BVwG I402 2014624-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.01.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:I402.2014624.1.00

Spruch

I402 2014624-1/7E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Philipp CEDE, LL.M., als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Dr. Heidi-Theresa SCHARNREITNER, M.B.L., und Maria WODOUNIK als Beisitzerinnen über die Beschwerde des XXXX gegen den Bescheid der Regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Bludenz vom 07.10.2014, Zl. 08114 / GF: 3699298, ABB-Nr. 3699298, betreffend Beschäftigungsbewilligung für eine Saisonarbeitskraft in der Wintersaison 2014/2015, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Bludenz zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer betreibt eine Pizzeria in XXXX. Mit ausgefülltem Antragsformular vom 20.08.2014 stellte er bei der Regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Bludenz (im Folgenden: belangte Behörde) den Antrag auf "zeitlich befristete Zulassung nach § 5 Abs. 2 AuslBG (Kontingentbewilligung)" für eine im Antrag namentlich genannte (im Folgenden als [SD] bezeichnete) Arbeitnehmerin mit bosnischer Staatsangehörigkeit. Zum zeitlichen Umfang der beantragten Bewilligung führte er im Antragsformular aus, dass die Wirksamkeit der Bewilligung ab dem Zeitpunkt ihrer Erteilung und für die zulässige Höchstdauer beantragt werde. Weiters gab er ausdrücklich an, dass er damit die Bewilligung für eine "Saisonarbeitskraft für die kommende Wintersaison" beantrage.

2. Mit Schreiben vom 03.09.2014 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf den Wortlaut der Bestimmung des § 5 Abs. 2 AuslBG (betreffend die Möglichkeit der Erlassung zahlenmäßiger Kontingente für die zeitlich befristete Zulassung ausländischer Arbeitskräfte in einem bestimmten Wirtschaftszweig, in einer bestimmten Berufsgruppe oder Region) Folgendes mit: "Ein solches Kontingent steht im Gastgewerbe für die kommende Wintersaison derzeit nicht in Geltung". Sie gab dem Beschwerdeführer Gelegenheit, zu dieser Mitteilung innerhalb von 14 Tagen ab Zustellung Einwendungen zu erheben und kündigte an, dass die Entscheidung für den Fall, dass er "diese Möglichkeit nicht wahrnehmen" sollte, "aufgrund der Aktenlage vorgenommen" werden müsse.

3. Mit Schreiben vom 19.09.2014 teilte der Beschwerdeführer der belangten Behörde Folgendes mit (Hervorhebung durch das Bundesverwaltungsgericht):

"In Entsprechung des Ersuchens in Ihrem oben angeführten Schreiben teile ich Ihnen mit, dass das Arbeitsverhältnis mit [SD] an dem Tag beginnen soll, der bereits im Antrag zum Ausdruck gebracht wurde, spätestens jedoch zu dem Zeitpunkt, zu dem das Gastgewerbe-Winterkontingent 2014/2015 per Verordnung festgesetzt und bestimmt sein wird. Eine Entscheidung über den Antrag möge erst erfolgen, sobald das genannte Kontingent feststeht, dann aber sogleich".

4. Mit Bescheid vom 07.10.2014 sprach die belangte Behörde aus, "der Antrag vom 20. August 2014 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für [SD], Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina, für die berufliche Tätigkeit als Köchin (Hotel- und Gastgewerbe) wird gemäß § 5 Abs 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl 218/1975 idgF abgelehnt". Die Begründung des Bescheides verweist darauf, dass eine befristete Beschäftigungsbewilligung für einen bestimmten Wirtschaftszweig, eine bestimmte Berufsgruppe oder Region (Kontingentbewilligung) nur erteilt werden könne, wenn der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz mit Verordnung ein entsprechendes Kontingent an Bewilligungen eingerichtet hat. Ein solches Kontingent, unter dem die Beschäftigungsbewilligung für die im Spruch genannte ausländische Arbeitskraft erteilt werden könnte, stehe zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht zur Verfügung.

