BVwG L502 2013348-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.12.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:L502.2013348.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Nikolas BRACHER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA. Türkei, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 25.09.2014, Zl. 723756310-14442865 BFA RD Wien zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben und der Bescheid gemäß § 28 Abs. 5 VwGVG idgF ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden auch: BF), ein Staatsangehöriger der Türkei, stellte im Gefolge seiner rechtswidriger Einreise nach Österreich im Jahr 2002 am 06.12.2002 einen Asylantrag.

Dieser Asylantrag wurde mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 18.09.2003 gemäß § 7 AsylG 1997 abgewiesen und dem BF der Status eines Asylberechtigten nicht zuerkannt. Unter einem wurde festgestellt, dass seine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in die Türkei gemäß § 8 AsylG 1997 zulässig ist.

2. Die Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 25.01.2011, Zl. XXXX, vollinhaltlich abgewiesen und erwuchs dieses am 26.01.2011 in Rechtskraft.

Begründend wurde im Hinblick auf das Asylbegehren des BF festgestellt, dass im Lichte zahlreicher erheblicher Widersprüche im Vorbringen sowie der Vorlage eines gefälschten Haftbefehls die vom BF behauptete Verfolgungsgefahr nicht feststellbar war. Vor dem Hintergrund der Judikatur zu § 50 FPG 2005 sowie der zugrunde gelegten Länderfeststellungen wurde weiter festgestellt, dass die Rückverbringung des BF in die Türkei keine Verletzung von Art. 2 oder 3 EMRK darstellt.

3. Der BF wurde in weiterer Folge von der BPD Wien als zuständige Fremdenbehörde mit Schreiben vom 17.02.2011 von der beabsichtigten Erlassung einer Ausweisung bzw. eines Aufenthaltsverbotes verständigt und zur Stellungnahme eingeladen.

Mit Schreiben vom 25.02.2011 gab der vormalige rechtsfreundliche Vertreter seine Bevollmächtigung in diesem Verfahren bekannt.

Dieser ersuchte mit Schreiben vom 13.04.2011 darum, das fremdenrechtliche Verfahren bis zur Beendigung des Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof, vor dem die Entscheidung des Asylgerichtshofes bekämpft wurde, zu unterbrechen.

Mit Schreiben vom 14.07.2011 teilte der Vertreter des BF mit, dass der BF nunmehr einen Antrag bei der zuständigen Niederlassungsbehörde in Wien auf Erteilung eines Aufenthaltstitels eingebracht habe. Es wurde dahingehend der neuerliche Antrag gestellt, das fremdenpolizeiliche Verfahren bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im aufenthaltsrechtlichen Verfahren zu unterbrechen.

Mit Mail an die BPD Wien vom 16.11.2011 teilte das Amt der Wiener Landesregierung, MA 35, als zuständige Niederlassungsbehörde mit, dass durch den BF bis dato noch kein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gestellt wurde.

4. Im Rahmen einer Kontrolle der zuständigen Finanzbehörde am 22.05.2012 wurde der BF bei einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ohne entsprechende Beschäftigungsbewilligung betreten und wurde mit 26.07.2012 gegen den Arbeitgeber des BF ein Strafantrag wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gestellt.

5. Der BF wurde in weiterer Folge mit Schreiben der BPD Wien vom 08.08.2012 vom Ergebnis der Beweisaufnahme und der beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot wegen illegaler Beschäftigung verständigt.

