahme eines jeden Auftrages, seien der Ort der Tätigkeit und die Zeit der Abwicklung die wichtigsten Fixpunkte und hätten daher mit Unselbstständig oder Selbstständigkeit nichts zu tun.

Die Betriebsmittel, die dem Dienstnehmer kostenpflichtig zur Verfügung gestellt worden seien, seien eine temporäre Vereinbarung gewesen, die mit dem Kauf des Kfz erloschen wäre. Der Dienstnehmer habe den Ankauf immer wieder verschieben müssen, da sein aufwändiger Lebensstil eine wirtschaftliche Erholung nicht zugelassen habe.

Die Aussage des Dienstnehmers, dass weitere 4 Fahrer tätig seien, sei dahingehend zu relativieren, dass einer dieser 4 Fahrer er, XXXX sei, die restlichen 3 Fahrer seien 3 Unternehmer, die sofort in der Lage waren, ein eigenes Kfz zu betreiben und mit der Beschwerdeführern zusammen zu arbeiten. Die Betankungen der Kfz erfolgten über Rechnung der Beschwerdeführerin mittels Tankkarte der OMV. Dadurch sei es möglich, einige Cents pro Liter einzusparen. Diese Einsparungen würden jedem der Partner zugutekommen.

3. Mit Schreiben vom 10.06.2013 übermittelte die belangte Behörde den Einspruch an das Amt der Wiener Landesregierung und nahm Stellung wie folgt:

Geltend gemacht wurde ein formeller Mangel des eingebrachten Einspruches, da der Einspruch durch Herrn XXXX, Kommanditist der Beschwerdeführerin, namens der Beschwerdeführerin erhoben wurde und gemäß § 170 UGB der Kommanditist nicht befugt sei, die Gesellschaft zu vertreten. Auf eine Vollmacht, die ihm von der Beschwerdeführerin erteilt worden sei, habe er sich nicht berufen.

Nach zusammenfassender Zitierung der Einspruchsargumente führt die belangte Behörde aus, dass nach Meinung der belangten Behörde im Einspruch keine Argumente vorgebracht worden und keine konkreten Beweismittel vorgelegt worden seien, die eine Änderung des Spruches zu rechtfertigen vermögen. In Folge werden die wesentlichen Argumente der belangten Behörde hinsichtlich der Tätigkeit des Dienstnehmers im persönlichen wirtschaftliche Abhängigkeit vorgebracht.

4. Mit Schreiben des Amtes der Wiener Landesregierung vom 22.11.2013 wurde die Beschwerdeführerin im Rahmen des Parteiengehörs aufgefordert, Stellung zur Stellungnahme der belangten Behörde zu nehmen.

5. Im Schreiben vom 06.12.2013 führt die Beschwerdeführerin aus, dass die Entscheidung der belangten Behörde nur durch Aussagen des Dienstnehmers gestützt sei, der zu dieser Zeit schon ganz genau gewusst habe, was er zu sagen habe, um bei einem für ihn fehlgeschlagenen Experiment ohne Schaden aussteigen zu können. Der Dienstnehmer habe offensichtlich zu dieser Zeit viel zu wenig oder keinerlei Abgabenverpflichtungen eingehalten. Somit wären für ihn ernsthafte Probleme die Folge gewesen. Eine Stellungnahme von Seiten der Beschwerdeführerin sei nicht verlangt worden, auch keinerlei Sichtung der Unterlagen, weder in der Firma noch beim Steuerberater seien vorgenommen worden.

Beim Thema Auto habe der Dienstnehmer bewusst oder unbewusst nicht die Wahrheit gesagt. Der Dienstnehmer, der als Betreiber seiner Tour rund € 3700 Umsatz gemacht habe, habe für diese, abhängig von den Arbeitstagen, 1900-€ 2000 netto mittels Überweisung auf sein Bankkonto erhalten. Der Rest sei für Autokosten verwendet wurden. Diese Kosten seien eindeutig aufgrund der Unterlagen der Beschwerdeführerin mit dem Dienstnehmer besprochen und von diesen akzeptiert worden.

