W194 2008692-1•BVwG W194 2008692-1
W194 2008692-1Tribunal Administrativo Federal27 de jan. de 2015
Direktwerbung, Entgeltlichkeit, Fahrlässigkeit, Glaubhaftmachung,<br/>Kognitionsbefugnis, mündliche Verhandlung, Prüfungsumfang,<br/>Strafbemessung, Ungehorsamsdelikt, vorherige Einwilligung,<br/>Werbeanruf, Werbemail
W194 2008692-1/2E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX als Inhaberin des Fotostudios XXXX gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom 6. Mai 2014, BMVIT-636.540/0065-III/FBG/2014, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013, iVm § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 44/2014, und § 107 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 sowie § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 als unbegründet abgewiesen.
Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 100 Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 164/2013, nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 06.05.2014, BMVIT-636.540/0065-III/FBG/2014, entschied das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten (im Folgenden belangte Behörde), dass XXXX (im Folgenden Beschwerdeführerin) als Inhaberin des Fotostudios XXXX am XXXX zu verantworten habe, "dass 1) entgegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 96/2013, eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesendet wurde, indem ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX, an Herrn XXXX in XXXX an die E-Mail-Adresse
XXXX am 21.1.2014 um 14.52 eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚Aktuelle Mitteilungen', ua. Informationen betreffend eine Portraitsitzung und einen Hinweis auf die Web-Seiten XXXX und XXXX beinhaltend zugesendet wurde sowie 2) entgegen § 107 Abs 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003 i.d.F. BGBl I 96/2013, ein Anruf - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers getätigt wurde, indem, ausgehend von der Rufnummer XXXX, Herr XXXX in XXXX unter dem Teilnehmeranschluss XXXX am 29.1.2014 um 13.15 angerufen und ein Gespräch zu Werbezwecken betreffend eine Terminvereinbarung über ein Foto unter Bezugnahme auf das Werbemail vom 27.1.2014 geführt wurde."
Wegen Verstoßes gegen 1) § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 und 2) § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 wurde über den Beschwerdeführerin eine Geldstrafe in der Höhe von 1) 200 (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage) und
2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:
2.1. Herr XXXX aus XXXX, Inhaber der E-Mail-Adresse XXXX habe der Fernmeldebehörde mit Anzeige vom 29.1.2014 ua. mitgeteilt, dass er die im Spruch genannte E-Mail-Nachricht ohne seine vorherige Einwilligung erhalten habe. Zudem habe er auch den im Spruch genannten unerwünschten Telefonanruf des "XXXX", ausgehend vom Anschluss XXXX erhalten. Das Telefonat habe - wie auch das unerwünschte Werbemail - eine Terminvereinbarung für ein kostenloses Foto betroffen.
2.2. Mit Schreiben vom 04.02.2014, der Beschwerdeführerin zugestellt am 06.02.2014, sei die Beschwerdeführerin zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Mit Schreiben vom 14.02.2014 habe die Beschwerdeführerin eine entsprechende Rechtfertigung erstattet. In dieser sei weder das Senden des verfahrensgegenständlichen E-Mails, noch das Tätigen des verfahrensgegenständlichen Anrufs bestritten worden. Es sei jedoch darauf verwiesen worden, dass die Beschwerdeführerin als Inhaberin des Fotostudios Vertragspartner des Unternehmens "XXXX" sei, das Fotos von "bekannten oder illustren Personen in dem dafür extra geschaffenen Internetauftritt unter XXXX aufnimmt, um solche Fotos von den genannten Personen Zeitungsredaktionen und/oder Journalisten zur Nutzung in Medien, und zwar Printversionen sowie Onlineversionen im Bedarfsfall zur Verfügung stellen zu können". Dieses Unternehmen lade Personen, von denen noch kein entsprechendes Foto zur Verfügung stehe, ein, ein Foto herzustellen. Der "XXXX" trete daher mit solchen Personen schriftlich in Kontakt und verwende dabei standardisiert eine bestimmte Textierung. In diesen Schreiben werde darauf hingewiesen, dass mit dem Vertragsfotografen - im vorliegenden Fall dem Fotostudio der Beschwerdeführerin - bereits Kontakt aufgenommen worden sei und dass die Kosten für das Foto übernommen werden würden, verbunden mit der Angaben der Telefonnummer und der Aufforderung des Adressaten, den Fotografen zu kontaktieren. Die Kontaktaufnahme der Beschwerdeführerin habe sich genau und ausschließlich auf diese Serviceleistung des "XXXX" bezogen, sie gründe sich daher auf einen bereits hergestellten Kontakt durch den "XXXX". Dieser habe der Beschwerdeführerin auch die Kontaktdaten zur Verfügung gestellt, weshalb die Beschwerdeführerin davon habe ausgehen können, dass der Anzeiger mit einer Kontaktaufnahme durch die Beschwerdeführerin einverstanden sei. Im Hinblick auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit sei daher kein Verschulden der Beschwerdeführerin gegeben. Das Strafverfahren sei daher einzustellen, in eventu eine allfällige Strafe im Sinne des § 20 VStG außerordentlich zu mildern.
