W171 2005366-1•BVwG W171 2005366-1
W171 2005366-1Tribunal Administrativo Federal20 de jan. de 2015
gelinderes Mittel, Interessensabwägung, Mitwirkungspflicht,<br/>Schubhaft, Schubhaftbeschwerde, Verhältnismäßigkeit
W171 2005366-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gregor MORAWETZ, MBA als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX StA. Republik Serbien, vertreten durch XXXX gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien, vom XXXX zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm. § 22a Abs. 1 BFA-VG idgF stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.
Gemäß § 35 VwGVG iVm der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 517/2013, hat der Bund der beschwerdeführenden Partei zu Handen ihres ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von 737,60 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
III. Der Antrag des Bundesamtes für Fremdenwesen u. Asyl auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 2013/33 idgF a b g e w i e s e n.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Die beschwerdeführende Partei reiste am 29.01.2012 in das österreichische Bundesgebiet ein. Am 10.02.2012 wurde sie festgenommen und über sie die Untersuchungshaft verhängt, seither befindet sich die beschwerdeführende Partei in Gerichtshaft.
Mit Urteil eines Landesgerichts vom 20.06.2012 zur Zahl: 22 Hv 52/12 v, wurde die beschwerdeführende Partei zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt. Nach Angaben der beschwerdeführenden Partei fällte das Haftende auf den 10.02.2015.
Mit Bescheid vom 16.05.2013 wurde gegen die beschwerdeführende Partei eine Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot für die Dauer von 9 Jahren für den gesamten Schengen Raum erlassen. Die dagegen erstatte Berufung an den UVS Wien war insofern erfolgreich, als dieser mit Berufungsbescheid vom 19.11.2013 die Rückkehrentscheidung iVm dem Einreiseverbot für die Dauer von 9 Jahren insofern bestätigt, als er die Wortfolge "für den gesamten Schengenraum" aufhob und daher lediglich das Einreiseverbot der beschwerdeführende Partei nach Österreich aufrecht erhielt.
2. Mit dem oben im Kopf des Erkenntnisses angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), zugestellt an die beschwerdeführende Partei am 04.03.2014, wurde über die beschwerdeführende Partei gemäß § 76 Abs. 1 FPG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet.
Begründet wurde dies im angefochtenen Bescheid im Wesentlichen zusammengefasst damit, dass auf Grund der Wohn- und Familiensituation der beschwerdeführenden Partei und der fehlenden sozialen Verankerung in Österreich sowie des bisherigen Verhaltens ein beträchtliches Risiko des Untertauchens bestehe. Mit einer angeordneten Unterkunftsnahme in bestimmten Räumlichkeiten oder einer periodischen Meldeverpflichtung habe das Auslagen nicht gefunden werden könne, da im Hinblick auf das bisherige Verhalten und die bestehende persönliche Situation auch diesfalls davon ausgegangen werde, dass bei der beschwerdeführenden Partei die reale Gefahr des Untertauchens bestehe. Es liege somit eine Ultima-Ratio-Situation vor, die die Anordnung einer Schubhaft dringend notwendig erscheinen habe lassen. Grund für die Abwägung zum Nachteil der beschwerdeführenden Partei sei neben der unbedingten rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung und der damit einhergehend erlassenen Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot, weiters das Fehlen von Angehörigen im Inland, das Fehlen von sonstigen Beziehungen im Inland sowie das Vorliegen von Scheinanmeldungen hinsichtlich der Unterkunftnahme.
3. Mit der oben angeführen Beschwerde hat die beschwerdeführende Partei gegen den genannten Bescheid Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben. Darin wurde beantragt, der Beschwerde stattzugeben und den Bescheid im angefochtenen Umfang aufzuheben. Weiters wurde die Zuerkennung von Kosten gemäß VwG-Aufwandsersatzverordnung an die beschwerdeführende Partei beantragt.
Die Beschwerde wurde im Wesentlichen zusammengefasst damit begründet, dass die Behörde im Sinne des § 76 Abs. 3 FPG hinreichend Zeit gehabt habe, ein ordentliches Ermittlungsverfahren durchzuführen. Dies sei nicht erfolgt. Die Behörde habe sich auf eine Einvernahme seitens des LPD Wien vom 22.02.2012 gestützt und seither kein weiteres Parteiengehör gewährt. Obwohl ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden habe, da sich die beschwerdeführende Partei noch längere Zeit in Justizhaft befinden werde, sei keine neuerliche Einvernahme erfolgt. Diese hätte jedoch ergeben, dass die beschwerdeführende Partei in jedem Fall ausreisewillig sei, da sie zu ihrer Ehegattin und den beiden Kindern ehebaldigst in die Bundesrepublik Deutschland ausreisen wolle. Die beschwerdeführende Partei verfüge über einen gültigen Aufenthaltstitel in der Bundesrepublik Deutschland sowie über einen gültigen serbischen Reisepass, sodass eine sofortige Abschiebung jedenfalls möglich sei. Das Ermittlungsverfahren sei daher durch die Verletzung des Parteiengehörs mangelhaft gewesen und sei auf Grund der vorhandenen Reisepapiere die Anordnung der Schubhaft rechtswidrig erfolgt. Weiters sei das Ultima-Ratio-Prinzip missachtet worden, da auf Grund des feststehenden Haftendes per 10.02.2015 nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei die Möglichkeit eines Festnahmeauftrages gemäß § 34 Abs. 3 Ziffer 3 BFA-VG bestünde und in weiterer Folge innerhalb von 72 Stunden die Möglichkeit der Durchführung einer Abschiebung der beschwerdeführenden Partei in die Republik Deutschland ohne eigenen Verhängung einer Schubhaft problemlos möglich sei. Die Verhängung einer Schubhaft sei daher nicht notwendig und sohin auch rechtswidrig. Das von der belangten Behörde im Zusammenhang mit einer bestehenden VwGH-Judikatur zitierte Erkenntnis Zahl: 2009/21/0278, vom 25.03.2010 in welchem es um ein besonders hohes öffentliche Interesse an der Sicherung der Abschiebung eines Fremden gehe, sei im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Seitens der beschwerdeführenden Partei gehe eine derartige Gefährdung der Volksgesundheit nicht aus. Es fehle daher ganz allgemein bereits am Sicherungsbedarf und es sei die Verhängung der Schubhaft auch unverhältnismäßig.