Infolge führt die Beschwerdeführerin Berechnungen zum Stundensatz von € 8,40 aus und führt an, dass mehrere Versuche der Beschwerdeführern, den Leasingvertrag an den Dienstnehmer hinsichtlich des Leasing-Kfz zu übertragen, an seiner Bonität gescheitert wären, so dass die mündliche Vereinbarung getroffen worden sei, dass das Kfz mit der letzten Leasingrate in seinem Besitz übergehen würde. Infolge wird eine Aufstellung über Umsatz und Kosten angeführt.

Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass die Beitragsvorschreibungen der belangten Behörde sich auf rund € 30.000 belaufen und die weiteren Forderungen des Dienstnehmers aufgrund des angefochtenen Bescheides, der Sonderzahlungen in der Höhe von €

10. 000 verlangen und mittels AK einmahnen würde, würden die Kosten somit rund

€ 180.000 verursachen und in keinem Verhältnis zum Umsatz stehen.

Die Aussagen des Dienstnehmers bei der belangten Behörde (dieses Protokoll liege vor), dass er von März bis Juli in Vollzeit gearbeitet habe, würden nicht stimmen. Beim Start des Dienstnehmers im Unternehmen der Beschwerdeführerin hätte nur eine Teilzeittour angeboten werden können, die sich innerhalb von 3 Monaten Sondertagestour von 8,5 Stunden entwickelt habe. Aus dem Protokoll gehe weiters hervor, dass der Dienstnehmer außer einer Woche Urlaub und einem Krankenstand permanent gearbeitet habe, stimme nicht. Der Dienstnehmer habe für etwa 2 Monate seine Tätigkeit unterbrechen müssen, da bei einer Polizeikontrolle festgestellt worden sei, dass er einen ungültigen Führerschein besitze. Die Wiederbeschaffung bzw. neue Ausstellung des Führerscheins sei aufgrund seiner holländischen Staatsbürgerschaft sehr zeitaufwändig gewesen und habe diese Zeit in Anspruch genommen. Während dieser Zeit habe ein anderer Unternehmer diese Tour betreut.

Die Annahme der belangten Behörde, dass der Versuch, eine eingegangene Verpflichtung einzuhalten, durch die Nominierung eines anderen Partners ein Beweis für die Unselbstständigkeit des Dienstnehmers sei, sei zurückzuweisen. Der Auslieferungsetat müsse erfüllt und gewährleistet werden.

Nach Wiedererlangung des Führerscheins habe der Dienstnehmer darauf bestanden, den mit der Beschwerdeführerin eingegangene Vertrag zu erfüllen. In der Beilage würden die Touren scheine der Firma XXXX zur Kenntnis gebracht, aus der der Lieferumfang, die Lieferzeiten ersichtlich seien. Auch die Tourdauer sei eindeutig am Tourenschein festgelegt. Dies entspreche den Vorgaben des Auftraggebers, die auch dem Dienstgeber bekannt seien.

Der Dienstnehmer, der selbst nicht Unternehmer im Rahmen der Apothekenzustellung für die Firma XXXX tätig habe sein wollen, könne die Medikamente nur bei der Firma XXXX abholen, um sie nach den Tourplänen der Firma XXXX und XXXX pünktlich und problemlos zuzustellen. Der Dienstnehmer habe bei der Beendigung seiner Tätigkeit als selbstständige Unternehmer bewiesen, dass er frei in seinen Entscheidungen sei.

Der Dienstnehmer habe gewusst, dass bei einem Ausfall der Auftraggeber die unterbliebenen Lieferungen mit Taxifahrten durchführen würde, bis man einen neuen Unternehmer gefunden hätte, der diese Tour betreiben könne. Die Kosten hätte ausschließlich der säumige Unternehmer getragen.

Der Dienstnehmer habe in Eigenverantwortung mit dem Auftraggeber XXXX Tourenänderungen und Wünsche verhandelt. Die Beschwerdeführerin habe keinen, auch nur geringfügigen Einfluss auf die Tourengestaltung nehmen können.