6. Im Gefolge eines Antrag auf Fristerstreckung vom 23.08.2012 wurde vom Vertreter des BF in einer Stellungnahme vom 06.09.2012 dargelegt, dass das finanzstrafrechtliche Verfahren noch nicht abgeschlossen sei, Voraussetzung für die Verhängung eines Einreiseverbotes sei jedoch eine rechtskräftige Bestrafung nach dem AuslBG. Darüber hinaus habe der BF am 28.11.2011 eine österreichische Staatsangehörige türkischer Herkunft geheiratet, die ein Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit beziehe, ein gemeinsamer Wohnsitz sei beabsichtigt. Vorgelegt wurden Kopien der Reisepässe der Ehegatten, der Heiratsurkunde und von Gehaltszetteln der Ehegattin sowie eines Vorvertrags vom 21.05.2012 zugunsten des BF für eine Beschäftigung als Pizzakoch. Der BF habe auch die Deutschprüfung auf dem Niveau A2 bestanden. In rechtlicher Hinsicht wurde dargelegt, dass der BF aufgrund der Eheschließung mit einer österreichischen Staatsangehörigen einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" iSd § 47 NAG bei der zuständigen Fremdenbehörde gestellt habe. Diese habe rechtsirrig die Angelegenheit der Sicherheitsdirektion zur Stellungnahme übermittelt, wobei eine Befassung derselben gesetzlich im Verfahren nach § 47 NAG nicht vorgesehen sei, sondern lediglich in Verfahren betreffend humanitäre Aufenthaltstitel nach §§ 41a und 43 NAG. Eine solche Stellungnahme liege noch nicht vor. Hätte man die Angelegenheit der Sicherheitsdirektion nicht rechtsirrig übermittelt, wäre der BF schon im Besitz eines Aufenthaltstitels. Gegenüber einem europarechtlich Begünstigten bzw. begünstigten Drittstaatsangehörigen wie dem BF dürfe nach der Rechtsprechung des EuGH ein Aufenthaltsverbot auch nur aus spezialpräventiven Gründen erlassen werden, soweit aus dem persönlichen Verhalten des Betroffenen eine gegenwärtige und erhebliche Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, resultiert. Weiter würde nach zehnjährigem Aufenthalt ein noch höherer Aufenthaltsschutz bestehen. Ein Aufenthaltsverbot dürfe nur dann erlassen werden, wenn durch den weiteren Aufenthalt des Betroffenen eine nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Interessen droht. Im gegenständlichen Fall habe sich die zuständige Behörde noch in keiner Weise mit der vom EuGH geforderten Einzelfallprüfung auseinander gesetzt. Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit dürfe nämlich nicht pauschal angenommen werden. Eine Abwägung der öffentlichen Interessen gegenüber den privaten Interessen des BF sei nicht erfolgt. Auf die Judikatur des EGMR in Bezug auf die Auslegung des Assoziationsabkommen EWG - Türkei werde hingewiesen und der Antrag gestellt von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot Abstand zu nehmen und das fremdenpolizeiliche Verfahren einzustellen.

7. Von der zuständigen Finanzbehörde wurde am 19.09.2012 ein weiterer Strafantrag wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gegen einen Arbeitgeber des ohne Beschäftigungsbewilligung tätigen BF gestellt.

8. Mit Schreiben der BPD Wien vom 02.01.2013 wurde dem BF mitgeteilt, dass derzeit von einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme wegen illegaler Beschäftigung Abstand genommen werde, jedoch darauf hingewiesen werde, dass bei einem neuerlichen Rechtsbruch eine entsprechende Maßnahme gesetzt werde.

9. Mit Schreiben vom 02.01.2013 wurde von der Niederlassungsbehörde eine fremdenpolizeiliche Auskunft wegen allfälliger Bedenken gegen die Erteilung eines Aufenthaltstitels an den BF eingeholt. Von der LPD Wien wurde am 08.01.2013 mitgeteilt, dass kein Verfahren anhängig sei bzw. der BF lediglich verwarnt wurde.

10. Am 25.06.2013 langte bei der LPD Wien eine strafgerichtliche Verständigung von der rechtskräftigen Verurteilung des BF durch das LG für Strafsachen Wien mit 28.05.2013 wegen Vergewaltigung nach § 201 Abs. 1 StGB samt Vorlage einer Urteilsausfertigung ein.