Darüber hinaus wurde die sachliche Unzuständigkeit des BFA zur Verhängung einer Schuhaft nach § 76 Abs. 1 FPG in Zweifel gezogen. Obwohl dem BFA gemäß § 3 Abs. 2 Ziffer 4 BFA-VG die Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen zugewiesen seien, werde die Ansicht vertreten, dass die Verhängung der Schubhaft keine aufenthaltsbeendende Maßnahme im Sinne der Bestimmung darstelle, da sie lediglich der Sicherung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme diene. Auch § 5 Abs. 1 a Ziffer 2 FPG stelle keine Kompetenz zur Vollziehung der § 76ff FPG für das BFA dar. Auf Grund des ausdrücklichen Wortlautes der Bestimmung des § 3 Abs. 2 Ziffer 4 BFA-VG und des § 5 Abs. 1 a Ziffer 2 FPG und den Ausführungen in den Materialien könne nicht von einer planwidrigen Lücke und daher auch nicht von einer Kompetenz zur Verhängung von Schubhaften seitens des BFA ausgegangen werden. Im Gegensatz zu der materiellen Regelung in § 76 Abs. 2 und 2 a FPG bestehe für die Fälle des § 76 Abs. 1 FPG keine derartige Regelung. Die beschwerdeführende Partei sei daher durch die Anordnung der Schubhaft mittels Bescheid des BFA in ihrem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt.
Auch wird die Entscheidungskompetenz des Bundesverwaltungsgerichtes in Abrede gestellt, da eine Schubhaftbeschwerde sowohl eine Bescheidbeschwerde im Sinne des Artikels 130 Abs. 1 Ziffer 1 B-VG (Bekämpfung des Schubhaftbescheides) als auch eine Maßnahmenbeschwerde im Sinne des Artikels 130 Abs. 1 Ziffer 2 B-VG (Bekämpfung der Festnahme und Anhaltung) kombiniere. Auf Grund des bestehenden Legalitätsprinzips des Artikel 18 B-VG iVm Artikel 130 B-VG bestehe jedoch ein Typenzwang der einzelnen Rechtsmittel. Eine äquivalente Regelung zu Artikel 129 a Abs. 1 Ziffer 3 B-VG aF, die die Entscheidungskompetenz der seinerzeitigen UVS sicherstellte, sei jedoch für die Verwaltungsgerichte in der neuen Bestimmung des Artikels 130 B-VG nicht festgeschrieben. Insofern seien Bedenken gegen die Bestimmung des § 22 a BFA-VG hinsichtlich des Legalitätsprinzips angebracht. Auch hier sei nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei Artikel 83 Abs. 2 B-VG B-VG zum Schutz der persönlichen Freiheit auf Grund der nicht eindeutigen Typisierung der Schubhaftbeschwerde verletzt.
Darüber hinaus wurde seitens der beschwerdeführenden Partei die ihrer Ansicht nach nicht geklärte Frage der gesetzlich vorgesehenen Rechtsmittelfrist für die Beschwerdeeinbringung erörtert. Ausgehend von dem im bekämpften Bescheid angegebenen zweiwöchigen Rechtsmittelfrist sei auf Grund der bisher nicht geklärten Sach- und Rechtslage nicht klar, ob es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Beschwerde gegen eine verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt handle, nicht von einer 6-wöchigen Beschwerdefrist auszugehen sei. Mit dieser Frage verbunden erachtet die beschwerdeführende Partei auch die Rechtslage in Bezug auf die richtige Einbringungsstelle einer derartigen Schubhaftbeschwerde als unklar. Es sei nicht klar, unter welchen Bedingungen eine Schubhaftbeschwerde bei der Behörde, oder beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen sei.
Schließlich führte die beschwerdeführende Partei näher aus, dass ihrer Rechtsansicht zur Folge hinsichtlich der Entscheidung der Fortsetzung der Schubhaft eine Kompetenz zur Erlassung eines derartigen neuen Schubhafttitels seitens des Bundesverwaltungsgerichtes nicht bestehe und dadurch die verfassungsrechtlich vorgegebene Kompetenzen durch das Gericht überstritten seien. Im Hinblick auf die näher ausgeführten verfassungsrechtlichen Bedenken der beschwerdeführenden Partei regte diese an, seitens des erkennenden Gerichtes eine Überprüfung durch den Verfassungsgerichtshof anzustreben, zu mindestens jedoch, die ordentliche Revision zu diesen Punkten zuzulassen, da es hiezu keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gebe. Abschließend wurde die Zuerkennung von Kosten gemäß § 35 Abs. 1 und 4 Ziffer 3 VwVG iVm VwG-Aufwandersatzverordnung beantragt.
Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 20. März 2014 vom BFA vorgelegt. In der darin enthaltenen Stellungnahme vom Vortag wurde seitens des BFA die richtige Darlegung des Sachverhaltes und Verfahrensgangs in der Schubhaftbeschwerde bestätigt. Das für die Erlassung maßgebliche Parteiengehör habe am 22.02.2012 stattgefunden. Hiebei sei durch den Beschwerdeführer angegeben worden, nach Österreich gekommen zu sein um hier Arbeit zu suchen. Hinsichtlich einer behördlichen Meldung befragt, habe er zugestanden, nie an der von ihm angegebenen Meldeadresse gewohnt zu haben und sei er unangemeldet bei einem Bekannten in Wien wohnhaft gewesen, dessen Adresse er nicht bekanntgeben habe wollen. Mit 16.05.2013 sei über die beschwerdeführende Partei auf Grund eines zuvor gegen sie ausgesprochenen Strafurteils ein auf 9 Jahre befristetes Einreiseverbot für die Republik Österreich erlassen worden. Dem Strafurteil sei ein Wohnungseinbruch zu Grunde gelegen und sei hinsichtlich des Einreiseverbotes nach Österreich der Bescheid vom Unabhängigen Verwaltungssenat für Wien bestätigt worden. Das Verfahren habe ergeben, dass die beschwerdeführende Partei in den Jahren 2010 - 2012 mehrmals in das österreichische Bundesgebiet einreiste um für einige Wochen hier im Casino zu spielen. Zuletzt sei die beschwerdeführende Partei Ende Jänner 2012 nach Österreich gekommen, um hier ihrer Spielsucht zu frönen. Die beschwerdeführende Partei habe niemals eine diesbezügliche Therapie absolviert und habe innerhalb kürzester Zeit in Österreich 30.000 Euro verspielt, welche sie zuvor in Deutschland als Kredit erhalten habe. In Deutschland seien 5 Vorverurteilungen aktenkundig. Durch die Vornahme einer Scheinanmeldung in Österreich sei daher ihre behördliche Greifbarkeit bisher nicht gegeben gewesen und habe die beschwerdeführende Partei auch keinerlei Familie oder sonstige Beziehungen im Bundesgebiet. Aus der im gegenständlichen behördlichen Verfahren behaupteten Ausreisewilligkeit sei jedoch keine Greifbarkeit für die Behörde abzuleiten, da sich aus der gesamten Aktenlage ergebe, dass im Falle einer Entlassung aus der Strafhaft die beschwerdeführende Partei untertauchen und daher für die Behörde nicht greifbar sein werde. Durch das Vorliegen eines gültigen Reisedokumentes und Aufenthaltstitels sei eine rasche Abschiebung zum nächsten Termin in die Republik Deutschland gewährleistet. Auf Grund des bisherigen Verhaltens sei mit einem sofortigen Untertauchen der beschwerdeführenden Partei nach Gerichtshaftende zu rechnen. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl beantragte schließlich die Abweisung der Schubhaftbeschwerde und dem Ersatz für den Vorlage- und Schriftsatzaufwand in Höhe von gesamt €
426,20.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
1.1. Die beschwerdeführende Partei ist Staatsangehörige der Republik Serbien und besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft. Sie ist somit Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG.
Sie lebt seit 1992 in der Bundesrepublik Deutschland und ist dort zum unbefristeten Aufenthalt berechtigt. In Deutschland leben die Gattin sowie die beiden minderjährigen gemeinsamen Kinder, die die deutsche Staatsbürgerschaft besitzen. Sie reiste am 29.01.2012 in das österreichische Bundesgebiet ein und wurde am 10.02.2012 in Haft genommen. Mit Urteil eines Strafgerichtes vom 20.06.2012 wurde sie zu einer dreijährigen Freiheitsstrafe rechtskräftig verurteilt. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 16.05.2013 wurde gegen die beschwerdeführende Partei eine Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot für die Dauer von 9 Jahren für den gesamten Schengen Raum erlassen. Mit Berufungsbescheid des UVS Wien vom 19.11.2013 wurde die Rückkehrentscheidung in Verbindung mit dem Einreiseverbot für die Dauer von 9 Jahren mit der Maßgabe bestätigt, dass lediglich die Wortfolge "für den gesamten Schengenraum" zu entfallen hat.
Mit dem im Kopf der Entscheidung genannten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX wurde gegen die in Strafhaft befindliche beschwerdeführende Partei die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung gemäß § 76 Abs. 1 FPG angeordnet. Dieser Bescheid wurde auf eine Einvernahme vom 22.02.2012 durch die LPD Wien gestützt. Die beschwerdeführende Patei verfügt über einen gültigen serbischen Reisepass und eine unbefristete Bewilligung zum Aufenthalt in der Republik Deutschland. Der vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ausgesprochene, nunmehr bekämpfte Schubhaftbescheid erachtete einen Sicherungsbedarf für gegeben und ordnete zur Verhinderung des Untertauchens der beschwerdeführenden Partei nach Beendigung der Strafhaft die Schubhaft zur Absicherung der Abschiebung an.
Die beschwerdeführende Partei hat sich nach ihrer Einreise behördlich an einer Meldeanschrift angemeldet, dort jedoch niemals Unterkunft bezogen. Nach eigenen Angaben ist sie an einer anderen Adresse bei einem Freund unangemeldet wohnhaft gewesen. Sie verfügt im Inland über keine familiären und darüber hinaus auch über keine wesentlichen sozialen Anknüpfungspunkte. Sie befindet sich seit 10.10.2012 in Strafhaft. Grund für die Strafhaft ist eine rechtskräftige Verurteilung wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch. Vor ihrer Ausreise hat sie in Deutschland einen Kredit in Höhe von € 30.000,-- aufgenommen, welche sie in Österreich im Casino verspielt hat. Sie hat einen gültigen serbischen Reisepass und einen unbefristeten Aufenthaltstitel für die Republik Deutschland. Entgegen der Ansicht der Erstbehörde ist die beschwerdeführende Partei ausreisewillig.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
2.2.1. Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Richter durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit der beschwerdeführenden Partei getroffen wurden, beruhen diese auf den vom BFA im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.
Die Feststellungen zur Einreise und zum Aufenthalt im Bundesgebiet ergeben sich aus dem diesbezüglich unbestrittenen Akteninhalt.
2.2.2. Die Feststellungen zur Ausreisewilligkeit ergeben sich aus nachfolgend dargestellten Erwägung des erkennenden Gerichts:
Die beschwerdeführende Partei verfügt über geordnete Familienverhältnisse im benachbarten Deutschland. Die Kinder sind deutsche Staatbürger und hat die beschwerdeführende Partei einen dauerhaft gültigen Aufenthaltstitel für Deutschland nachgewiesen. Es ist davon auszugehen, dass die Familie ihren Wohnsitz auch weiterhin in der Republik Deutschland nehmen wird. Aus den bisherigen Verfahrensergebnissen sind weiters keine Beweggründe erkennbar, dass die beschwerdeführende Partei nach ihrer Entlassung aus der Strafhaft nicht mit ihrer Familie gemeinsam in Deutschland leben will bzw. wird. Im Verfahren vor den Behörden und vor Gericht (Geständnis) war sie stets kooperativ und ist der sie treffenden Mitwirkungspflicht durchaus nachgekommen. Die vorliegende strafrechtliche Verurteilung für sich begründet nach der Judikatur noch keinen Sicherungsbedarf.