Erwähnt werden solle noch, dass der angesprochene Krankenstand aus Mitteln eines Fonds der Wirtschafskammer abgefedert worden sei und der Dienstnehmer im Rahmen seiner Selbstständigkeit diese mit in Anspruch genommen habe.

6. Mit Schreiben vom 17.12.2013 wurde das gegenständliche Verfahren samt Verfahrensakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt und mit 06.03.2014 der zuständigen Gerichtsabteilung zur Erledigung zugewiesen.

7. Mit Schreiben vom 07.04.2014 wurde der belangten Behörde die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 06.12.2013 im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme gebracht.

8. Mit Schreiben vom 23.04.2014 nahm die belangte Behörde Stellung wie folgt:

Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin sei der Grundsatz des Parteiengehörs Gehörs gewahrt geblieben. Die Beschwerdeführerin sei von allen neuen Beweisergebnissen Kenntnis gesetzt worden, zu den Ergebnissen er folgend Stellung genommen habe:

Stellungnahme der Beschwerdeführerin an die NÖGKK vom 09.03.2012;

Stellungnahme der Beschwerdeführern an die NÖGKK vom 22.06.2012 zu der mit dem Dienstnehmer aufgenommenen Niederschrift; Stellungnahme der Beschwerdeführerin an die WGKK vom 18.02.2013.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Im Zuge einer Kontrolle der Organe des Finanzamtes Wien 2/20/21/22 am 20.09.2012. 14:30 Uhr, wurde der Dienstnehmer beim Ausladen von Arzneimitteln für die BF angetroffen.

Der Dienstnehmer ist seit dem 01.08.2009 Inhaber eines Gewerbescheines "Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchst zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 kg nicht überschreitet". Der Gewerbeschein wurde auf Verlangen der BF gelöst und nach Beendigung des Dienstverhältnisses ab Juni 2012 ruhend gemeldet.

Der Dienstnehmer und die BF schlossen mit Datum 01.08.2009 einen sogenannten Frachtvertrag ab, dessen verfahrensrelevanten Passagen lauten wie folgt:

"1. Der Unternehmer verpflichtet sich, jeweils auf eigenes wirtschaftliches und rechtliches Risiko für den Besteller Medikamentenlieferung im beigestellten KFZ durchzuführen. Der Unternehmer erbringt dieses Werk selbständig und ist an keine Arbeitszeit gebunden.

Die Waren sind im Depot der Firma XXXX zu laden und an die angegebenen Adressen in vorgeschrieben Touren auszuliefern. (lt. Tourplan der Firma XXXX) Die angeführten Abfahrts- und Ankunftszeiten sind einzuhalten.

Be- und Entladezeiten werden nicht vergütet. Vor jeder Tour muss der Fahrer 20 Minuten vor Abfahrt mit dem Beladen beginnen. Bei Verspätungen ist die Firma XXXX (Besteller) sofort telefonisch zu benachrichtigen und ist der Verhinderungsgrund bekannt zu geben.

2. Dienstort: Der Dienstnehmer ist an keinen Dienstort gebunden

...

6. Der Unternehmer ist berechtigt sich geeigneter Vertreter oder Gehilfen nach gründlicher Einschulung zu bedienen.

...

8. Beendigung des Frachtvertrages: Der Unternehmer und die Firma

XXXX sind beiderseits berechtigt, mit sofortiger Wirkung das Vertragsverhältnis für beendet zu erklären.

...

10. KFZ betreffend: Der Umgang mit dem zur Verfügung gestellten KFZ muss sorgsam erfolgen."

Im Zeitraum vom 23.03.2009 bis 31.07.2009 war der Dienstnehmer bei der BF geringfügig beschäftigt. Das Erstgespräch wurde mit Herrn XXXX geführt.

