BVwG W213 2008869-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.01.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W213.2008869.1.00

Spruch

W213 2008869-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Streitkräfteführungskommandos Joint 1 vom 30.04.2014, GZ. P416194/21-SKFüKdo/J1/2014, betreffend Antrag auf Zuerkennung einer pauschalierten Erschwerniszulage gemäß §§ 19a in Verbindung mit 15 Abs. 2 GehG im Rahmen der Nebengebühren für den technischen Radardienst (Radarzulage), zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer steht als Oberst in einem öffentlich - rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit Schreiben vom 29. Jänner 2014, GZ P416194/20-KdoLRÜ/StbAbt1/2014, beantragte das Kommando Luftraumüberwachung für den Beschwerdeführer die Zuerkennung der Nebengebühren für den technischen Radardienst (Radarzulage) mit Wirksamkeit vom 1. Februar 2014. Als Begründung wurde angeführt, dass er die Verwendungsprüfung III für das technische Radarpersonal am 28. März 1984 positiv absolviert habe und er auf einem Arbeitsplatz beim KommandoBetriebsstab/Luftraumüberwachung in der Funktion als "RefLtr QMBO" seit 01. Oktober 2009 eingeteilt sei.

Mit Schreiben vom 24.03.2014, GZ. P416194/21-KdoLRÜ/StbAbt1/2014 teilte die belangte Behörde mit, dass aufgrund der geltenden erlassmäßigen Regelung - ein entsprechend begründeter Antrag sei in jedem Einzelfall dem Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport/PersA auf Einholung der Zustimmung zur Bemessung beim BKA vorzulegen - der Antrag am 11. Februar 2014 im Einsichtsverkehr vor Erledigung an das BMLVS/PersA mit dem Ersuchen, die Zustimmung zur Bemessung dieser Erschwerniszulage beim BKA einzuholen, vorgelegt worden sei.

Seitens des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport/PersA sei folgende Mitteilung ergangen:

Mit Erkenntnis des VfGH vom 24. September 2009, G 80/09-8, V 22/09-89 sei den auf Basis der 47. Novelle zum Gehaltsgesetz 1956 (GehG) ausbezahlten Radar-, Wetter-, Flugsicherungs- und ADV-Zulagen die Rechtsgrundlage mit Ablauf des 31. Oktober 2010 entzogen worden.

Weiters sei mittels GZ BKA-924.500/0019-III/3/2012 vom 28. Dezember 2012 im Rahmen der Evaluierung der Nebengebühren u.a. bei der "Radarzulage" die Mehrleistungsvergütung ersatzlos gestrichen worden. Somit liege keine Zustimmung seitens des BKA zur Bemessung dieser Nebengebühr mehr vor.

Gemäß § 19a GehG bedürften die Bemessung der Erschwerniszulage und ihre Pauschalierung der Zustimmung des Bundeskanzlers.

Bei Neuanträgen auf Zuerkennung einer pauschalierten Erschwerniszulage gemäß § 19a, in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GehG im Rahmen der Nebengebühren für den technischen Radardienst (Radarzulage) werde generell die Zustimmung durch BKA nicht erteilt, womit auch gegenständlichem Antrag keine Zustimmung erteilt worden sei.

Als Begründung sei die Aufhebung durch den VfGH genannt worden. Darüber hinaus sei für die Gewährung einer Erschwerniszulage keine ausreichende, schlüssig nachvollziehbare Begründung, nachgewiesen worden.

Durch das BKA sei weiters u. a. festgestellt worden, dass keine Argumente vorlägen, die eine

Zuerkennung einer zusätzlichen Zulage rechtfertigen würden. Sämtliche Darlegungen seien entweder durch die gesetzlich normierten Bewertungskriterien abgedeckt oder, wie etwa Belastbarkeit unter Stress, menschlichen Charakter- bzw. Wesenseigenschaften zuzurechnen, die im Zuge der Auswahl geeigneten Personals zu verifizieren seien.

Mit GZ BKA-924.520/0005-III/3/2013 vom 18.07.2013 habe das BKA grundsätzlich entschieden, dass Bedienstete, welche in der sogenannten (vom BKA zugestimmten) Liste als "Altfälle" aufgenommen worden seien, als solche weiterbehandelt würden. Für alle anderen Bediensteten, die nicht in dieser Liste aufscheinen würden, gelte diese Regelung nicht.

Da der Beschwerdeführer in der vom BKA zugestimmten Liste nicht als "Altfall" aufscheine, das BKA die Zustimmung hinsichtlich des zusätzlichen neuen Personals ("Neufälle") verweigere, könne gegenständlichem Antrag nicht zugestimmt werden.