5. Gegen diesen am 08.10.2014 durch Hinterlegung zugestellten Bescheid richtet sich die am 22.10.2014 bei der belangten Behörde eingebrachte Beschwerde, in der die Abänderung des angefochtenen Bescheides im Sinne einer Antragsstattgebung, in eventu die Bescheidaufhebung beantragt wird. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer aus, dass entgegen dem falschen Standpunkt der belangten Behörde die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz für die befristete Beschäftigung von AusländerInnen im Wintertourismus 2014/2015 (Winterkontingent) "mittlerweile ergangen" sei. Abzustellen sei nun auf den Zeitpunkt im Rechtsmittelverfahren. Der Beschwerdeführer habe der belangten Behörde vor Erlassung des Bescheides schriftlich mitgeteilt, dass mit der Entscheidung über den Antrag vom 20.08.2014 auf Erteilung der befristeten Beschäftigungsbewilligung für den Wintertourismus 2014/2015 bis zur Veröffentlichung der erwähnten Verordnung zugewartet, nach deren Veröffentlichung aber sogleich entschieden werden möge. Die Behörde habe gewusst, dass die Verordnung noch im Oktober 2014 erlassen werden würde. Darauf sei die Behörde "aus Willkür" nicht eingegangen.

6. Im vorgelegten Verwaltungsakt befindet sich eine - die vom Beschwerdeführer beantragte Arbeitnehmerin betreffende - mit 24.10.2014 datierte Unbedenklichkeitsbescheinigung der Landespolizeidirektion Vorarlberg gemäß § 31 Abs. 2 und 3 FPG 2005, in der bescheinigt wird, dass gegen diese Person "keine fremdenpolizeilichen Einwände gegen den Aufenthalt im Bundesgebiet der Republik Österreich bestehen".

7. Die belangte Behörde legte die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 20.11.2014 (eingelangt am 26.11.2014) vor. Zur ergänzenden Rechtfertigung des angefochtenen Bescheides bringt sie in diesem Schreiben vor, dass über Anträge auf Beschäftigungsbewilligungen und Sicherungsbescheinigungen von der Regionalen Geschäftsstelle gemäß § 20a AuslBG binnen sechs Wochen zu entscheiden sei. Die Entscheidungsfrist über den am 20.08.2014 eingebrachten Antrag wäre daher am 02.10.2014 abgelaufen gewesen. Für die Vergabe von Kontingentplätzen sei keine gesetzliche Rangordnung vorgesehen. Beim Betrieb des Antragstellers handle es sich um eine Pizzeria. Als Ganzjahresbetrieb sei diese "nicht direkt dem Wintertourismus" zuzurechnen. Aus diesem Grund und aufgrund der knappen Kontingentplätze hätte es für den Antragsteller keinesfalls eine positive Entscheidung geben können.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der unter I. wiedergegebene Verfahrensgang wird als Sachverhalt festgestellt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellung des Verfahrensgangs ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und ist nicht strittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 20f Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. 218/1975, in der Fassung BGBl. I 72/2013 (AuslBG), entscheidet des Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Ein solcher Fall liegt hier vor.

Zu A) Aufhebung und Zurückverweisung

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.3. Zwar trifft die im angefochtenen Bescheid (und in der bei Beschwerdevorlage abgegebenen Stellungnahme der belangten Behörde) getroffene Annahme zu, dass die Verordnung über die befristete Beschäftigung von AusländerInnen im Wintertourismus, BGBl. II 261/2014, im Zeitpunkt der Erlassung dieses Bescheides, am 07.10.2014, noch nicht in Kraft war und daher aus dem damaligen Blickwinkel kein Kontingent zur Verfügung stand, weil diese Verordnung erst am 22. Oktober 2014 kundgemacht worden ist. Es war jedoch nicht geboten, den Antrag des Beschwerdeführers bereits vor In-Kraft-Treten der Verordnung zu erledigen. Soweit die Behörde die bei Erlassung des angefochtenen Bescheides gewählte Vorgangsweise (im Begleitschreiben zur Beschwerdevorlage) damit begründet, dass sie gemäß § 20a AuslBG einer Pflicht zur Entscheidung binnen sechs Wochen nach Antragseinbringung unterlag und infolgedessen über den Antrag vom 20.08.2014 spätestens am 01.10.2014, somit zwingend vor In-Kraft-Treten der Verordnung zu entscheiden gehabt hätte, übergeht sie den Umstand, dass der Beschwerdeführer vor Bescheiderlassung ausdrücklich darauf gedrängt hatte, dass "mit der Entscheidung über