Im verfahrensrelevanten Zeitraum war der Dienstnehmer über der Geringfügigkeitsgrenze für die BF tätig und stellte folgende - dem Akt erliegende - Rechnungen:

08/2009: € 1.757,70; 09/2009: € 1.837,50; 10/2009: € 1.874,40;

11/2009: € 1.894,20; 12/2009: € 1.819,80; 01/2010: € 1.831,20;

02/2010: € 1.545,60; 03/2010: € 1.165,50; 04/2010: € 1.917,90;

05/2010: € 1.778,70; 06/2010: € 1.860,60; 07/2010: € 1.776,60;

08/2010: € 2.060,10; 09/2010: € 2.213,10; 10/2010: € 2.013,80;

11/2010: € 1.925,70; 12/2010: € 2.001,30; 01/2011: €1.946,75;

02/2011: € 11.944,60; 03/2011: € 2.192,40; 04/2011: € 2.049,60;

05/2011: € 2.112,60; 06/2011: € 1.850,10; 07/2011: € 1.915,20;

08/2011: € 2.121,00; 09/2011: € 2.142,00; 10/2011: € 2.016,00;

11/2011: € 2.043,00; 12/2011: € 945,00; 02/2012: € 1.631,70;

03/2012: € 1.869,00; 04/2012: € 1.692,60;

05/2012: € 474,94

Der Dienstnehmer nahm seine Tätigkeit zwischen 5:30 Uhr und 6:00 Uhr auf. Er fand sich im Lager in der XXXX ein, und erhielt seine Tourenscheine, welche er drei Mal täglich abholte. Auf den Tourenscheinen war vermerkt, welche Kunden der Dienstnehmer anzufahren hatte und welche Lieferungen er zuzustellen hatte. Verspätungen hatte der Dienstnehmer der Firma XXXX mitzuteilen, diese stellte auch die Tourenlisten zusammen.

Der Dienstnehmer führte Aufzeichnungen über die geleisteten Stunden sowie Sonderfahrten, die einer Mitarbeiterin der BF in der ersten Woche des Folgemonates übergeben wurden. Auf Basis dieser Auszeichnungen wurden die Honorarnoten geschrieben.

Der Dienstnehmer wurde vor Aufnahme seiner Tätigkeit durch Vorgänger eingeschult, in dem ihm die Standorte der zu beliefernden Kunden sowie die Abläufe im Fuhrpark erklärt wurden.

Das Lieferfahrzeug wurde kostenlos von der BF zur Verfügung gestellt, dies vorallem, weil das Lieferfahrzeug mit einer entsprechenden Kühlung ausgestattet sein musste. Die Fahrzeuge und die dazugehörigen Papiere wurden dem Dienstnehmer durch Herrn XXXX übergeben. Bei Problemen während der Lieferfahrten nahm der Dienstnehmer Kontakt mit der Firma XXXX oder PHOENIX auf, wobei jedes Auto mit GPS ausgestattet war. Das Lieferfahrzeug war regelmäßig zu reinigen, Kontrollen erfolgten unangekündigt durch die Firma XXXX.

Die Betankung sowie Reparatur der Lieferfahrzeuge erfolgte auf Rechnung der BF, der Dienstnehmer hatte keine diesbezüglichen Ausgaben zu tragen. Bei Unfällen war ein Selbstbehalt des Dienstnehmers in Höhe von € 400 vereinbart.

Bei Krankheit hatte sich der Dienstnehmer bei der BF melden müssen, für Urlaube hätte sich der Dienstnehmer aus den Fahrern, die für die Firma XXXX tätig waren, oder andere dem Dienstnehmer bekannte Personen eine Vertretung gewählt. Diese Vertretung hätte der Dienstnehmer jedenfalls der BF bekannt geben müssen, da deren Zustimmung erforderlich gewesen ist, um Schlüssel und Fahrzeugpapiere weitergeben zu dürfen.

Der Dienstnehmer ist für keinen weiteren Unternehmer tätig gewesen und verfügt über keine unternehmerischen Strukturen.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage. Insbesondere wurde Einsicht genommen aus dem Verfahrensakt der belangten Behörde, dem angefochtenen Bescheid, der Beschwerde und den Stellungnahmen der BF.