Mit Schreiben vom 27.03.2014 beantragte der Beschwerdeführer die bescheidmäßige Behandlung seines Antrags auf Zuerkennung einer pauschalierten Erschwerniszulage gemäß § 19a in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GehG im Rahmen der Nebengebühren für technischen Radardienst (Radarzulage). Begründend führte er aus, dass er mit Wirksamkeit vom 01. Oktober 2009 von Amts wegen zur Dienststelle KdoLRÜ auf den Arbeitsplatz "RefLtr QMBO", PosNr. 118 in der StbAbtteLtg GH/KdoLRÜ versetzt worden sei und er zu diesem Zeitpunkt eine Ausgleichszulage in der Höhe der Radarzulage bezogen habe (Differenzbetrag) und er daher in der im Oktober 2010 erstellten Liste der "Altfälle" nicht berücksichtigt worden sei. Er ersuche daher um nachträgliche Berücksichtigung in der Liste "Altfälle", da es sich seiner Meinung nach um keinen Neuantrag handle.

Er sei seit 31 Jahren im technischen Radardienst tätig, wobei ihm mit Wirkung vom 01.06.1984 die Nebengebühr für das Radarpersonal zuerkannt worden sei. Er sei in der StbAbtteLtg(GH) auf seinem derzeitigen Arbeitsplatz RefLtr QMBO, auch weiterhin im technischen Radardienst tätig.

Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr bekämpften Bescheid dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hatte:

"Ihrem Antrag vom 27. März 2014 um bescheidmäßige Feststellung der Zuerkennung einer pauschalierten Erschwerniszulage gemäß § 19a, in Verbindung mit § 15 Abs. 2 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG) im Rahmen der Nebengebühren für den militärischen Flugsicherungsdienst bzw. Radarleitdienst (Flugsicherungszulage) kann aufgrund fehlender Zustimmung des Bundeskanzlers nicht entsprochen werden und wird hiermit abgelehnt."

In der Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und des maßgeblichen Sachverhaltes aus, dass aufgrund der geltenden erlassmäßigen Regelung - ein entsprechend begründeter Antrag sei in jedem Einzelfall dem Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport/PersA auf Einholung der Zustimmung zur Bemessung beim BKA vorzulegen - sei der Antrag am 11. Februar 2014 im Einsichtsverkehr vor Erledigung an das BMLVS/PersA mit dem Ersuchen, die Zustimmung zur Bemessung dieser Erschwerniszulage beim BKA einzuholen, vorgelegt worden.

Seitens des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport/PersA sei mitgeteilt worden, dass mit Erkenntnis des VfGH vom 24. September 2009, G 80/09-8, V 22/09-89 wurde den auf Basis der 47. Novelle zum Gehaltsgesetz 1956 (GehG) ausbezahlten Radar-, Wetter-, Flugsicherungs- und ADV-Zulagen die Rechtsgrundlage mit Ablauf des 31. Oktober 2010 entzogen worden sei. Bei Bediensteten, welche zum Zeitpunkt der Aufhebung der "Radar-, Wetter-, Flugsicherungs- und ADV-Zulagen" diese bezogen hätten, sei vom BKA zugestimmt worden, dass diese Nebengebühr weiter bezogen werden dürfe. Für alle anderen neu hinzukommenden Bediensteten, gelt diese Regelung nicht und es seien entsprechend begründete Anträge in jedem Einzelfall dem BKA zur Zustimmung für die Bemessung vorzulegen.

Zum Zeitpunkt der Aufhebung der "Radarzulage" durch den VfGH (31. Oktober 2010) habe der Beschwerdeführer diese Nebengebühr nicht bezogen und sei daher nicht in diese Liste der "Altfälle" aufgenommen worden.

Mit GZ BKA-924.520/0005-III/3/2013 vom 18.07.2013 habe das BKA grundsätzlich entschieden, dass Bedienstete, welche in der sogenannten (vom BKA zugestimmten) Liste als "Altfälle" aufgenommen seien, als solche weiterbehandelt würden. Für alle anderen Bediensteten (die nicht in dieser Liste aufscheinen) gelte diese Regelung nicht. Mit dieser grundsätzlichen Entscheidung würden alle Anträge auf Zuerkennung einer pauschalierten Erschwerniszulage gemäß § 19a, in Verbindung mit § 15 Abs. 2 des Gehaltsgesetzes 1956 im Rahmen der "Radar-, Wetter-, Flugsicherungs- und ADV-Zulagen" für "Neufälle" pauschal abgelehnt.

Das BKA begründe dies damit, dass - trotz Besichtigung eines vergleichbaren Arbeitsplatzes -

keine ausreichende, schlüssig nachvollziehbare Begründung für die Bemessung einer Erschwerniszulage habe nachgewiesen werden können. Auch wären sämtliche Darlegungen entweder durch die gesetzlich normierten Bewertungskriterien abgedeckt oder, wie etwa Belastbarkeit unter Stress, menschlichen Charakter- bzw. Wesenseigenschaften zuzurechnen, die im Zuge der Auswahl geeigneten Personals zu verifizieren seien.

