BVwG W138 2016443-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.01.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W138.2016443.1.00

Spruch

W138 2016443-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Einzelrichter den Antrag der XXXX, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung saugende Inkontinenzprodukte" der Auftraggeberin Vorarlberger Gebietskrankenkasse, Jahngasse 4, 6850 Dornbirn, vom 23.12.2014 beschlossen:

A)

"Dem Antrag auf Erlassung nachstehender einstweiliger Verfügung:

Das Vergabeverfahren "Lieferung saugende Inkontinenzprodukte" wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution im Sinne einer Fortlaufshemmung ausgesetzt; bzw. im Falle der Nicht Stattgebung dieses Antrages

der Lauf der Angebotsfrist im Vergabeverfahren "Lieferung saugende Inkontinenzprodukte" wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution im Sinne einer Fortlaufshemmung ausgesetzt; bzw. im Falle der Nicht Stattgebung dieses Antrages

der Vorarlberger Gebietskrankenkasse wird im Vergabeverfahren "Lieferung saugender Inkontinenzprodukte" bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagt, die Angebote zu öffnen; bzw. im Falle der Nicht Stattgebung dieses Antrages

der Vorarlberger Gebietskrankenkasse wird im Vergabeverfahren "Lieferung saugende Inkontinenzprodukte" bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagt den Zuschlag zu erteilen"

wird teilweise stattgegeben.

Der Lauf der Angebotsfrist im Vergabeverfahren "Lieferung saugende Inkontinenzprodukte" wird gem. §§ 328 Abs. 1, 329 Abs. 1, 3 und 4 BVergG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt.

Im darüber hinausgehenden Umfang wird der Antrag als überschießend abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Mit, beim Bundesverwaltungsgericht am 23.12.2014 eingelangten Schriftsatz stellte die XXXX (im weiteren Antragstellerin) die im Spruch des Beschlusses ersichtlichen Begehren, verbunden mit den Anträgen:

1. die Ausschreibung zur Gänze für nichtig zu erklären

für den Fall der Nicht Stattgebung dieses Antrages

2. die folgenden Bestimmungen der Ausschreibung für nichtig zu erklären:

a) Punkt 1.2.6 der Ausschreibungsunterlage,

b) Punkt 1.5 zur Gänze bzw. - im Fall der Nicht Stattgebung dieses Antrages - der Absatz "Nachweis über ein funktionierendes Bestellwesen, der Absatz technische Leistungsfähigkeit, der 1.5 Absatz "Gesamtumsatz"

c) Punkt 1.6 der Ausschreibungsunterlage,

d) Punkt 1.7 der Ausschreibungsunterlage,

e) Punkt 1.8 der Ausschreibungsunterlage,

f) Punkt 1.10 der Ausschreibungsunterlage,

g) Punkt 1.15 der Ausschreibungsunterlage,

h) Punkt 2.1 der Ausschreibungsunterlage,

i) Punkt 2.3 der Ausschreibungsunterlage,

verbunden mit den Anträgen auf Akteneinsicht, sowie Ersatz der Pauschalgebühren.

Folgende Rechtswidrigkeiten wurden seitens der Antragstellerin insbesondere behauptet:

Rechtswidrige Zuschlagskriterien,

Rechtswidrige Festlegung zu Festpreisen,

Unzulässige und unsachliche Eignungskriterien,

Unklare, verwiesene Vertragsbestimmungen,

Keine Angaben zur Häufigkeit der Abrufe,

Keine klare Festlegung des Lieferortes,

Fehlen von Mindestabnahmemengen,

Unzulässige Vertragsdauer,

Widerspruch Bekanntmachung Ausschreibungsunterlage,

Bemusterung: Angaben unklar,

Rechtswidrige Ausdehnung von Gewährleistungsansprüchen,

Mit Schriftsatz vom 29.12.2014 erteilte die Vorarlberger Gebietskrankenkasse (im Folgenden Auftraggeberin) allgemein Auskünfte zum Vergabeverfahren. Von einer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sah sie ab.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Einstweilige Verfügungen und verfahrensleitende Beschlüsse sind davon ausgenommen. Die Entscheidung ist daher durch einen Einzelrichter zu treffen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, das Agrarverfahrensgesetz - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und das Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in den dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 311 BVergG sind auf Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 345 Abs. 17 Z 3 BVergG tritt u.a. der 4. Teil samt Überschrift am 1. Jänner 2014 in Kraft.