Soweit die BF vorbringt, dass kein durchgehendes Dienstverhältnis bestanden habe, da der Dienstnehmer aufgrund seines abgelaufenen Führerscheines über zwei Monate nicht habe fahren könne, ist dem entgegenzuhalten, dass sich dieses Vorbringen nicht auf dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum bezieht, sondern auf die davor liegende Zeit.

Die BF ist den Ausführungen der belangten Behörde weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht substantiell entgegengetreten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat.

Ein Antrag auf Senatsentscheidung wurde nicht gestellt, gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG in der anzuwendenden Fassung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Die Beschwerdeführerin brachte vor, dass der Dienstnehmer die Tätigkeiten selbständig

aufgrund eines Frachtvertrages erbracht habe und daher nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterliege.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn eine Verpflichtung zur Herstellung einer im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistung besteht. Die Verpflichtung aus dem Werkvertrag besteht darin, diese genau umrissene Leistung in der Regel bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen. Ein Werkvertrag muss sohin auf einen bestimmten, abgrenzbaren Erfolg abstellen und einen Maßstab erkennen lassen, nach welchem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung des Werkes beurteilt werden kann (vgl. VwGH 20.12.2001, Zl. 98/08/0062, VwGH 24.1.2006, Zl. 2004/08/0101, und VwGH 25.4.2007, Zl. 2005/08/0082).

Zur Abgrenzung zwischen (freiem) Dienstvertrag und Werkvertrag hat der VwGH in ständiger Rechtsprechung (VwGH 05.06.2002, Zl. 2001/08/0107 "Schriftleiter", 03.07.2002, Zl. 2000/08/0161"Leitsatzverfasser" uva.) wie folgt ausgesprochen:

Es kommt entscheidend darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liege ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.

§ 1151 ABGB stellt die Verpflichtung zur Dienstleistung für einen anderen auf eine gewisse Zeit der Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegenüber. Beim Werkvertrag kommt es daher auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, somit eine geschlossene Einheit, darstellen muss, welches bereits im Vertrag individualisiert und konkretisiert wurde (vgl. VwGH vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A = Arb 9876). Die im zuletzt zitierten Erkenntnis dargelegte Rechtsauffassung wurde - wie unten gezeigt wird - in der Lehre und Judikatur geteilt. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis (Koziol/Welser, Grundriss, Band I, 10. Auflage, 410), die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis (vgl. auch Krejci in Rummel, 2. Auflage, § 1151 RZ 93). Der "freie Dienstnehmer" handelt ebenso wie der Werkunternehmer persönlich selbstständig, diese Vertragsverhältnisse lassen sich daher nach dem Gegenstand der Leistung und deren Dauer abgrenzen. Nach Mazal (ecolex 1997, 277) kommt es darauf an, ob die Parteien eine bestimmte letztlich abgeschlossene Tätigkeit (Werkvertrag) vereinbaren oder ob sie eine zeitlich begrenzte oder unbegrenzte Verpflichtung zum Tun begründen wollen (freier Dienstvertrag). Wachter (DRdA 1984, 405) spricht in diesem Zusammenhang davon, dass das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet sind. Auch nach der Judikatur (OGH 9 ObA 225/91) liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn Gegenstand der vereinbarten Leistung ein bestimmtes Projekt ist. Die Herstellung eines Werkes als eine in sich geschlossene Einheit hat der Verwaltungsgerichtshof bei der Erbringung einzelner manueller Beiträge zu einem Werk nicht angenommen (Montagearbeiten an einer Lüftungsanlage, Erkenntnis vom 17. Jänner 1995, 93/08/0092; Arbeiten auf einer Baustelle, Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, 96/08/0350; zu einer vergleichbaren Tätigkeit siehe auch OGH 9 ObA 54/97z). Ebenso wurde ein Werkvertrag verneint, wenn die zu erbringende Leistung nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurde (Erkenntnis vom 30. Mai 2001, 98/08/0388). Schrank/Grabner (Werkverträge und freie Dienstverträge, 2. Auflage, 26 f) führen unter Berufung auf Tomandl (auf den sich auch der Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis vom 20. Mai 1980 sowie Mazal und Wachter stützen) aus, die Vertragspflicht beim freien Dienstvertrag auf Seiten des Auftragnehmers müsse Dienstleistungen umfassen, müsse sich also auf bloß der Art nach umschriebene Tätigkeiten (Arbeiten, Tun, Wirken) beziehen, bei welchen "die Einräumung eines Gestaltungsrechtes an den Besteller (bzw. eine Unterwerfung auf Seiten des freien Dienstnehmers) wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist, der noch nach Vertragsabschluss, also bei der Vertragserfüllung, einer Konkretisierung durch den Auftraggeber dahin bedarf, welche Einzelleistungen er im Rahmen des Vertrages verrichtet sehen möchte".