Bedacht genommen wurde bei dieser Verurteilung auch auf die bisherigen Verurteilungen des BF vom 12.02.2009 wegen des Vergehens der vorsätzlichen Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB sowie vom 14.06.2012 wegen des Vergehens der versuchten Nötigung nach § 105 Abs. 1 iVm § 15 StGB.

Der gegen das Urteil des LG Wien an das OLG Wien erhobenen Berufung wurde mit Entscheidung vom 28.05.2013 keine Folge gegeben.

11. Mit Schreiben vom 30.08.2013 wurde dem sich seit 10.08.2013 in Haft befindlichen BF Parteigehör zur gegen ihn beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbots eingeräumt.

Am 03.09.2013 fand eine Rechtsberatung des BF dazu statt.

Am 06.09.2013 legte der bis zu diesem Zeitpunkt tätige rechtsfreundliche Vertreter des BF sein Mandat zurück.

Am 18.09.2013 fand eine niederschriftliche Einvernahme des BF bei der LPD Wien zur beabsichtigten Rückkehrentscheidung und Erlassung eines Einreiseverbotes statt. Der BF gab dabei an, nach wie vor gemeinsam mit seiner Ehegattin in einer Wohnung gemeldet zu sein. Auch seine Schwester lebe in Wien. Vor der Inhaftierung habe er als Pizzakoch gearbeitet und 1200 Euro monatlich verdient. Die Eltern würden weiterhin im Heimatort in der Türkei leben und habe er dort für 5 Jahre die Schule besucht. Für den Fall einer Abschiebung in die Türkei habe er weder mit strafrechtlichen noch mit politischen Problemen zu rechnen.

Mit Schreiben vom 23.12.2013 teilte die nunmehrige rechtsfreundliche Vertretung des BF ihre Bevollmächtigung mit.

Mit Schreiben vom 10.04.2014 wurden der BF bzw. dessen rechtsfreundlicher Vertreter vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (auch: BFA) verständigt, dass in Anbetracht der strafgerichtlichen Verurteilung des BF vom 28.05.2013 die Erlassung einer Rückkehrentscheidung iVm einem Einreise- bzw. Aufenthaltsverbot beabsichtigt sei, und wurde eine zweiwöchige Frist zur Stellungnahme eingeräumt.

Am 19.05.2014 langte bei der belangten Behörde eine entsprechende Stellungnahme einschließlich eines Nachweises erfolgter Mietzinszahlungen, eines Mietvertrags, einer Lohnbestätigung vom März 2013 und einer Darstellung des bisherigen Lebenslaufes sowie der verwandtschaftlichen Verhältnisse des BF ein. Beantragt wurde zugleich, das gegenständliche Aufenthaltsverbotsverfahren einzustellen, da ein Wiederaufnahmeantrag hinsichtlich des abgeschlossenen Strafverfahrens gestellt worden sei.

12. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid des BFA vom 25.09.2014 wurde ausgesprochen, dass dem BF ein Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG nicht erteilt werde. Gemäß § 52 Abs. 5 FPG iVm § 9 BFA-VG wurde gegen ihn eine Rückkehrentscheidung erlassen und wurde gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung in die Türkei gem. § 46 FPG zulässig sei. (Spruchpunkt I).

Gemäß § 18 Abs. 2 Z. 1 BVA-VG wurde einer Beschwerde gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt II.).

Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z. 1 FPG wurde gegen den BF ein auf die Dauer von 6 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt III.).

In ihrer Entscheidungsbegründung stellte die belangte Behörde u.a. fest, dass der BF 2002 illegal eingereist sei und der unmittelbar danach gestellte Asylantrag rechtskräftig am 26.01.2011 abgewiesen wurde. Am 28.11.2011 habe er eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet, Sorgepflichten habe er keine. Er sei wegen des Verdachtes auf Schwarzarbeit angezeigt und daraufhin ein Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie eines Einreiseverbotes eingeleitet worden. Ein Antrag auf Erteilung der Rot-Weiß-Rot-Karte sei noch anhängig und sei der BF einer Beschäftigung als Pizzakoch nachgegangen sowie kranken- und sozialversichert. Der BF sei dreimal rechtskräftig strafrechtlich verurteilt worden. In Österreich würden die Schwiegereltern, der Schwager, der Stiefsohn, eine Schwester und ein Neffe des BF leben.