Zu den Ausführungen des Beschwerdeführer im Antrag vom 27.03.2014 wurde festgehalten, dass auf diesen Sachverhalt seitens der belangten Behörde im Einsichtsverkehr an das Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport/PersA explizit hingewiesen worden sei und um Prüfung einer Ausnahmegenehmigung ersucht worden sei.

Zusammenfassend wurde festgehalten, dass gemäß § 19a GehG die Bemessung der Erschwerniszulage und ihre Pauschalierung der Zustimmung des Bundeskanzlers bedürfen. Diese Zustimmung sei seitens des BKA nicht erteilt worden, weshalb selbst bei Vorliegen der formalen Voraussetzungen hierfür eine Gewährung von Gesetzes wegen nicht zulässig sei. Aus den angeführten Gründen - respektive fehlender Rechtsgrundlage - könne dem Beschwerdeführer daher eine pauschalierte Nebengebühr für den technischen Radardienst nicht zuerkannt werden.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und brachte vor, dass es sich in seinem Fall nicht um einen "Neufall" sondern um die nachträgliche Aufnahme seiner Person in die Liste der "Altfälle" handle.

Er sei seit nunmehr 31 Jahren im technischen Radardienst tätig und erfülle seit 01.06.1984 alle erforderlichen Voraussetzungen für die Zuerkennung einer pauschalierten Nebengebühr für das Radarpersonal.

Ihm sei 2006 mit der Versetzung zum SFFüKdo/TlStbLu die Zuerkennung der Nebengebühr für Radarpersonal vorübergehend eingestellt und durch eine Ausgleichszulage in Höhe der Radarzulage ausgeglichen worden.

Er sei mit Wirksamkeit vom 01.10.2009 von Amts wegen zur Dienststelle KdoLRÜ auf den Arbeitsplatz RefLtr QMBO, Pos. 118 in der StbAbtteLtg(GH)/KdoLRÜ rückversetzt worden.

Auf diesem Arbeitsplatz sei ihm 2009 eine pauschalierte Radarzulage zugestanden.

Die Ausgleichszulage hätte daher zu diesem Zeitpunkt eingestellt und ihm die Radarzulage wieder angewiesen werden müssen.

Damit hätte er zum Zeitpunkt der Erstellung der Liste der "Altfälle" die Radarzulage bezogen und wäre daher in diese Liste aufgenommen worden.

Die Nichtzuerkennung der beantragten Erschwerniszulage stelle daher eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Bediensteten seiner Abteilung dar.

Weiters zähle er auf Grund seiner jahrzehntelangen Tätigkeit im technischen Radardienst - wie seine Kameraden - zum Personenkreis der "Altfälle".

Sein Ersuchen sei daher auf die nachträgliche Aufnahme in die Liste der "Altfälle" und die Zuerkennung der beantragten pauschalierten Erschwerniszulage gerichtet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer steht als Oberst in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

In der Zeit vom 01.09.2006 bis 30.09.2009 war der Beschwerdeführer beim SKFüKdo/TlStbLu auf dem ArbPl PosNr. 393 in der Funktion als "Ref AusbmilLuFTeLogD" eingeteilt. Die bis zu diesem Zeitpunkt gebührenden pauschalierten Nebengebühren im technischen Radardienst wurden mit Ablauf des 31.08.2006 eingestellt und gleichzeitig eine Ausgleichszulage gem. § 113 h GehG angewiesen.

Mit Wirksamkeit vom 01.10.2009 wurde der Beschwerdeführer zum KdoBetrStb/LRÜ auf den ArbPl PosNr. 118 in der Funktion als "RefLtr QMBO" versetzt. Ein Antrag auf Zuerkennung der pauschalierten Nebengebühren im technischen Radardienst ab 01.10.2009 für die Tätigkeit als "RefLtr QMBO" wurde zum damaligen Zeitpunkt nicht gestellt.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers sowie der Aktenlage.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt - mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 19a GehG hat nachstehenden Wortlaut:

"Erschwerniszulage

§ 19a. (1) Dem Beamten, der seinen Dienst unter besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstigen besonders erschwerten Umständen verrichten muß, gebührt eine Erschwerniszulage.

(2) Bei der Bemessung der Erschwerniszulage ist auf die Art und das Ausmaß der Erschwernis angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Bemessung der Erschwerniszulage und ihre Pauschalierung bedürfen der Zustimmung des Bundeskanzlers."

Gemäß § 15 Abs. 2 GehG können Nebengebühren pauschaliert werden, wenn die Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr begründen, dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, dass die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist.

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Zuerkennung der pauschalierten Erschwerniszulage gemäß § 19a i.V.m. § 15 Abs. 2 Gehaltsgesetz im Rahmen der Nebengebühren für den militärischen Flugsicherungsdienst bzw. Radarleitdienst (Flugsicherungszulage) verletzt.