Es ist zwar richtig, dass die beschwerdeführende Partei im Inland keine korrekte Meldeadresse hatte und über keine berufliche oder nennenswerte soziale Integration verfügt, doch vertritt das Gericht die Ansicht, dass daraus in diesem speziellen Fall gerade kein entscheidungswesentlicher Punkt gewonnen werden kann. Die dargelegten familiären Verhältnisse der beschwerdeführenden Partei in Zusammensicht mit der gänzlich fehlenden Integration in Österreich lassen im Rahmen einer Abwägung der vorliegenden Kriterien für das erkennende Gericht den Schluss zu, dass im vorliegende Fall von einer nicht nur deklarierten, sondern von einer glaubhaften Ausreisewilligkeit der beschwerdeführenden Partei auszugehen war.
Im Rahmen der gebotenen Einzelfallprüfung waren daher die von der Behörde zur Beurteilung des Sicherungsbedarfs herangezogenen für einen Sicherungsbedarf sprechenden Kriterien im Sinne einer Gesamtabwägung seitens des erkennenden Gerichts divergent zu bewerten und stellt sich daher klar dar, dass keine Notwendigkeit der Überwachung der Ausreise der beschwerdeführenden Partei gegeben ist.
Zu Spruchteil A):
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.
Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u. a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z. 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8.Hauptstück des FPG. (Z. 3).
Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 3 Bundesgesetz über die Einrichtung und Organisation des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA-Einrichtungsgesetz - BFA-G) BGBl. I Nr. 87/2012 idgF obliegt dem Bundesamt die Vollziehung des BFA-VG (Z 1), die Vollziehung des Asylgesetzes 2005 (AsylG 2005), BGBl.I Nr. 100 (Z 2), die Vollziehung des 7., 8. und 11. Hauptstückes des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr.100 (Z 3) und die Vollziehung des Grundversorgungsgesetzes - Bund 2005, BGBl.I Nr.100 (Z 4).
Gemäß § 3 Abs. 2 FPG werden im Rahmen des 7., 8. und 11. Hauptstückes dieses Bundesgesetzes die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes für das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Bundesamt) als Behörde erster Instanz über dessen Auftrag oder aus Eigenem tätig. Gemäß § 5 Abs. 1a FPG obliegt dem Bundesamt (Z 1) die Anordnung der Abschiebung, die Feststellung der Duldung und die Vollstreckung von Rückführungsentscheidungen von EWR-Staaten gemäß dem 7. Hauptstück, (Z 2) die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gemäß dem 8. Hauptstück und (Z 3) die Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde gemäß dem 11. Hauptstück. Gemäß § 6 Abs. 1a FPG ist das Bundesamt Behörde im Inland nach dem 7., 8. und 11. Hauptstück mit bundesweiter Zuständigkeit.
Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs.1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen. Gemäß § 9 Abs.1 VwGVG hat die Beschwerde u.a. (Z 3) die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie (Z 4) das Begehren zu enthalten. In den erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde zu § 27 VwGVG ausgeführt: "Der vorgeschlagene § 27 legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Anders als die Kognitionsbefugnis einer Berufungsbehörde (vgl. § 66 Abs. 4 AVG) soll die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes durch den Inhalt der Beschwerde beschränkt sein."
3.2. Die in der Beschwerde vertretene Ansicht, wonach für die Anordnung der Schubhaft nach § 76 Abs. 1 - im Gegensatz zur Anordnung nach § 76 Abs. 2 oder 2a FPG - nicht das BFA, sondern gemäß § 2 AVG die Bezirksverwaltungsbehörde zuständig sei, geht damit ins Leere. Auch wenn in § 76 Abs. 1 FPG das Bundesamt im Gegensatz zu Abs. 2 und 2a nicht ausdrücklich erwähnt ist, kann bloß auf Grund dessen dem Bundesgesetzgeber nicht einfach die Intention zugesonnen werden, er habe die sachliche Zuständigkeit zur Entscheidung über die Anordnung der Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG einer anderen Behörde als dem BFA (im Falle des § 76 Abs. 2 und 2a FPG) zuweisen wollen. Weder die regelungssystematische Gesamtbetrachtung aller relevanten Normen, insbesondere des Normengehalts des § 3 BFA-G, § 3 BFA-VG und des § 6 Abs. 1a FPG, noch die auch in der Beschwerde zitierten erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage lassen - unter Beachtung der gesetzlichen Auslegungsregeln - eine derartige Interpretation zu. Gegen diese in der Beschwerde vertretene Ansicht spricht auch der Umstand, dass nach § 22a Abs. 4 BFA-VG das Bundesamt zum Zweck der amtswegigen Überprüfung einer aufrechten Schubhaft dem Bundesverwaltungsgericht die Verwaltungsakten vorzulegen hat; diese Bestimmung gilt aber völlig undifferenziert für Schubhaften auf Grundlage des § 76 Abs. 1, 2 und 2a FPG (siehe gleichermaßen die amtswegige Haftprüfung durch das BFA gemäß § 80 Abs. 6 FPG idgF).
Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich daher, dass das BFA für die (bescheidmäßige) Anordnung der Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG sachlich zuständig ist.
Da sich die gegenständliche - zulässige - Beschwerde gegen einen Schubhaftbescheid des BFA (vgl. VfSlg. 10.982/1986) richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls für die Entscheidung zuständig.
Was die in der Beschwerde relevierte Frage der rechtswirksamen Einbringung einer Schubhaftbeschwerde nach § 22a BFA-VG beim Bundesverwaltungsgericht oder beim BFA anbelangt, ist zunächst festzuhalten, dass die generelle Systematik der Schubhaftbeschwerde nach dem Muster des § 82 Abs. 1 FPG in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung zwar auch in die nunmehr geltende Regelung des § 22a BFA-VG übernommen wurde, im Vergleich zur früheren Rechtslage (§ 82 Abs. 2 FPG aF) aber keine Bestimmungen mehr dem geltenden Rechtsbestand angehören, denen zufolge die Schubhaftbeschwerde nicht nur beim UVS, sondern auch bei der bescheiderlassenden oder der die Schubhaft vollziehenden Behörde eingebracht werden kann. Im Gegensatz dazu bestimmt § 22a Abs. 1 BFA-VG lediglich, dass der Fremde das Recht hat, das Bundesverwaltungsgericht "anzurufen", welches im Fall der aufrechten Anhaltung gemäß § 22a Abs. 2 BFA-VG binnen einer Woche zu entscheiden hat.