Rechtlich führte die belangte Behörde aus, dass gemäß § 52 Abs. 5 FPG gegen Drittstaatsangehörige, welche vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen waren, Rückkehrentscheidungen zu erlassen seien, wenn der weitere Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle. Gemäß der Kriterien des § 53 Abs. 3 FPG sei die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes geboten, da hinsichtlich des BF von einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit auszugehen sei. Der BF befinde sich seit kurzer Zeit in Haft und sei der Zeitraum somit zu kurz um feststellen zu können, dass der BF eben keine solche Gefahr mehr darstelle. Es habe kein schutzwürdiges Privat- und Familienleben des BF in Österreich festgestellt werden können und würden die öffentlichen Interessen die Interessen des BF am Verbleib in Österreich jedenfalls überwiegen. Es habe daher im Hinblick auf Art. 8 EMRK kein Aufenthaltstitel gemäß § 55 Abs. 1 AsylG iVm § 9 Abs. 2 BFA-VG erteilt werden können. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung "besonderer Schutz" gemäß § 57 AsylG seien nicht zu prüfen, da eine solche Prüfung nur bei nicht rechtmäßigem Aufenthalt durchzuführen sei. Das Vorliegen allfälliger Abschiebungshindernisse gemäß § 50 FPG sei vom BF negiert worden, weshalb die Abschiebung in die Türkei gemäß § 46 FPG zulässig sei. In Anwendung des § 55 FPG sei eine entsprechende Frist für die Ausreise des BF festgelegt worden.

13. Gegen den dem Vertreter des BF am 30.09.2014 zugestellten Bescheid wurde am 14.10.2014 fristgerecht Beschwerde erhoben.

Der Bescheid wurde zur Gänze wegen Verfahrensmängel sowie inhaltlicher Rechtswidrigkeit angefochten. Die belangte Behörde habe Art. 8 MRK sowie die gesetzlichen Bestimmungen des NAG zur Erteilung eines Aufenthaltstitels unrichtig angewendet. Es seien lediglich die drei strafgerichtlichen Verurteilungen des BF selbst einbezogen worden, der Inhalt dieser Verurteilungen sei jedoch nicht näher geprüft worden. Bezüglich der Verurteilung des BF wegen § 201 StGB sei zwar ein Wiederaufnahmeantrag gestellt, dieser jedoch abgewiesen worden. Es bestehe dennoch eine Verpflichtung der belangten Behörde, eine inhaltliche Prüfung des Strafaktes hinsichtlich der konkreten Rechtsgutverletzungen durch den BF vorzunehmen. Die Interessensabwägung der belangten Behörde stelle nur eine Scheinbegründung dar. Weiters schließe die belangte Behörde zu Unrecht, dass eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit noch gegenwärtig vorliege, ohne dies näher zu begründen oder ein psychologisches Gutachten über den derzeitigen Zustand des BF in seiner Haft einzuholen. Auch die Unterstellung einer Scheinehe sei nicht näher begründet worden. Zu berücksichtigen sei jedenfalls, dass der BF seit 2002 in Österreich lebe und sohin integriert sei, dies unabhängig von der gerichtlichen Verurteilung. Es liege auch deshalb keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vor, da der BF resozialisiert werde und Therapien in der Strafvollzugsanstalt durchführe, sodass eine positive Prognose zugunsten des BF gegeben sei.