2.3. Mit E-Mail-Nachricht vom 05.03.2014 habe die belangte Behörde XXXX aufgefordert, zu den Angaben der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. Mit E-Mail-Nachricht vom 06.03.2014 habe dieser im Wesentlichen ausgeführt, dass ihm "kein schreiben von einem XXXX [vorliege], bzw. [er] kein interesse an dieser art von unerwünschten werbung" habe. Er finde diese Art der Werbung "unseriös"; der Werbeanruf sei in jedem Fall unerwünscht, und er habe nie dem Fotostudio oder dem "XXXX" eine Zustimmung erteilt, ihn anzurufen.
2.4. Mit Schreiben vom 17.03.2014 sei die Beschwerdeführerin vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt worden und habe am 02.04.2014 durch ihren Rechtsvertreter eine weitere Stellungnahme übermittelt, in der sie im Wesentlichen auf die Rechtfertigung vom 14.02.2014 verwiesen habe.
2.5. Im Anschluss an die Wiedergabe des Verfahrensganges führte die belangte Behörde sodann aus, dass die Beschwerdeführerin zu verantworten habe, dass die verfahrensgegenständliche E-Mail zu Zwecken der Direktwerbung ohne Einwilligung zugesendet und der verfahrensgegenständliche Anruf zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung getätigt worden sei. Vom Mangel der vorherigen Einwilligung gehe die belangte Behörde aufgrund der glaubwürdigen Aussagen des XXXX aus. Die Beschwerdeführerin habe im vorliegenden Fall auch nicht von einer konkludenten Einwilligung ausgehen können. Im vorgelegten Schreiben des "XXXX" seien die Adressaten ausdrücklich ersucht worden, "einen Fototermin mit dem Vertragspartner zu vereinbaren"; die Kontaktaufnahme hätte daher jedenfalls vom Adressaten und nicht der Beschwerdeführerin auszugehen gehabt. Die Beschwerdeführerin hätte aufgrund des Unterbleibens der Kontaktaufnahme daher davon ausgehen müssen, dass eine Kontaktaufnahme seitens der Beschwerdeführerin nicht erwünscht sei; zudem hätte sie aufgrund der mangelnden Reaktion auf ihre E-Mail-Nachricht darauf schließen müssen und hätte von dem Werbeanruf absehen müssen.
Direktwerbung sei jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. Vom Begriff der Werbung seien auch Formen der Kommunikation, die der Förderung des Erscheinungsbildes eines Unternehmens dienen, erfasst. Daraus folge ein weiter Begriff der Werbung. Die Zusendung der verfahrensgegenständlichen Nachricht erfülle daher das Kriterium der elektronischen Post zu Zwecken der Direktwerbung. Durch die von der Beschwerdeführerin zu verantwortende Zusendung per E-Mail sei ihr daher der objektive Tatbestand des § 107 Abs. 2 TKG anzulasten. Durch den von der Beschwerdeführerin zu verantwortenden Werbeanruf sei ihr der Tatbestand des § 107 Abs. 1 TKG anzulasten.
2.4. Zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, dass es der Beschwerdeführerin als Unternehmerin zumutbar gewesen wäre, sich über die gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und sicherzustellen, dass eine Zusendung von Werbemails nur an jene Personen erfolge, die ihr Einverständnis dazu erklärt hätten. Die Beschwerdeführerin hätte zudem sicherstellen müssen, dass Werbeanrufe ebenfalls nur nach vorheriger Zustimmung der Angerufenen erfolgten. Sie hätte die ihr vom "XXXX" zur Verfügung gestellten Kontaktdaten nicht ungeprüft übernehmen dürfen und zumindest durch stichprobenartige Kontrollen klären müssen, ob eine Einwilligung der Adressaten zur Zusendung von Werbemails bzw. zum Erhalt von Werbeanrufen vorliege. Der Beschwerdeführerin sei daher zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen.