Wenn man die Ansicht vertreten würde, dass der Bundesgesetzgeber die Einbringung der Schubhaftbeschwerde nach § 22a BFA-VG - auch oder nur - beim BFA vorgesehen hätte, dann würde das das Vorliegen von entsprechenden Regelungen nach dem Muster des § 82 Abs. 2 und 3 FPG aF über die Einbringung und Weiterleitung innerhalb von zwei Werktagen bedingen, was jedoch nach der geltenden Rechtslage nicht der Fall ist.
Weitgehend unstrittig erscheint unter Berücksichtigung der bisherigen und wohl auch auf die geltende Rechtslage übertragbaren höchstgerichtlichen Rechtsprechung (siehe v.a. VwGH 30.04.2009, Zl. 2008/21/0565; VfGH 29.06.1995, VfSlg. 14.192/1995), dass die Schubhaftbeschwerde im Sinne des § 22a BFA-VG - wie jene nach § 82 FPG in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung - ein besonderes Rechtsmittel zur Haftprüfung ist, das sowohl Elemente einer sog. "Maßnahmenbeschwerde" als auch einer Bescheidbeschwerde aufweist.
Die in der Beschwerde vertretene Ansicht, wonach auf Grund eines "Typenzwangs der einzelnen Rechtsmittel" jedoch keine klare Zuordenbarkeit der Beschwerde nach § 22a BFA-VG zu Art. 130 Abs. 1 Z 1 oder 2 B-VG möglich und deshalb diese Regelung auch im Hinblick auf das Legalitätsprinzip nach Art. 18 Abs. 1 B-VG verfassungswidrig sei, übersieht jedoch, dass Art. 6 Abs. 1 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl. I Nr. 684/1988 (im Folgenden: PersFrBVG), ebenso wie Art. 5 Abs. 4 EMRK bei Fällen von Freiheitsentziehungen durch Festnahme und Haft (Anhaltung in Schubhaft) ein sog. "Habeas corpus"-Prüfungsverfahren voraussetzt, und zwar unabhängig davon, ob die Anhaltung noch aufrecht ist oder nicht. So hat der VfGH mit Erkenntnis vom 03.03.1994, VfSlg. 13.698/1994, ausgesprochen, dass ein Fremder, der angehalten wird oder wurde, einen aus Art. 6 Abs. 1 PersFrBVG bestehenden Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anhaltung hat, und zwar auch nach Beendigung der Schubhaft, wenn er innerhalb einer Frist von sechs Wochen (das ist die für die Einbringung einer Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorgesehene Frist) nach tatsächlicher Beendigung der Schubhaft eine Beschwerde erhebt.
Aus Sicht des erkennenden Gerichtes bestehen daher keine Bedenken im Hinblick auf eine mögliche Verfassungswidrigkeit der anzuwendenden Normen.
3.3.1. Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn,
er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,
er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder
gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.
Gemäß § 22a Abs. 2 BFA-VG hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.
Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.
Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.
Gemäß § 22a Abs. 5 BFA-VG ist gegen die Anordnung der Schubhaft eine Vorstellung nicht zulässig.
Hat der Fremde einen Zustellbevollmächtigten, so gilt gemäß § 11 Abs. 8 BFA-VG die Zustellung eines Schubhaftbescheides auch in dem Zeitpunkt als vollzogen, in dem eine Ausfertigung dem Fremden tatsächlich zugekommen ist. Die Zustellung einer weiteren Ausfertigung an den Zustellungsbevollmächtigten ist in diesen Fällen unverzüglich zu veranlassen.
3.3.2. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Anordnung zur Außerlandesbringung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.
Gemäß § 76 Abs. 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.
Wird eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt laut § 76 Abs. 5 FPG die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.
Gemäß Art. 2 Abs. 1 Z 7 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit (im Folgenden: PersFrBVG), BGBl. I Nr. 684/1988, darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.
Gemäß Art. 6 Abs. 1 PersFrBVG hat jedermann, der festgenommen oder angehalten wird, das Recht auf ein Verfahren, in dem durch ein Gericht oder durch eine andere unabhängige Behörde über die Rechtmäßigkeit des Freiheitsentzuges entschieden und im Falle der Rechtswidrigkeit seine Freilassung angeordnet wird. Die Entscheidung hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung hätte vorher geendet.
Gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. f der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: EMRK), BGBl. Nr. 210/1958 idgF, darf die Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn er rechtmäßig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist.
Gemäß Art. 5 Abs. 4 EMRK hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht ehetunlich über die Rechtmäßigkeit der Haft entschieden wird und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird.
§ 78. (1) Die Schubhaft ist in den Hafträumen der Landespolizeidirektion zu vollziehen. Kann eine Landespolizeidirektion die Schubhaft nicht vollziehen, ist eine Landespolizeidirektion, die über Haftraum verfügt, um den Vollzug zu ersuchen. Kann auch diese die Schubhaft nicht vollziehen, ist der Leiter des gerichtlichen Gefangenenhauses, in dessen Sprengel die Sicherheitsbehörde ihren Sitz hat, um den Vollzug zu ersuchen; er hat dem Ersuchen zu entsprechen, soweit dies ohne Beeinträchtigung anderer gesetzlicher Aufgaben möglich ist.
(2) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)
(3) Im unmittelbaren Anschluss an eine gerichtliche Freiheitsstrafe darf die Schubhaft auch sonst in einem gerichtlichen Gefangenenhaus oder - mit Zustimmung des Betroffenen - in einer Strafvollzugsanstalt vollzogen werden.
(4) Soweit dies für Zwecke der Abschiebung erforderlich ist, kann die Schubhaft in Hafträumen, die sich am Weg zur Bundesgrenze befinden, vollzogen werden.