Im gegenständlichen Verfahren kann weder der Vereinbarung zwischen dem Dienstnehmer und der Beschwerdeführerin noch aus dem gelebten Beschäftigungsverhältnis ein Zielschuldverhältnis entnommen werden. Im Gegenteil hat sich der Dienstnehmer zur Erbringung von Leistungen auf unbestimmte Zeit verpflichtet und kann der genannte Vertrag daher bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) nicht einem Deutungsschema, wonach dieser die Vermutung der Richtigkeit für sich hat, zu Grunde gelegt werden. Somit hat vorliegend die genannte Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem allfälligem freien Dienstvertrag nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung und den für die Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit entwickelten Kriterien nach der Methode des beweglichen Systems zu erfolgen.

Essentielles Merkmal der Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist die Erbringung der Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage, ob die Dienstleistungen im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG eher das Gepräge persönlicher Abhängigkeit aufgewiesen oder ob die Merkmale persönlicher Unabhängigkeit überwogen haben (vgl. dazu und zum folgenden das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. März 1984, Slg. 11361/A), danach zu beantworten, in welche Richtung vor allem die dafür entscheidungskräftigen Kriterien deuten, nämlich, ob eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Erstmitbeteiligten durch seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten und die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, sowie die (damit eng verbundene) persönliche Arbeitspflicht vorliegt, bzw. ob dies nicht der Fall ist. Das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers) schließt dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht aus. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (VwGH 25.09.1990, 89/08/0334, vgl. dazu auch das grundlegende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 1957, Slg. Nr. 4495/A, sowie das Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).

Unbestritten unterlag der Dienstnehmer einer Bindung an die Arbeitszeit, da er sich jedenfalls zu bestimmten Zeiten, nämlich zu den Auslieferungszeiten und hier bereits 20 Minuten im Vornhinein, bei der Firma XXXX einzufinden hatte.

In seinem Erkenntnis vom 24.04.2014, Zl. 2012/08/0081, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation stellt. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausgehende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 4. Juni 2008, Zl. 2004/08/0190 und Zl. 2007/08/0252, vom 2. Mai 2012, Zl. 2010/08/0083, vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204, und vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0256), während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012 Zl. 2012/08/0224, mwN).

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes besteht kein Zweifel, dass der Dienstnehmer der stillen Autorität der Beschwerdeführerin unterlag. Auch hinsichtlich der Kontrollbefugnis der Beschwerdeführerin bestehen keine Zweifel, hatte der Dienstnehmer doch z.B. Stundenaufzeichnungen zu führen oder einen Krankenstand der Beschwerdeführerin bekannt zu geben.

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH vom 26.08.2014, Zl. 2012/08/0100).

Auch in seinem Erkenntnis vom 15.09.2010, Zl. 2007/08/0167, spricht der Verwaltungsgerichtshof aus, dass nur dann, wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis seine Arbeitsverpflichtung nach Belieben zur Gänze oder teilweise Dritten überbinden darf, keine persönliche Abhängigkeit vorliegt.