Auch ohne genaue inhaltliche Prüfung der Verurteilungen, der individuellen Situation des BF, seines Persönlichkeitsbildes und seiner Integration habe die belangte Behörde ein Einreiseverbot von sechs Jahren verhängt. Der BF sei mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet und seit 2002 in Österreich legal aufhältig, er sei sozial integriert und habe keine Bezugspunkte und soziale Kontakte mehr zu seiner früheren Heimat. Bei einer Abschiebung habe er auch keine Möglichkeit in der Türkei wieder wirtschaftlich und gesellschaftlich Fuß zu fassen.

Die belangte Behörde habe darüber hinaus festgehalten, dass die Prüfung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG entfallen könne, da diese nur stattzufinden habe, wenn sich der Fremde nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Der BF verfüge tatsächlich über einen rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich.

Die aufschiebende Wirkung sei der Beschwerde mit der (tatsachenwidrigen) Begründung aberkannt worden, dass Fluchtgefahr bestünde und der BF in das Bundesgebiet zurückgekehrt sei. Tatsächlich läge dieser Sachverhalt gar nicht vor, da sich der BF in Strafvollzug befände und somit keine Fluchtgefahr bestehe. Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung sei damit unzulässig und entbehre jeder Rechtsgrundlage, weshalb der Beschwerde eine aufschiebende Wirkung zuzuerkennen sei.

Beantragt wurde die Behebung des bekämpften Bescheides und die "Einstellung des Abschiebungsverfahrens", in eventu die Zurückverweisung des Verfahrens an die Behörde erster Instanz zur Ergänzung und neuerlichen Entscheidung sowie die Anberaumung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung. Weiters wurde ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gestellt.

14. Die Beschwerdevorlage des BFA an das Bundesverwaltungsgerichts (BVwG) erfolgte am 22.10.2014.

15. Das BVwG holte eine aktuelle Strafregisterauskunft, einen Auszug aus dem Informationssystem Zentrales Melderegister sowie eine ZMR-Auskunft den BF betreffend ein. Darüber hinaus wurde telefonisch am 24.10.2014 eine Auskunft bei der JA Wien Simmering eingeholt, wonach aktuell keine Vollzugslockerungen in Aussicht gestellt seien und mit 10.08.2015 als Entlassungszeitpunkt zu rechnen sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Identität und die türkische Staatsangehörigkeit des BF stehen fest. Der BF gehört der Volksgruppe der Kurden an, er spricht Türkisch und Kurdisch und bekennt sich zum moslemischen Glauben. Er reiste nicht rechtmäßig im Dezember 2002 nach Österreich ein und stellte am 05.12.2002 einen Asylantrag. Das Verfahren zu diesem Antrag wurde mit Entscheidung des Asylgerichtshofes mit 26.01.2011 rechtskräftig abgeschlossen und wurde dem BF der Status des Asylberechtigten nicht zuerkannt und unter einem ausgesprochen, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in die Türkei zulässig ist. Der BF verließ seit der Einreise nicht das Bundesgebiet. Er ist ein gesunder und arbeitsfähiger Mann, der in der Türkei die Schule besuchte und dort über familiäre Anknüpfungspunkte in Form seiner Eltern und vier Geschwistern verfügt.

Der BF lebte die überwiegende Zeit seines Aufenthalts in Österreich von Leistungen der Grundversorgung. Von 12.01.2011 bis 13.01.2011 war der BF als Arbeiter gemeldet, auch von 15.03.2011 bis 17.10.2011 sowie von 21.12.2011 bis 02.02.2012 ging der BF als geringfügig Beschäftigter einer sozialversicherungspflichtigen Arbeit nach. Im März 2013 war der BF in Vollzeit beschäftigt.

Der BF hat in Österreich Deutschkurse besucht und die Prüfung auf dem Niveau A2 abgelegt.

Der BF hat am 28.11.2011 eine österreichische Staatsangehörige türkischer Herkunft geheiratet. Die nunmehr in zweiter Ehe verheiratete Ehegattin des BF geht einer unselbständigen Beschäftigung nach.