(5) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 68/2013)
(6) Kann ein kranker oder verletzter Fremder während der Schubhaft in den Hafträumen nicht sachgemäß behandelt werden, gilt der Zeitraum einer ambulanten medizinischen Versorgung als Schubhaft. Kann die Landespolizeidirektion die Schubhaft in einem solchen Fall auf Grund des Gesundheitszustandes des Fremden, der von ihm selbst herbeigeführt worden ist, nicht oder nicht mehr vollziehen, so kann, wenn die aufenthaltsbeendende Maßnahme des Fremden durchsetzbar und die Abschiebung möglich ist, die Landespolizeidirektion den Leiter des gerichtlichen Gefangenenhauses Wien um den Vollzug der Schubhaft in der medizinischen Einrichtung dieses gerichtlichen Gefangenenhauses ersuchen. Dieser hat dem Ersuchen zu entsprechen, soweit eine sachgemäße medizinische Behandlung und Betreuung des Betroffenen im Hinblick auf die Auslastung und Ausstattung der Einrichtungen, die die erforderliche Behandlung gewährleisten, möglich ist.
(7) Wenn es der Gesundheitszustand des Fremden erfordert, so ist dieser in weiterer Vollziehung der Schubhaft in eine geeignete Krankenanstalt zu bringen und dort erforderlichenfalls auch zu bewachen, wenn die Behandlung nicht im Haftraum der Landespolizeidirektion durchgeführt werden kann. § 71 Abs. 2 und 3 des Strafvollzugsgesetzes (StVG), BGBl. Nr. 144/1969, gilt sinngemäß.
(8) Wird die Schubhaft in einem gerichtlichen Gefangenenhaus, im Haftraum einer anderen Landespolizeidirektion oder in einer Krankenanstalt vollzogen, so hat die Landespolizeidirektion die dadurch entstehenden Kosten in vollem Umfang zu ersetzen.
§ 81. (1) Die Schubhaft ist durch Freilassung des Fremden formlos aufzuheben, wenn
1. sie gemäß § 80 nicht länger aufrechterhalten werden darf oder
2. das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat, dass die Voraussetzungen für ihre Fortsetzung nicht vorliegen.
(2) Ist die Schubhaft gemäß Abs. 1 formlos aufgehoben worden, gilt der ihr zugrunde liegende Bescheid als widerrufen; das Bundesamt hat dies aktenkundig zu machen.
(3) Das Bundesamt hat dem aus der Schubhaft entlassenen Fremden auf sein Verlangen gebührenfrei eine Bestätigung über die Dauer der Haft auszufolgen.
(4) Das gelindere Mittel ist durch formlose Mitteilung aufzuheben, wenn
1. es gemäß §§ 77 iVm 80 nicht länger aufrechterhalten werden darf oder
2. das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat, dass die Voraussetzungen für seine Fortsetzung nicht vorliegen.
Ist das gelindere Mittel formlos aufgehoben worden, gilt der ihr zugrunde liegende Bescheid als widerrufen; das Bundesamt hat dies aktenkundig zu machen.
Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn sie - neben dem Vorliegen eines gesetzlichen Schubhafttatbestandes (§ 76 Abs. 1, 2 oder 2a FPG) - zur Sicherung der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder einer Abschiebung des betroffenen Fremden notwendig ist. Der Anordnung der Schubhaft muss ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegen und die Schubhaft muss unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig sein. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung des Fremden (Aufenthaltsbeendigung) und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden, ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).
Schubhaft darf stets nur "ultima ratio" sein (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0054; VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, VwGH 24.02.2011, Zl. 2010/21/0502; VwGH 17.03.2009, Zl. 2007/21/0542; VwGH 30.08.2007, 2007/21/0043). Daraus leitete der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19.05.2011, Zl. 2008/21/0527, unter Hervorhebung der in § 80 Abs. 1 FPG 2005 ausdrücklich festgehaltenen behördliche Verpflichtung, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert, insbesondere auch ab, "dass die Behörde schon von vornherein angehalten ist, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden ihre Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt sie das, so erweist sich die Schubhaft als unverhältnismäßig"(VwGH vom 19.05.2011, Zl. 2008/21/0527). Bereits im Erkenntnis des VwGH vom 27.01.2011, Zl. 2008/21/0595, wurde dazu klargestellt, dass der Schubhaft nicht der Charakter einer Straf- oder Beugehaft zu kommt, "weshalb ohne besondere Anhaltspunkte für eine absehbare Änderung der Einstellung des Fremden die Haft nicht allein im Hinblick darauf aufrechterhalten werden darf, diese 'Einstellungsänderung' durch Haftdauer zu erwirken. (Hier: Der Fremde hatte, nachdem er nach zwei Monaten nicht aus der Schubhaft entlassen worden war, seine vorgetäuschte Mitwirkungsbereitschaft aufgegeben und zu erkennen gegeben, dass er nicht in den Kamerun zurückkehren wolle und auch nicht an einer Identitätsfestellung mitwirken werde. Die mangelnde Kooperation des Fremden gipfelte schließlich in der Verweigerung jeglicher Angaben. Die belangte Behörde hat in Folge bis zu einem neuerlichen Einvernahmeversuch zugewartet ohne zwischenzeitig auf Basis der vorhandenen Daten zwecks Erstellung eines Heimreisezertifikates an die Botschaft von Kamerun heranzutreten oder sonst erkennbare Schritte in Richtung Bewerkstelligung einer Abschiebung zu setzen. In diesem Verhalten der belangten Behörde ist eine unangemessne Verzögerung zu erblicken)." (VwGH vom 27.01.2011, Zl. 2008/21/0595; vgl. dazu etwa auch VwGH 19.04.2012, 2009/21/0047).