Eine derartige Berechtigung zur generellen Vertretung stand dem Dienstnehmer nicht zu. Zwar war vertraglich vereinbart, dass sich der Dienstnehmer durch geeignete Personen jederzeit vertreten lassen darf, dies allerdings erst nach einer gründlichen Einschulung und nach Verständigung der Firma XXXX. Auch spricht gegen eine derartige Vertretungsbefugnis, die Tatsache der Zustimmung durch die Beschwerdeführerin, da ohne diese keine Weitergabe der Fahrzeugpapiere und Wagenschlüssel erfolgen durfte.

Das Bundesverwaltungsgericht kann daher der belangten Behörde nicht entgegentreten, wenn diese persönliche Abhängigkeit annimmt.

Nach ständiger Rechtsprechung hat die persönliche Abhängigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit zwangsläufig zur Folge und muss daher nicht gesondert geprüft werden (ua. VwGH vom 22.12.2009, 2006/08/0317; VwGH vom 25.04.2007, 2005/08/0137; VwGH vom 20.12.2006, 2004/08/0221).

Hinsichtlich der Gewerbeberechtigung des Dienstnehmers ist festzuhalten, dass diesem formalen Umstand keinerlei Bedeutung für die Entscheidung der Frage zukommt, ob der Dienstnehmer bei der konkreten Tätigkeit, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt war (VwGH 3.11.2004, Zahl: 2001/18/0129).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Frage, ob jemand in einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 ASVG steht, immer in Bezug auf eine andere Person, nämlich - vom Fall der Indienstnahme durch Mittelspersonen abgesehen - den Dienstgeber zu prüfen (Hinweis E 22. Juni 1993, 92/08/0256) (VwGH vom 15.07.2013, Zl. 2011/08/0151).

Das System der Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter baut auf der Verschiedenheit von Dienstgeber (iSd § 35 Abs. 1 ASVG) und Dienstnehmer auf.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist für die Dienstgebereigenschaft wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986; VwGh vom 15.07.2013, Zl. 2011708/0151).

Unstrittig liegt eine Vereinbarung zwischen dem Dienstnehmer und der Beschwerdeführerin vor, aus der allein die Beschwerdeführerin berechtigt und verpflichtet wurde. Sohin ist die Beschwerdeführerin als Dienstgeber iSd. § 35 Abs. 1 ASVG zu qualifizieren.

Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Berechnung der vorgeschriebene Beiträge ist festzuhalten, dass Gegenstand des Verfahrens lediglich die Versicherungspflicht des Dienstnehmers ist und sohin auf ein diesbezügliches Vorbringen nicht einzugehen war.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Aus der in der Begründung (Punkt II.3) angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 20.12.2001, Zl. 98/08/0062; vom 24.1.2006, Zl. 2004/08/0101; vom 25.4.2007, Zl. 2005/08/0082; vom 05.06.2002, Zl. 2001/08/0107; vom 03.07.2002, Zl. 2000/08/0161; vom 17.01.1995, Zl. 93/08/0092; vom 19.01.1999, Zl. 96/08/0350; vom 25.09.1990, 89/08/0334, vom 4.12.1957, Slg. Nr. 4495/A; vom 19.03.1984, Slg. Nr. 11361/A; vom 24.04.2014, Zl. 2012/08/0081; vom 4.06.2008, Zl. 2004/08/0190 und Zl. 2007/08/0252, vom 2.05.2012, Zl. 2010/08/0083, vom 11.07.2012, Zl. 2010/08/0204, vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256; vom 19.12.2012 Zl. 2012/08/0224; vom 17.12.2004, Zl. 2001/08/0131; vom 26.08.2014, Zl. 2012/08/0100; vom 15.09.2010, Zl. 2007/08/0167; vom 22.12.2009, 2006/08/0317; vom 25.04.2007, 2005/08/0137; vom 20.12.2006, 2004/08/0221; vom 3.11.2004, Zl:

2001/18/0129; vom 15.07.2013, Zl. 2011/08/0151; vom 10.12.1986, Zl. 83/08/0200, vom 15.07.2013, Zl. 2011708/0151) ist ersichtlich, dass das gegenständliche Erkenntnis der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht widerspricht.