Dem BF wurde vom 31.01.2013 bis 31.01.2014 ein Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" erteilt.

Der BF wurde mit bezirksgerichtlichem Urteil vom 10.02.2009 nach § 83 Abs. 1 StGB wegen Körperverletzung seiner ehemaligen Lebensgefährtin zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt.

Der BF wurde mit landesgerichtlichem Urteil vom 14.06.2012 nach § 15 iVm § 105 Abs. 1 StGB wegen mehrfach versuchter Nötigung seiner ehemaligen Lebensgefährtin zu einer bedingten Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt.

Der BF wurde mit landesgerichtlichem Urteil vom 18.10.2012 nach § 201 Abs. 1 StGB wegen Vergewaltigung seiner ehemaligen Lebensgefährtin - unter Einbeziehung seiner Vorverurteilung - zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Der BF befindet sich seit 10.08.2013 in Strafhaft und wird voraussichtlich am 10.08.2015 entlassen.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Beweis erhoben wurde durch Einsichtnahme in den gg. Verfahrensakt des BFA, die Entscheidung des Asylgerichtshofes, die Auszüge aus dem Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister und dem zentralen Melderegister, durch die Einholung einer aktuellen Strafregisterauskunft sowie durch eine Anfrage an die Justizanstalt den BF betreffend.

2.2. Die Identität und die Staatsangehörigkeit des BF ergaben sich aus dem im Asylverfahren vorgelegten Personalausweis und den dort getroffenen Feststellungen.

2.3. Die Feststellungen zu den bisherigen persönlichen Lebensumständen des BF in Österreich sowie in der Türkei stützen sich auf die Feststellungen der belangten Behörde im bekämpften Bescheid, die Feststellungen des AsylGH in seinem Erkenntnis sowie auf das Vorbringen des BF in seiner Beschwerde.

2.4. Die Feststellungen zu den strafgerichtlichen Verurteilungen des BF stützen sich auf die im Akt einliegenden strafgerichtlichen Unterlagen.

2.5. Die Feststellungen zum Asylverfahren des BF sowie zur Erteilung eines befristeten Aufenthaltstitels an den BF stützen sich ebenso auf die jeweiligen Aktenbestandteile.

2.6. Die auf dieser Grundlage getroffenen Feststellungen oben erwiesen sich insofern als unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Mit Art. 129 B-VG idF BGBl. I 51/2012 wurde ein als Bundesverwaltungsgericht (BVwG) zu bezeichnendes Verwaltungsgericht des Bundes eingerichtet.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG erkennt das BVwG über Beschwerden gegen einen Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG erkennt das BVwG über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.

Gemäß Art. 132 Abs. 1 Z. 1 B-VG kann gegen einen Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.

Gemäß Art. 135 Abs. 1 B-VG iVm § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) idF BGBl I 10/2013 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Mit BFA-Einrichtungsgesetz (BFA-G) idF BGBl. I Nr. 68/2013, in Kraft getreten mit 1.1.2014, wurde das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) eingerichtet. Gemäß § 3 Abs. 1 BFA-G obliegt dem BFA u.a. die Vollziehung des BFA-VG und des 7., 8. und 11. Hauptstücks des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) 2005.

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG idgF sowie § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I 33/2013 idF BGBl I 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde als gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gem. § 28 Abs. 5 VwGVG ist das ho. Gericht berechtigt, die Entscheidung der belangten Behörde zu beheben. Die Behörden sind in diesem Fall verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Zu A)

1. Am 12. September 1963 schlossen die damaligen Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Rat der Europäischen Gemeinschaften mit der Türkei ein Abkommen zur Gründung einer Assoziation.

Art. 13 und 14 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation (kurz: ARB 1/80) sind Teil des Kapitels II, Abschnitt 1, des ARB 1/80 und haben folgenden Wortlaut:

Artikel 13

Die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und die Türkei dürfen für Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind, keine neuen Beschränkungen der Bedingungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen.