2.5. Die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse seien bei der Strafbemessung insofern berücksichtigt worden, als mangels Mitwirkung durch die Beschwerdeführerin eine Einschätzung habe vorgenommen werden müssen. Die verhängte Geldstrafe befinde sich ohnehin im untersten Bereich des bis zu einem Betrag von 37.000 Euro bzw. 58.000 Euro reichenden Strafrahmens. Die Strafe erscheine daher tat- und schuldangemessen und auch bei Vorliegen ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse keinesfalls als überhöht. Es lägen keine Erschwerungsgründe vor. Mildernd sei die einschlägige Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin.
3. Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 04.06.2014 fristgerecht Beschwerde und stellte die Anträge, "1. das bekämpfte Straferkenntnis vom 06.05.2014 vollinhaltlich ersatzlos aufzuheben, und/oder 2. die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Behörde 1. Instanz zurückzuverweisen und/oder 3. das Strafverfahren einzustellen, in eventu 4. die verhängte Strafe auf ein schuld- und tatangemessenes Maß herabzusetzen". Das bekämpfte Straferkenntnis leide unter Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie unter der Verletzung von Verfahrensvorschriften.
3.1. Die Tatsache, wonach Herrn XXXX am 27.01.2014 um etwa 14:42 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff "Aktuelle Mitteilungen" zugesendet und derselbe am 29.01.2014 um 13:15 Uhr angerufen worden sei, werde nicht bestritten. Eine Bestrafung aufgrund der behaupteten Verletzung der § 107 Abs. 2 Z 1 TKG iVm. § 109 Abs. 3 Z 20 TKG bzw. § 107 Abs. 1 TKG iVm. § 109 Abs. 4 Z 8 TKG sei allerdings nicht geboten: Die Kontaktaufnahme durch die Beschwerdeführerin sei ausschließlich zum Zweck der Terminvereinbarung für ein Gratisfotoshooting als Vertragspartnerin des "XXXX" erfolgt. Dieses Fotoshooting sei durch den "XXXX" völlig unverbindlich, kostenlos und ohne weitere Verpflichtungen angeboten worden. Die Beschwerdeführerin habe mit ihrer Kontaktaufnahme demnach nicht das Ziel verfolgt, die Erbringung von Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild ihres Unternehmens zu fördern, da sie für ihre Leistungen von dem Anzeiger keine Gegenleistung bekommen habe. Die Handlungsweise der Beschwerdeführerin sei daher nicht unter den Werbebegriff zu subsumieren und letztlich auch ohne jegliches erkennbares Verschulden. De Bestrafung sei daher schon aus diesem Grund nicht geboten.
3.2. Zu den Ausführungen des Fernmeldebüros im Straferkenntnis, dass die Beschwerdeführerin die ihr vom "XXXX" zur Verfügung gestellten Kontaktdaten nicht ungeprüft habe übernehmen dürfe und zumindest durch stichprobenartige Kontrolle hätte klären müssen, ob eine Einwilligung des Adressaten zur Zusendung von Werbemails oder zum Erhalt von Werbeanrufen vorliege, führte die Beschwerdeführerin aus, dass sie im kostenlosen Auftrag des "XXXX" arbeite, der ihr die Kontaktdaten zur Verfügung gestellt habe. Die Verantwortung für die Einwilligung liege daher klar beim Auftraggeber. Der Beschwerdeführerin könne daher weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit angelastet werden, da sie sich auf die Unentgeltlichkeit und die Tatsache der Zustimmung des kontaktierten Unternehmens habe verlassen können.
3.3. In weiterer Folge wurde ausgeführt, dass der verfahrensgegenständliche § 107 Abs. 1 und 2 TKG der Richtlinie 2002/58/EG vom 12. Juli 2002 (Datenschutzrichtlinie) widerspreche, sodass § 107 Abs. 1 TKG 2003 richtlinienwidrig und letztlich aufzuheben sei.