Zu A)

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages:

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Vorarlberger Gebietskrankenkasse. Es handelt sich bei der Auftraggeberin um einen Sozialversicherungsträger. Diese sind bundesgesetzlich eingerichtete Körperschaften öffentlichen Rechts. Sie sind als Selbstverwaltungskörperschaften voll rechtsfähig und unterliegen der Aufsicht des Bundes. Sie sind daher öffentliche Auftraggeber gem. § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag im Sinne des § 5 BVergG. Der geschätzte Auftragswert liegt nach den Angaben der Veröffentlichung über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend dem § 312 Abs. 2 BVergG iVm Art. 14b Abs. 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gem. § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.

Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gem. § 328 Abs. 1 BVergG zulässig, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:

Gem. § 328 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gem. § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gem. § 329 Abs. 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorrübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Nach § 329 Abs. 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Im Rahmen der Interessensabwägung nach § 329 Abs. 1 BVergG sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Durchführung des gegenständlichen offenen Verfahrens beabsichtigt ist bzw. bereits eingeleitet wurde. Es kann aus Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher - bei nicht Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gem. § 329 Abs. 1 BVergG - Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere, den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und eine Zuschlagserteilung ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige spätere Teilnahme und Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.

Zur Frage, welche der beantragten Maßnahmen im folgenden Fall, das noch zum Ziel führende gelindeste Mittel im Sinne von § 329 Abs. 3 BVergG darstellt, ist darauf zu verweisen, dass die Möglichkeit der Legung eines Angebotes nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine Teilnahme der Antragstellerin an einem rechtskonform ausgeschriebenen Vergabeverfahren ermöglicht. Daher war zur Vermeidung unumkehrbarer Tatsachen antragsgemäß der Lauf der Angebotsfrist auszusetzen. Dadurch wird verhindert, dass die Angebotsfrist ab dem Zeitpunkt der Antragstellung weiterläuft und während des Nachprüfungsverfahrens abläuft (siehe in diesem Sinne bereits BVA 10.11.2008, N/0140-BVA/07/2008-EV7). Die Aussetzung der Angebotsfrist, die ihren Ablauf hemmt, ist somit eine geeignete Maßnahme, um das Vergabeverfahren in einem Stand zu halten, der geeignet ist, das Nachprüfungsverfahren sicherzustellen (siehe etwa BVA 21.11.2008, N/0148-BVA/12/2008-EV6).

Bei der Interessensabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass die Auftraggeberin bei ihrer zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (zB. BVA, 14.05.2010 N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VwGH vom 01.08.2002, B 1194/02) und schließlich, dass gemäß § 329 Abs. 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB. BVA 05.02.2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12). Ein solches ist für das Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht zu erkennen, zumal die Auftraggeberin diesbezüglich auch kein Vorbringen erstattet hat.

Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen, sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist.

Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich die Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin, ist durch eine entsprechende Maßnahme genüge zu leisten.

Es sind jedoch keine Gründe hervorgekommen und wurden von der Antragstellerin auch nicht vorgebracht, die es erfordern würden, der Auftraggeberin jedes Tätigwerden im Vergabeverfahren zu untersagen. Vielmehr war darauf Rücksicht zu nehmen, dass die Verzögerung des Vergabeverfahrens durch das Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht so gering wie möglich zu halten ist. Daher war an Stelle der beantragten Aussetzung des Vergabeverfahrens die bloße Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist als gelindestes Mittel zu verfügen und der weitergehende Antrag als überschießend abzuweisen (siehe in diesem Sinne bereits BVA 11.11.1998, N-35/98-12). Im Übrigen hätte diese Anordnung die - letztlich zu Lasten der Antragstellerin - gehende Konsequenz, dass der Auftraggeberin die Möglichkeit genommen wäre die Ausschreibung zu berichtigen bzw. zu widerrufen (siehe dazu auch BVA 11.03.2010 N/0015-BVA/12/2010-EV14).

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies mit 6 Wochen begrenzt ist (§ 326 BVergG). Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes (nunmehr Bundesverwaltungsgericht) davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Über die weiteren gestellten Eventualanträge war daher nicht mehr zu entscheiden.

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.