den Antrag vom 20.08.2014 ... bis zur Veröffentlichung der erwähnten

Verordnung zugewartet, nach deren Veröffentlichung aber sogleich entschieden werden möge". Ein solcher Aussetzungsantrag zielt auf ein zeitweiliges Ruhen des Verfahrens ab. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes ist ein solches Begehren ein befristeter Verzicht auf das Recht auf Entscheidung, mit der Folge, dass für die Dauer des "Ruhens" keine Entscheidungsplicht besteht (VwGH 20.02.1986, 86/02/0003; 15.12.1993, 93/01/0307; 22.07.1999, 98/12/0403; 19.07.2001, 99/12/0201). Die Entscheidungspflicht bildete im Beschwerdefall daher keinen tauglichen Grund für eine vorgezogene Entscheidung der Behörde. Der Umstand allein, dass der Antrag bereits am 20.08.2014 eingebracht worden ist, würde daher auch nach dem zwischenzeitigen In-Kraft-Treten der Verordnung keinen rechtlich gedeckten Grund dafür bilden, den Antrag (nach In-Kraft-Treten der Verordnung) weniger günstig zu behandeln als Anträge, die später gestellt worden sind.

3.4. Im Verfahren über Beschwerden nach dem VwGVG besteht kein Neuerungsverbot. Ausgehend davon und angesichts des Umstandes, dass die Verordnung, die das Kontingent regelt, nunmehr in Kraft ist, wären jene Tatsachen zu ermitteln, deren Würdigung notwendig ist, um beurteilen zu können, ob der Antrag des Beschwerdeführers aus dem offenen Kontingent befriedigt werden kann. Die Behörde führt in ihrer bei Beschwerdevorlage erstatteten Stellungnahme diesbezüglich den Umstand an, dass es sich beim Unternehmen des Antragstellers um einen "Ganzjahresbetrieb" handelt, weshalb dieser "nicht direkt dem Wintertourismus zuzurechnen" sei. Dieses Argument, für das sich im Verwaltungsakt weder in Form entsprechender Ermittlungsergebnisse noch in Form der Angaben des Beschwerdeführers eine Bestätigung findet, reicht jedoch isoliert betrachtet nicht aus, um beurteilen zu können, welche Umstände den Antrag des Beschwerdeführers von zeitlich gleich gelagerten Anträgen anderer Personen unterscheiden und aufgrund welcher tatsächlicher Gegebenheiten andere Antragsteller dem Beschwerdeführer vorgezogen werden mussten und aus dem beschränkten Kontingent befriedigt worden sind und ab wann das Kontingent infolgedessen erschöpft war.

3.5. Die Ermittlung dieser tatsächlichen Umstände durch das Verwaltungsgericht selbst ist nicht "im Interesse der Raschheit gelegen" oder mit einer "erheblichen" Kostenersparnis verbunden. Für die Erledigung der vorliegenden Rechtssache durch das Bundesverwaltungsgericht selbst wäre es erforderlich, dass die "notwendigen Ermittlungen des Sachverhalts" abgeschlossen sind. Für den Fall, dass die Behörde "notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat, kommt dem Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG unter den durch die Judikatur präzisierten Voraussetzungen die Befugnis zu, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Inanspruchnahme dieser Befugnis lässt sich im vorliegenden Beschwerdefall mit den einschlägigen (im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, dargelegten) Kautelen in Einklang bringen. Nach diesem Erkenntnis hat die meritorische Entscheidungspflicht des Verwaltungsgerichts Vorrang und bildet die Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme, deren Inanspruchnahme begründungspflichtig ist und die strikt auf den ihr gesetzlich zugewiesenen Raum zu beschränken ist. Zur Aufhebung und Zurückverweisung ist das Verwaltungsgericht bei "krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken" befugt, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Verwaltungsbehörde "jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen", "lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt" oder "bloß ansatzweise ermittelt" hat oder wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Behörde "Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer ‚Delegierung' der Entscheidung ...)". Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil sich der angefochtene Bescheid allein auf den (nunmehr hinfälligen) Grund stützt, dass die anzuwendende Verordnung damals noch nicht in Kraft stand. Demgegenüber wäre es zur abschließenden Beurteilung der Rechtssache erforderlich, zu ermitteln, welche anderen Anträge sonst vorlagen, in welcher Zahl diese vorlagen und welche tatsächlichen Umstände jeweils gegeben sind, die es rechtfertigen, dass diese anderen Anträge dem Antrag des Beschwerdeführers vorzuziehen sind. Soweit dies aktenkundig ist, wurden derartige Ermittlungen im vorliegenden Verfahren jedoch nicht einmal ansatzweise gepflogen. Die Behörde wird diese Ermittlungen im fortgesetzten Verfahren nachzuholen und darauf gestützt - nach Gewährung von Parteiengehör - einen neuen Bescheid zu erlassen haben.