Dazu wurde ausgeführt, dass die Richtlinie deutlich zwischen den Rechten natürlicher und juristischer Personen differenziere. So werde für natürliche Personen die Möglichkeit geschaffen, dass Mitgliedstaaten wählen, welche Optionen im innerstaatlichen Recht Anwendung finden sollten, opt-in oder opt-out. Hingegen seien für juristische Personen lediglich Maßnahmen zu ergreifen, wonach deren berechtigte Interessen ausreichend geschützt würden. Das System des opt-out würde für juristische Personen eine solche ausreichende Möglichkeit darstellen. Aus dem Größenschluss sei es daher nicht geboten und letztlich unzulässig, dass Mitgliedstaaten für juristische Personen derart drastische Einschränkungen verfügten, wie "das in § 7 Abs. 1 TKG normierte System des opt-in".
3.4. Schließlich wurde auf die Judikatur des OGH, aus der klar hervorgehe, dass ein überschießendes Verbot von Anrufen auch von Unternehmern nicht geboten sei, sowie auf die Judikatur des EuGH zur Datenschutzrichtlinie, nach der darauf zu achten sei, dass die Auslegung der Richtlinie nicht "mit anderen allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts, wie etwa dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit" kollidiere, hingewiesen.
3.5. Zusammenfassend wurde geschlossen, dass das vorliegende Straferkenntnis vom 06.05.2014 unter Rechtswidrigkeit leide, da die ihm zu Grunde liegende Bestimmung des § 107 Abs. 1 und 2 TKG oder dessen Auslegung richtlinienwidrig sei. Die belangte Behörde hätte bei richtlinienkonformer Auslegung der österreichischen Gesetze im Verhalten der Beschwerdeführerin keinen Verstoß gegen den Normzweck der Richtlinie erkennen dürfen. Auch habe es die belangte Behörde unterlassen, entsprechende Recherchen zur Richtlinienkonformität des österreichischen TKG zu unternehmen, weshalb eine Verfahrensverletzung vorliege. Bei richtlinienkonformer Anwendung wäre die belangte Behörde zum Ergebnis gelangt, dass § 107 Abs. 1 und 2 TKG richtlinienwidrig sei und nicht Grundlage einer Bestrafung im Sinne des § 109 Abs. 4 Z 8 TKG sein könne.
4. Mit hg. am 12.06.2014 eingelangtem Schreiben übermittelte die belangte Behörde die vorliegenden Verfahrensakten an das Bundesverwaltungsgericht.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Zum entscheidungsrelevanten Sachverhalt kann auf die Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen werden.
Insbesondere hat die belangte Behörde festgestellt (vgl. Seite 4 des angefochtenen Straferkenntnisses), dass der "XXXX" an Personen wie den hier gegenständlichen Empfänger bzw. Teilnehmer mit einem Schreiben in Kontakt tritt, welches ua. folgende Passage enthält:
"Wir haben bereits mit dem Fotostudio XXXX Kontakt aufgenommen und zugesagt, dass die Kosten der Portraitsitzung von uns übernommen werden. Ein Portrait von Ihnen wird dabei kostenlos den Redaktionen zur Verfügung gestellt. Es entstehen für Sie keine Kosten."
2. Beweiswürdigend ist dazu festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die im angefochtenen Straferkenntnis getroffenen Feststellungen unbestritten lässt. Insbesondere wurde in keiner Weise bestritten, dass die verfahrensgegenständliche E-Mail und der verfahrensgegenständliche Anruf in der im Straferkenntnis umschriebenen Form tatsächlich gesendet bzw. getätigt wurden.
3. Rechtlich ergibt sich daraus:
3.1. Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (BGBl. I Nr. 51/2012) wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 BV-G) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).
Gemäß § 113 Abs. 5a TKG 2013 idF BGBl. I Nr. 96/2013 kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten.
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.
3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.3. § 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret lautet die Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).
Die Abs. 3 bis 5 des § 28 VwGVG lauten:
"(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen."
Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG fest: "Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden." Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und schon zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).
Zu Spruchpunkt A)
"Unerbetene Nachrichten
§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.
(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.
(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn
1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder
2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.
(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn
1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und
2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und
3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und
4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.
(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)
(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn
1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder
2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder
3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder
4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.
(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."
Gemäß § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 leg.cit. elektronische Post zusendet.
Gemäß § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 58.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 1 Anrufe zu Werbezwecken tätigt.