Wie im angefochtenen Bescheid bereits ausgeführt wird, hat der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 24.09.2009, GZ 80/09, V 22/09, den auf Basis der 47. Novelle zum Gehaltsgesetz 1956 (GehG) ausbezahlten Radar-, Wetter-, Flugsicherungs- und ADV-Zulagen die Rechtsgrundlage mit Ablauf des 31. Oktober 2010 entzogen. In diesem Zusammenhang kam es in Vereinbarung mit dem BKA zu einer Neuregelung dahingehend, dass für die Anspruchsberechtigung zwischen "Altfällen" und neuen Anlassfällen unterschieden wird. In die Liste der sog. Altfälle wurden jene Personen aufgenommen, die zum Zeitpunkt der Aufhebung der "Radarzulage" durch den VfGH am 31.10.2010 die Nebengebühr bereits bezogen haben und die Nebengebühr weiter beziehen dürfen. Für alle anderen neu hinzugekommenen Bediensteten gilt diese Regelung nicht. In diesen Fällen sind entsprechend begründete Anträge in jedem Einzelfall dem BKA zur Genehmigung vorzulegen.

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer im Oktober 2010 nicht Bezieher der Zulage war und daher nicht als sog. "Altfall" zu qualifizieren ist. Der Beschwerdeführer hat es unterlassen nach seiner mit 01.10.2009 erfolgten Versetzung auf den gegenwärtigen Arbeitsplatz einen Antrag auf Zuerkennung der pauschalierten Nebengebühren im technischen Radardienst für die Tätigkeit als "RefLtr QMBO" zu stellen. Daher war er im Oktober 2010 nicht Bezieher der in Rede stehenden Zulagen und konnte daher auch nicht in die List der "Altfälle" aufgenommen werden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zur Bestimmung des § 15 Abs. 2 GehG erkennt, räumt das Gesetz dem Beamten kein subjektives Recht auf eine Pauschalverrechnung von Nebengebühren ein. Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Pauschalvergütung stellt vielmehr eine Berechnungsart dar, die der Verwaltungsvereinfachung dient. Dem Beamten steht es stets frei, sein Begehren auf Nebengebühren im Wege der Einzelverrechnung zu stellen (vgl. etwa VwGH 28.01. 2010, 2009/12/0027; 04.09.2012, 2011/12/0187, mwN). Letzteres würde aber voraussetzen, dass der Beamte die aus seiner Sicht gegebene besondere Erschwernis auch zeitraumbezogen konkretisiert, um eine Einzelbemessung zu ermöglichen.

Nach § 19a GehG steht einem Beamten eine Erschwerniszulage nur zu, wenn er seinen Dienst unter besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstigen besonders erschwerten Umständen verrichten muss.

Der Beschwerdeführer begründete seinen Antrag auf Zuerkennung der der pauschalierten Erschwerniszulage gemäß § 19a i.V.m. § 15 Abs. 2 Gehaltsgesetz im Rahmen der Nebengebühren für den militärischen Flugsicherungsdienst bzw. Radarleitdienst (Flugsicherungszulage) neben der Erbringung der formalen Voraussetzungen damit, dass er im Hinblick auf seine jahrzehntelange Tätigkeit im technischen Radardienst zu den "Altfällen" zähle und die Nichtzuerkennung der beantragten pauschalierten Erschwerniszulage eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Bediensteten seiner Abteilung darstelle.

Damit ist er aber dem Erfordernis der Konkretisierung der besonderen Erschwernis iS der Bestimmung des § 19a GehG nicht nachgekommen.

Ferner ist festzuhalten, dass mit dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom24.09.2009, GZ 80/09, V 22/09, den auf Basis der 47. Novelle zum Gehaltsgesetz 1956 (GehG) ausbezahlten Radar-, Wetter-, Flugsicherungs- und ADV-Zulagen die Rechtsgrundlage mit Ablauf des 31. Oktober 2010 entzogen wurde. Schließlich ist nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ausschließlich das Verhalten der Behörde bei der Erlassung des bekämpften Bescheides zu beurteilen. Ob sie dabei von einer vorher geübten Praxis abgegangen ist kann daher dahingestellt bleiben (vgl. VfGH, 23.03.1993, GZ. B 332/92). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist daher auch keine offenkundige Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Gleichheitsgrundsatzes ersichtlich.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie oben dargestellt wurde, ist die hier zu lösende Rechtsfrage auf Grundlage der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs eindeutig gelöst. Soweit ein Eingriff in verfassungsgesetzlich geschützte Rechte des Beschwerdeführers behauptet wird, ist dies nach Ansicht des erkennenden Gerichtes nicht ersichtlich, weshalb von einer entsprechenden Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof abgesehen wurde.