3.6. Bei Erlassung dieses Bescheides wird sie einerseits zu beachten haben, dass - wie bereits unter Pkt. II.3.3. erwähnt - der Umstand allein, dass der Antrag bereits am 20.08.2014 eingebracht worden ist, keinen rechtlich gedeckten Grund dafür liefert, den Antrag (nach In-Kraft-Treten der Verordnung) weniger günstig zu behandeln als Anträge, die später gestellt worden sind. Andererseits wird sie zu beachten haben, dass Versäumnisse, die sie selbst zu vertreten hat (hier: der Zeitablauf, der dadurch hervorgerufen wurde, dass der Beschwerdeführer gegen den angefochtenen erfolgreich Beschwerde führen musste), dann nicht zum Nachteil des Antragstellers verwendet werden dürfen, wenn sie - wie hier - selbst die verpönte Lage herbeigeführt hat (vgl. insb. das Erkenntnis VwGH 04.04.2001, 98/09/0107 mit Hinweis auf VfSlg. 14.049/1995 und 15.504/1999). Die allenfalls eingetretene Kontingentausschöpfung zu einem Zeitpunkt, der infolge dieser Zeitverzögerung eingetreten ist, darf daher nicht als Grund einer allfälligen Abweisung des Antrages herangezogen werden.

3.7. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nimmt das Bundesverwaltungsgericht Abstand. Nach § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG). Die vorliegende Entscheidung wurde getroffen, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist (s. § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG). Im Hinblick darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid gerade deswegen aufhebt, weil der von der belangten Behörde heranzuziehende Sachverhalt erst zu ermitteln wäre, ist nicht ersichtlich, welchen Beitrag zur Feststellung des Sachverhaltes eine öffentliche mündliche Verhandlung hätte leisten können. Der Beschwerde wurde stattgegeben, dabei erfolgte eine bindende Entscheidung ausschließlich hinsichtlich der überbundenen Rechtsansicht, so dass der Beschwerdeführer im fortgesetzten Verfahren die Möglichkeit hat, seinen Standpunkt im Rahmen des Ermittlungsverfahrens darzulegen. Bei dieser Ausgangslage ist eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel, sondern liegt auch im Sinne des Gesetzes, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird (zur ähnlich gelagerten Konstellation bei Anwendung von § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG s. zB VwGH 23.05.2013, 2010/09/0013, 12.12.2008, 2005/12/0183).

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil zwar das zu § 28 Abs. 3 VwGVG ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, vorliegt, es jedoch an einer Rechtsprechung zur Frage fehlt, ob im Lichte dieser Judikatur auch Ermittlungslücken, die - wie hier - durch zulässige Neuerungen oder durch nach Bescheiderlassung eingetretene Rechtsänderungen erst im Zuge des Beschwerdeverfahrens hervorkommen, zur Kassation nach dieser Bestimmung ermächtigen. Die diesbezüglich zu § 66 Abs. 2 AVG ergangene Judikatur ging in eine gegenteilige Richtung (VwGH 18.11.2010, 2007/01/0743, 12.09.2013, 2013/21/0118), wobei für die hier zu § 28 VwGVG vertretene Auslegung (s. dazu schon BVwG 28.08.2014, I402 2009776-1/6E) auch auf den Umstand hingewiesen wird, dass der Wortlaut des § 66 Abs. 2 AVG darauf abstellt, dass der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt "mangelhaft" ist, während § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG, im Kontrast dazu, vom - wertfreien - Begriff des Unterlassens notwendiger Ermittlungen ausgeht.