3.5. Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass die verfahrensgegenständliche E-Mail gesendet wurde und der verfahrensgegenständliche Anruf stattgefunden hat. Ebenfalls unstrittig ist, dass keine vorherige Einwilligung des Teilnehmers bzw. Empfängers vorgelegen hat. Strittig ist jedoch, ob die E-Mail bzw. der Anruf "zu Werbezwecken" bzw. "zu Zwecken der Direktwerbung" im Sinne des § 107 Abs. 1 bzw. 2 TKG 2003 erfolgt sind.
In der Beschwerde wird dazu vorgebracht, dass die Kontaktaufnahme mit dem Teilnehmer bzw. Empfänger ausschließlich zum Zweck einer Terminvereinbarung für ein Gratisfotoshooting als Vertragspartnerin des "XXXX" erfolgt sei. Mit der Kontaktaufnahme sei nicht das Ziel verfolgt worden, die Erbringung von Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild des Unternehmens der Beschwerdeführerin zu fördern, da sie für ihre Leistungen für den Nachrichtendienst vom hier gegenständlichen Teilnehmer bzw. Empfänger keine Gegenleistung bekomme. Ihre Handlungsweise sei daher nicht unter den Werbebegriff zu subsumieren; sie habe im kostenlosen Auftrag des "XXXX" gehandelt, der ihr die Kontaktdaten zur Verfügung gestellt habe. Die Verantwortung für die Einwilligung der Adressaten liege daher klar beim Auftraggeber, der Beschwerdeführerin könne weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit angelastet werden.
3.6. Gemäß § 107 Abs. 1 TKG 2003 sind Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers unzulässig. Gemäß § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 ist die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.
§ 107 TKG 2003 setzt Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) idF der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.
Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:
"(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten."
In den Gesetzesmaterialien bei Erlassung des TKG 2003 (ErlRV 128 BlgNR 22. GP 20) wurde zum Begriff der Direktwerbung in § 107 Abs. 2 TKG 2003 festgehalten, dass dieser "im Sinne dieser Bestimmung [...] im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren [ist]. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert." An diese Ausführungen anschließend haben der Oberste Gerichtshof - und - ihm folgend - der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass der Begriff der Direktwerbung weit auszulegen sei und darunter auch "jede Maßnahme [fällt], die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann [...]. Dabei hindert die Gestaltung als Newsletter oder Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht [...]" (vgl OGH 30.09.2009, 7 Ob 168/09w mwH, VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198).
Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen ist die belangte Behörde zu Recht davon ausgegangen, dass die Zusendung der E-Mail zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt ist: Die Nennung der konkreten Dienstleistung ("laden wir Sie herzlich zu einer Portraitsitzung ein"), der Hinweis auf ein bestimmtes Produkt samt Hervorhebung der Qualität dieses Produkts ("Foto der Extraklasse") in Verbindung mit dem Verweis auf die Homepage des Unternehmens der Beschwerdeführerin ("Holen Sie sich einen Fotogusto auf XXXX") sowie die Aufforderung ("Nutzen Sie diese tolle Möglichkeit und vereinbaren Sie einen Termin"), die Dienstleistung in Anspruch zu nehmen, lassen klar den werblichen Charakter der E-Mail erkennen. Die E-Mail wirbt für die angepriesene Leistung ("Portraitsitzung" mit anschließender Auswahl eines "Foto der Extraklasse"), indem auf die Verwendung zu Medienzwecken verwiesen und dabei die Tatsache herausgestrichen wird, dass "gute Fotos [...] ein erhöhtes Vertrauen in der Öffentlichkeit [sichern]". Der Empfänger soll damit eindeutig dazu angeregt werden, die angepriesene Leistung in Anspruch zu nehmen. An der Qualifikation der E-Mail als "Direktwerbung" vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Inanspruchnahme der Leistung für den Empfänger mit keinen weiteren Kosten verbunden und somit für diesen unentgeltlich erfolgt wäre. Dem unbestrittenen Sachverhalt des angefochtenen Straferkenntnisses ist zu entnehmen, dass die in Rede stehende Leistung - die Herstellung eines Fotos - jedenfalls eine entgeltliche ist, wenn das Entgelt hierfür auch nicht vom Empfänger zu leisten war. Hätte der Empfänger die angebotene Leistung in Anspruch genommen, hätte die Beschwerdeführerin hierfür auch ein Entgelt erhalten (siehe II.1.). Die der verfahrensgegenständlichen E-Mail zugrunde liegende Absicht zur Absatzförderung, welche nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Voraussetzung für die Qualifikation als "Direktwerbung" ist (vgl. VwGH 26.06.2013, Zl. 2012/03/0089), kann daher schon aus diesem Grund nicht bezweifelt werden. Nur ergänzend ist hier festzuhalten, dass weder der Gesetzeswortlaut noch die Materialien auf die Entgeltlichkeit der angepriesenen Leistungen abstellen. Und auch der (bereits zitierten) höchstgerichtlichen Judikatur, welche - wie dargetan - in Orientierung an den Gesetzesmaterialien eine weite Auslegung des Begriffs der "Direktwerbung" verlangt, sind keine Anhaltspunkte dahingehend zu entnehmen, dass der Begriff zwingend das Element der Entgeltlichkeit enthält (dies zeigt sich schon darin, dass dem Begriff auch Werbung für eine bestimmte Idee inklusive politischer Anliegen, bei welcher es regelmäßig an der Entgeltlichkeit mangeln wird, unterstellt wird).
