W134 2015765-1•BVwG W134 2015765-1
W134 2015765-1Tribunal Administrativo Federal22 de dez. de 2014
Bewertung, Dauer der Maßnahme, drohende Schädigung, einstweilige<br/>Verfügung, Frist, Interessensabwägung, Lieferauftrag,<br/>Nachprüfungsantrag, Nachprüfungsverfahren, öffentliches Interesse,<br/>Provisorialverfahren, Rahmenvereinbarung, Referenzprojekt, Schaden,<br/>Teilnahmeantrag, Untersagung, Vergabeverfahren
W134 2015765-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "ANZ St.Pölten-Möblierungsleistungen", der Auftraggeberin Kammer für Arbeiter und Angestellte für Niederösterreich, Windmühlgasse 28, 1060 Wien, vertreten durch XXXX, aufgrund des Antrages der XXXX, vertreten durch XXXX, vom 15. Dezember 2014 "auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, mit der
A)
Der Auftraggeberin wird gemäß § 328 BVergG 2006 die Öffnung der Teilnahmeanträge für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Vorbringen der Parteien:
Mit Schreiben vom 15.12.2014, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Ausschreibung, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht, die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.
Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
Ausgeschrieben sei der Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich. Bei dem gegenständlichen Auftrag handle es sich um einen Lieferauftrag. Auftragsgegenstand sei die Erstmöblierung des "ArbeitnehmerInnen Zentrums St. Pölten" sowie die Erneuerung bzw. Ergänzung der Möblierung in Teilen der Betriebsstellen des Auftraggebers. Das zweistufige Verfahren befinde sich in der ersten Stufe, das Ende der Teilnahmeantragsfrist sei mit 23.12.2014, 12:00 Uhr festgelegt. Zur Rechtswidrigkeit der Aufforderung zur Angebotsabgabe gab die Antragstellerin zusammengefasst folgendes an:
Das gegenständliche Verfahren solle als Verhandlungsverfahren im Oberschwellenwertbereich durchgeführt werden. Dies widerspreche § 27 BVergG, wonach im Oberschwellenbereich grundsätzlich ein offenes oder ein nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung zu wählen sei. Für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes gebe es keine Anhaltspunkte, zumal im gegenständlichen Fall Lieferleistungen vergeben würden. § 29 Abs. 1 Z 2 BVergG halte dafür keinen passenden Ausnahmetatbestand bereit, der die Wahl des Verhandlungsverfahrens rechtfertigen könne.
Die in den Teilnahmeantragsunterlagen festgelegten Unternehmens- und Personalreferenzen seien diskriminierend und unbestimmt.
Die völlige Unbestimmtheit der Teilnahmeantragsunterlagen zeige sich in der Umsetzung eines organisatorischen/aktivitätsbezogenen Arbeitskonzeptes insofern deutlich, als der Auftraggeber ohne nähere Konkretisierung "entsprechende Unterlagen" wie zB. Fotos fordere.
Es gäbe in den Ausschreibungsunterlagen unsachliche Bewertungssprünge. Auffällig und unsachlich sei jedenfalls, dass keine lineare Bewertung stattfinde, sondern vielmehr Staffelungen und damit einhergehende extreme Bewertungssprünge vorgesehen seien.
Nach dem vom Auftraggeber vorgesehenen Bewertungssystem würden durch höhere Multiplikationsfaktoren zusätzliche Punkte vergeben, wenn ein Referenzprojekt mehrere Sonderflächen umfasse. Dabei werde der Multiplikationsfaktor und damit die Punkte bei mehreren Kombinationen erhöht. Dabei sei völlig unverständlich und unsachlich, dass bei einer Kombination aus kleinen und großen Sonderflächen gar keine Erhöhung des Multiplikationsfaktors stattfinde.
Die für eine "Mittelzonenmöblierung in der Ausschreibung enthaltene Definition erweise sich im Ergebnis als zu unbestimmt.
Die Ausschreibung enthalte eine Reihe von Anforderungen, die jene Unternehmen bevorzugen würden, die ihre Hauptniederlassung im Nahebereich des Auftraggebers hätten. Die Anforderungen seien diskriminierend, zumal nicht nur Unternehmen aus dem EU- Ausland faktisch ausgeschlossen, sondern auch österreichische Bewerber benachteiligt würden.
Weitere Rechtswidrigkeiten seien folgende:
Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 17.12.2014 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Niederösterreich, vertreten durch XXXX, sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich, der in einem Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 24.11.2014, in der EU am 25.11.2014 erfolgt. Die Höhe des Auftragswertes betrage EUR 2,3 Mio. Das zweistufige Verhandlungsverfahren befinde sich in der ersten Stufe. Die Teilnahmefrist endet am 23.12.2014, 12:00 Uhr.
Die Auftraggeberin gab zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Erklärung ab.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)
Die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Niederösterreich, vertreten durch XXXX, hat einen Lieferauftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenwertbereich nach dem Bestbieterprinzip ausgeschrieben. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 2,3 Mio. Das zweistufige Verhandlungsverfahren befindet sich in der ersten Stufe. Die Teilnahmefrist endet am 23.12.2014, 12:00 Uhr (Schreiben der Auftraggeberin vom 17.12.2014).
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der in Klammer genannten Quelle, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.
2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Teilnahmeantragsabgabe befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Ausschreibung - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG ist somit nicht gegeben.
Gemäß § 321 Abs. 4 BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung bis spätestens 7 Tage vor Ablauf der Teilnahmefrist einzubringen. Die Teilnahmefrist endet am 23.12.2014, 12:00 Uhr. Der Nachprüfungsantrag ist am 15.12.2014 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.
3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Antragstellerin hat gestellt den Antrag, "auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, mit der
Die einstweilige Verfügung ist zwingend erforderlich, da der Antragsgegner durch die Öffnung der Teilnahmeanträge und spätere Fortsetzung des Verfahrens unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte, die vom Antragsteller mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden können.
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).
Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.
B) Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;
30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;
29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Conecte o Omnilex para pesquisar o corpus jurídico pelo seu assistente de IA.