Das Bestehen eines Sicherungsbedarfes setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Die bloße (Absicht der) Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls vermag somit für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen, sondern der Sicherungsbedarf muss in weiteren Umständen begründet sein. Von bloßer Ausreiseunwilligkeit kann nicht die Rede sein, wenn ein Fremder einen bereits in die Wege geleiteten Abschiebevorgang durch Akte der Selbstbeschädigung oder durch mehrfache passive Widerstandshandlungen vereitelt (Vgl. VwGH vom 30.08.2011, Zl. 2008/21/0588). Für die Bejahung eines Sicherungsbedarfs kommen im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer, oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, das Nichtvorhandensein eines gesicherten Wohnsitzes bzw. Mittellosigkeit in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008, VwGH 19.03.2013, Zl 2011/21/0260, VwGH 30.08.2011, Zl. 2008/21/0107). In Bezug auf noch nicht lange in Österreich aufhältige Asylwerber, die Anspruch auf Grundversorgung haben, stellen die Mittellosigkeit und die fehlende soziale Integration keine tragfähigen Gründe für das Bestehen eines Sicherungsbedarfs dar (vgl. VwGH 20.10.2011, Zl. 2008/21/0191; VwGH 28.05.2008, Zl. 2007/21/0233; VwGH 28.02.2008, Zl. 28.02.2008).
Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen. Wiederholtes Nichtbeachten von (gesetzlichen) Regeln und behördlichen Anordnungen (vgl. VwGH 25.03.2010, Zl. 2009/21/0121), (jahrelange) dauerhafte Abwesenheit von der Meldeadresse (vgl. VwGH 22.03.2011, Zl. 2008/21/0079) sowie sonstiges Verhalten in der Vergangenheit, das auf ein "Untertauchen" hindeutet, können einen Sicherungsbedarf nahe legen. Auch dass der Fremde nicht unmittelbar nach seiner Einreise in das Bundesgebiet mit den österreichischen Behörden in Kontakt getreten ist kann im Rahmen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 grundsätzlich für die Annahme eines Sicherungsbedarfs Bedeutung haben (VwGH 20.10.2011, 2008/21/0191). Ebenso kann in diesem Zusammenhang der Frage, ob der Asylwerber in seinem Verfahren von Anfang an wahrheitsgemäße Angaben über seinen Fluchtweg sowie in anderen Ländern erfolgte Asylantragstellungen gemacht hat, Gewicht zukommen (vgl. etwa VwGH 20.10.2011, Zl. 2008/21/0191). Nicht nahe liegt hingegen, dass ein Fremder, der sein Untertauchen plant, dennoch aus freien Stücken eine Sicherheitsbehörde aufsucht (vgl. VwGH 19.03.2013, Zl 2011/21/0260).
,"Allein der Umstand, dass der Fremde mehr als drei Jahre vor der Erlassung des Schubhaftbescheides an seiner Meldeadresse nicht aufhältig war (und damals - während noch die Berufung gegen den Zurückweisungsbescheid des Bundesasylamtes anhängig war - nicht ausgereist ist), reicht angesichts der seither eingetretenen Änderungen - der aufrechten Meldung, der Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin und der Geburt eines gemeinsamen Kindes - nicht aus, um einen Sicherungsbedarf, der die Verhängung der Schubhaft rechtfertigt, bejahen zu können." (vgl. VwGH 22.03.2011, Zl. 2008/21/0079)
Bei typisierender Betrachtung wird davon auszugehen sein, dass die maßgebliche Gefahr eines Untertauchens des Fremden umso größer wird, je mehr sich sein Asylverfahren dem Ende nähert. So können in späteren Stadien des Asylverfahrens - insbesondere nach Vorliegen einer durchsetzbaren Ausweisung - schon weniger ausgeprägte Hinweise auf eine Vereitelung oder Erschwerung der Aufenthaltsbeendigung die Annahme eines Sicherungsbedarfs rechtfertigen (vgl. etwa VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0054 mit Verweis auf VwGH 25.03.2010, Zl. 2008/21/0617). Dies gilt für den Tatbestand des § 76 Abs. 2a Z 1 FPG sowie mit unterschiedlicher Gewichtung für die übrigen Tatbestände des § 76 Abs. 2a FPG. Ein Automatismus, dass aus der Verwirklichung des Schubhafttatbestandes des § 76 Abs. 2a Z1 FPG ohne Weiteres ein die Schubhaft rechtfertigendes Sicherungsbedürfnis folge, müsse am Boden des Gesetzes eine Absage erteilt werden (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008). So ist es in jedem Fall verfehlt, das öffentliche Interesse generell - ohne Einzelfallabwägung - höher zu bewerten als das Interesse des Fremden, mag es sich auch um eine "einzelne, sich rechtswidrig im Bundesgebiet aufhaltende Person" handeln (vgl. dazu etwa VwGH 20.10.2011, Zl. 2008/21/0191, wonach die belangte Behörde im Rahmen der vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht auf die Erkrankung des Fremden an Hepatitis C eingegangen ist).
Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt judiziert, dass die Schubhaft keinesfalls dazu dienen könne, Fremde von der Begehung weiterer Straftaten in Österreich bis zur Außerlandesbringung abzuhalten (vgl. VwGH 17.03.2009, Zl. 2007/21/0542; VwGH 07.02.2008, Zl. 2007/21/0446), zumal die Annahme, die Schubhaft sei aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geboten, nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellt. Strafrechtliches Verhalten kann aber im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung insofern Bedeutung zukommen, als eine erhebliche Delinquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner (baldigen) Abschiebung - in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern kann (vgl. VwGH 22.03.2011, Zl. 2008/21/0079; VwGH 23.09.2010, Zl. 2009/21/0280, VwGH 25.03.2010, Zl. 2009/21/0121)
"Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, Zl. 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, Zl. 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, Zl. 2007/21/0512, und Zl. 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird" (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).
3.3.3. Hinsichtlich der in der Beschwerdeschrift aufgeworfenen Überlegungen zur Zuständigkeit des Bundesamtes sowie des Bundesverwaltungsgerichts (als Beschwerdeinstanz), der im Zusammenhang damit stehenden verfassungsrechtlichen Bedenken, zu grundsätzlichen Fragen in Zusammenhang mit der Natur der Beschwerde nach § 22a BFA-VG hinsichtlich des Einbringungsortes der Beschwerde, der Dauer der Rechtsmittelfrist, der Geltendmachung von Kosten und Gebühren, der aufschiebenden Wirkung wird auf die bisherigen Ausführungen in vorangehenden Erkenntnissen der Gerichtsabteilung W182 (vgl. etwa BVwG 01.07.2014, Zl. W182 2009167-1/9E; 05.06.2014, Zl. W182 2008481-1/4E; 20.05.2014, Zl. W182 2007419-1/9E; 13.05.2014, Zl. 2005982-1/24E), sowie auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Zl. E 4/214-11 verwiesen.