An dieser Beurteilung ändert auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Kontaktaufnahme sei lediglich zum Zwecke der Terminvereinbarung für ein Gratisshooting als Vertragspartnerin des "XXXX" erfolgt, nichts: Selbst wenn der "XXXX" zu einem früheren Zeitpunkt gleichfalls mit dem angeschriebenen Empfänger in Kontakt getreten ist, sind diese Vorgänge jeweils getrennt voneinander zu beurteilen. Die unaufgeforderte Kontaktaufnahme durch die Beschwerdeführerin ist für sich - und damit unabhängig von einer etwaigen, davor ergangenen gesonderten Werbemaßnahme durch einen Dritten - auf ihre Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 zu prüfen. Dass eine Einwilligung im Sinne von § 107 Abs. 2 TKG 2003 gegenüber dem "XXXX" abgegeben wurde, wird von der Beschwerdeführerin auch gar nicht behauptet.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin beschränkt sich auch im Hinblick auf den Anruf im Wesentlichen darauf, dass ihre Handlungsweise nicht unter den Werbebegriff zu subsumieren sei, da sie für ihre Leistungen vom angerufenen Teilnehmer keine Gegenleistung erhalten würde.
Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 107 Abs. 1 TKG 2003 ergibt sich Folgendes (VwGH 26.06.2013, Zl. 2013/03/0048):
"Ziel des Gesetzgebers ist es, durch die Bestimmung des § 107 Abs 1 TKG jedem Teilnehmer Schutz vor unerbetenen Anrufen zu gewähren (vgl VwGH vom 25. Februar 2004, 2003/03/0284, VwSlg 16.297 A, zur Vorläuferbestimmung des § 101 des TKG aus dem Jahr 2007, wobei die Gesetzesmaterialien zu § 107 TKG aus dem Jahr 2003 nicht erkennen lassen, dass diesbezüglich eine Änderung eingetreten wäre, vgl RV 128 BlgNR 22. GP, S 20 f; vgl auch VwGH vom 24. März 2010, 2007/03/0143).
Der Zweck dieses Schutzes der Privatsphäre (vgl dazu Oberster Gerichtshof vom 18. Mai 1999, 4 Ob 113/99t, OGH vom 29. April 2003, 4 Ob 24/03p, und OGH vom 2. August 2005, 1 Ob 104/05h, unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 10. Oktober 2002, G 267/01 ua, VfSlg 16.688) ist bei der Auslegung des Begriffs ‚zu Werbezwecken' zu berücksichtigen, sodass [...] der Begriff ‚zu Werbezwecken' in § 107 Abs 1 TKG jedenfalls auch die Anbahnung des Abschlusses eines Vertrags mit dem Unternehmen des Beschwerdeführers im Rahmen der Anpreisung eines Produkts bzw eines Verkaufsgesprächs erfasst (vgl in diesem Sinn nochmals VwSlg 16.297 A).
[...] Da das Verbot unerbetener Anrufe nach § 107 Abs 1 TKG bezüglich der geschützten Teilnehmer keine Unterscheidung bezüglich Konsumenten, Unternehmer oder Gewerbetreibende enthält, schützt diese Regelung auch Teilnehmer, wenn sie [...] offensichtlich Gewerbetreibende sind. Eine solche Differenzierung ist in § 107 Abs 1 TKG nicht vorgesehen, vielmehr lässt sich diese Bestimmung davon leiten, dass der jeweilige Teilnehmer Schutz vor unerbetenen Anrufen schlechthin benötigt (vgl VfSlg 16.688/2002)."
Dass der verfahrensgegenständliche Anruf "zu Werbezwecken" gemäß § 107 Abs. 1 TKG 2003 erfolgt ist, steht für das Bundesverwaltungsgericht schon insoweit fest, als dieser die Erbringung einer Leistung durch das Unternehmen der Beschwerdeführerin gegenüber dem angerufenen Teilnehmer - konkret die Herstellung eines Fotos - zum Ziel hatte. Hierbei handelt es sich - wie schon zuvor ausgeführt (vgl. II.3.6.1. sowie II.1.) - auch jedenfalls um eine entgeltliche Leistung, selbst wenn das Entgelt hierfür - im Falle der Inanspruchnahme durch diesen - nicht vom Teilnehmer zu leisten gewesen wäre.
Nur ergänzend ist anzuführen, dass an dieser Beurteilung auch nichts ändert, dass der verfahrensgegenständliche Anruf an einen Unternehmer erging, da § 107 Abs. 1 TKG 2003 hinsichtlich des Verbots unerbetener Anrufe nicht zwischen Konsumenten, Unternehmern oder Gewerbetreibenden unterscheidet (siehe wiederum VwGH 26.06.2013, Zl. 2013/03/0048).
3.7. Die Beschwerde bemängelt weiter, dass § 107 Abs. 1 und 2 TKG 2003 der Datenschutzrichtlinie widerspreche:
Auch mit dem Vorbringen betreffend die behaupteten Richtlinienwidrigkeit von § 107 Abs. 1 und 2 TKG 2003 vermag die Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Ihre gesamte Argumentation zielt darauf ab, dass die angeführte Datenschutzrichtlinie hinsichtlich der aufzuerlegenden Verpflichtungen zwischen natürlichen und juristischen Personen differenziere. Im Beschwerdefall vermögen diese Überlegungen schon deswegen nicht zu Gunsten der Beschwerdeführerin auszuschlagen, als der verfahrensgegenständliche Teilnehmer bzw. Empfänger zwar Unternehmer, aber keine juristische Person ist. Da es sich daher beim Adressaten des verfahrensgegenständlichen Anrufes nicht um eine juristische, sondern um eine natürliche Person handelte, kann es daher aus Sicht Bundesverwaltungsgerichtes im Beschwerdefall dahinstehen, ob § 107 Abs. 1 und 2 TKG 2003, wie von den Beschwerdeführern behauptet, tatsächlich richtlinienwidrig sei, weil undifferenziert von "Teilnehmern" gesprochen werde und daher auch juristische Personen erfasst seien.
3.8. Zur subjektiven Tatseite wendet sich die Beschwerde - ohne nähere Ausführungen - dagegen, dass der Beschwerdeführerin weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit angelastet werden können, da sie sich auf die Unentgeltlichkeit und die Tatsache der Zustimmung des kontaktierten Unternehmers habe verlassen können.
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es sich bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen des § 107 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 TKG 2003 um Ungehorsamsdelikte handelt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretungen der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr jeweils nicht gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Ausdrücklich ordnet § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG an, dass Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Es liegt diesfalls an der Beschwerdeführerin, alles zu ihrer Entlastung Dienende vorzubringen. Ein entsprechendes Vorbringen wurde im Beschwerdefall nicht erstattet. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich auf die Feststellung, dass sie die Kontaktdaten vom "XXXX" übernommen habe und die Verantwortung für die Einwilligung der Adressaten klar bei diesem als Auftraggeber liege. Wie oben dargelegt, handelt es sich bei den Werbemaßnahmen der Beschwerdeführerin um Vorgänge, die unabhängig von etwaigen - davor stattgefundenen - Werbemaßnahmen durch den "XXXX" zu beurteilen sind. Im vorliegenden Fall hätte die Beschwerdeführerin daher für ihre Werbemaßnahmen zu überprüfen gehabt, ob eine Einwilligung des Adressaten vorliegt. Da sie dies unterlassen hat, ist die belangte Behörde zu Recht von einem fahrlässigen Verhalten ausgegangen.
3.9. Die Beschwerde war daher insgesamt als unbegründet abzuweisen.
Gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG konnte das Bundesverwaltungsgericht vorliegend von einer Verhandlung absehen, da im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (Z 3) und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat.
Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG.
Zu Spruchpunkt B)
Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung.
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