3.3.4. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes war der gegenständlichen Beschwerde aus nachfolgenden Gründen stattzugeben:
Die beschwerdeführende Partei verfügt über geordnete Familienverhältnisse im benachbarten Deutschland. Die Kinder sind deutsche Staatbürger und hat die beschwerdeführende Partei einen dauerhaft gültigen Aufenthaltstitel für Deutschland nachgewiesen. Es ist davon auszugehen, dass die Familie ihren Wohnsitz auch weiterhin in der Republik Deutschland nehmen wird. Aus den bisherigen Verfahrensergebnissen sind weiters keine Beweggründe erkennbar, dass die beschwerdeführende Partei nach ihrer Entlassung aus der Strafhaft nicht mit ihrer Familie gemeinsam in Deutschland leben will bzw. wird. Im Verfahren vor den Behörden und vor Gericht (Geständnis) war sie stets kooperativ und ist der sie treffenden Mitwirkungspflicht durchaus nachgekommen. Die vorliegende strafrechtliche Verurteilung für sich begründet nach der Judikatur noch keinen Sicherungsbedarf.
Es ist zwar richtig, dass die beschwerdeführende Partei im Inland keine korrekte Meldeadresse hatte und über keine berufliche oder nennenswerte soziale Integration verfügt, doch vertritt das Gericht die Ansicht, dass daraus in diesem speziellen Fall gerade kein entscheidungswesentlicher Punkt gewonnen werden kann. Die dargelegten familiären Verhältnisse der beschwerdeführenden Partei in Zusammensicht mit der gänzlich fehlenden Integration in Österreich, lassen im Rahmen einer Abwägung der vorliegenden Kriterien für das erkennende Gericht den Schluss zu, dass im vorliegende Fall von einer nicht nur deklarierten, sondern von einer glaubhaften Ausreisewilligkeit der beschwerdeführenden Partei auszugehen war.
Im Rahmen der gebotenen Einzelfallprüfung waren daher die von der Behörde zur Beurteilung des Sicherungsbedarfs herangezogenen, für einen Sicherungsbedarf sprechenden, Kriterien im Sinne einer Gesamtabwägung seitens des erkennenden Gerichts divergent zu bewerten und stellt sich in dieser Weise klar dar, dass keine Notwendigkeit der Überwachung der Ausreise der beschwerdeführenden Partei gegeben ist. Es fehlt daher nach Ansicht des erkennenden Gerichts bereits am notwendigen Sicherungsbedarf.
Aus den dargelegten Gründen war der angefochtene Bescheid gemäß § 76 Abs.1 FPG iVm. § 22a Abs. 1 BFA-VG ersatzlos aufzuheben und die Verhängung der Schubhaft für rechtswidrig zu erklären.
(1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.
(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.
(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.
(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:
1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,
2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie
3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.
(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.
(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.
4.2. Der Antrag der belangten Behörde auf Kostenersatz war abzuweisen, da die obsiegende Partei gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG die beschwerdeführenden Partei war. Daher war dem Kostenantrag der beschwerdeführenden Partei in der Höhe von € 737,60 Folge zu geben.
4.3. Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
4.3. 1 Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war, Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen und eine initiative Darlegung für die Entscheidungsfindung relevanten Umstände, die durch die weitere Hinterfragung zu klären gewesen wären, nicht erforderlich war.
4.4. Der Verfassungsgerichthof hat mit Beschluss vom 26.06.2014, Zl. E 4/214-11 entschieden, die Bestimmung des § 22a Abs 1 bis 3 BFA-VG von Amts wegen auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen. Gemäß Art. 140 Abs. 1 Z. 1 lit. A iVm Art. 89 Abs 2 iVm Art. 135 Abs 4 B-VG ist das BVwG verhalten, für den Fall, dass es die verfassungsrechtlichen Bedenken des VfGH bezüglich der im vorliegenden Fall anzuwendenden gesetzlichen Bestimmung teilt, einen Gesetzesprüfungsantrag zu stellen. Damit wäre dem BVwG die Grundlage entzogen, in der Sache selbst zu entscheiden. Es ist nicht absehbar, ob und allenfalls in welcher Weise der VfGH in der Folge über die unerledigte Schubhaftbeschwerde entscheiden würde.
Im Beschwerdefall ist über einen Eingriff in das verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht auf Freiheit zu entscheiden. Dies betrifft akut den Ausspruch über die weitere Anhaltung des BF in Schubhaft innerhalb der gesetzlichen Entscheidungsfrist von einer Woche.
Gemäß Art. 6 Abs. 1 des Bundesverfassungsgesetztes über den Schutz der persönlichen Freiheit hat Jedermann, der festgenommen oder angehalten wird, das Recht auf ein Verfahren, in dem durch ein Gericht oder durch eine andere unabhängige Behörde über die Rechtmäßigkeit des Freiheitsentzuges entschieden und im Falle der Rechtswidrigkeit seine Freilassung angeordnet wird. Die Entscheidung hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung hätte vorher geendet.
Diese Verfassungsbestimmung geht im Hinblick auf den drohenden Grundrechtseingriff der durch das B-VG normierte Vorlageverpflichtung vor, sodass das BVwG verhalten ist, innerhalb der Entscheidungsfrist über die Fortsetzung Schubhaft zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die in diesem Verfahren relativierten Zweifel in Hinblick auf die behördliche- bzw. gerichtliche Entscheidungsbefugnis sind bereits Gegenstand des oben erwähnten Prüfungsbeschlusses des Verfassungsgerichtshofes. Die einfachgesetzliche Kostenregelung ist für den gegeben Fall klar und war daher diesbezüglich die Revision nicht zuzulassen.
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