Artikel 14

(1) Dieser Abschnitt gilt vorbehaltlich der Beschränkungen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind.

(2) Er berührt nicht die Rechte und Pflichten, die sich aus den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder zweiseitigen Abkommen zwischen der Türkei und den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft ergeben, soweit sie für ihre Staatsangehörigen keine günstigere Regelung vorsehen.

Art. 9 dieses Abkommens lautet:

Die Vertragsparteien erkennen an, dass für den Anwendungsbereich des Abkommens unbeschadet der besonderen Bestimmungen, die möglicherweise auf Grund von Artikel 8 noch erlassen werden, dem in Artikel 7 des Vertrages zur Gründung der Gemeinschaft verankerten Grundsatz entsprechend jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist.

Am 23. November 1970 wurde von den Vertragsteilen ein Zusatzprotokoll zu diesem Abkommen geschlossen. Art. 41 Abs. 1 dieses Zusatzprotokolles (im Folgenden: ZP) lautet:

"Die Vertragsparteien werden untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen."

2. Der EuGH hat im Urteil vom 15. November 2011, C-256/11, Dereci ua, ausgeführt, dass die in Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls enthaltene Stillhalteklausel zwar nicht aus sich heraus geeignet ist, türkischen Staatsangehörigen allein auf der Grundlage des Unionsrechts ein Niederlassungsrecht und ein damit einhergehendes Aufenthaltsrecht zu verleihen, und kann ihnen auch weder ein Recht auf freien Dienstleistungsverkehr noch ein Recht zur Einreise in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verschaffen.

Eine solche Klausel verbietet jedoch allgemein die Einführung neuer Maßnahmen, die bezwecken oder bewirken, dass die Ausübung dieser wirtschaftlichen Freiheiten durch einen türkischen Staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat strengeren Voraussetzungen als denjenigen unterworfen wird, die für ihn galten, als das Zusatzprotokoll in Bezug auf den betreffenden Mitgliedstaat in Kraft trat (vgl. EuGH Urteil 19. Februar 2009, Soysal und Savatli, C-228/06, Slg. 2009, I-1031). Eine Stillhalteklausel, wie sie Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls enthält, hat nämlich nicht die Wirkung einer materiell-rechtlichen Vorschrift, die das maßgebliche materielle Recht unanwendbar macht und an dessen Stelle tritt, sondern stellt eine gleichsam verfahrensrechtliche Vorschrift dar, die in zeitlicher Hinsicht festlegt, nach welchen Bestimmungen der Regelung eines Mitgliedstaats die Situation eines türkischen Staatsangehörigen zu beurteilen ist, der in einem Mitgliedstaat von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch machen will (vgl. EuGH Urteil 20. September 2007, C-16/05, Tum und Dari; EuGH Urteil 21. Juli 2011, Oguz, C-186/10).

In diesem Zusammenhang ist Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls darauf gerichtet - damit die Voraussetzungen einer schrittweisen Herstellung der Niederlassungsfreiheit zwischen den Mitgliedstaaten und der Republik Türkei nicht erschwert werden -, günstige Bedingungen für ihre schrittweise Verwirklichung zu schaffen, indem er den innerstaatlichen Stellen das absolute Verbot auferlegt, durch eine Verschärfung der zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehenden Bedingungen neue Hindernisse für die Ausübung dieser Freiheit einzuführen.

Diese Bestimmung erweist sich somit als notwendige Ergänzung zu Art. 13 des Assoziierungsabkommens, in dessen Rahmen sie die für die schrittweise Beseitigung der innerstaatlichen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit unerlässliche Vorbedingung bildet (vgl. EuGH Urteil Tum und Dari). Auch wenn während eines ersten Abschnitts der schrittweisen Herstellung dieser Freiheit bereits bestehende innerstaatliche Einschränkungen auf dem Gebiet der Niederlassungsfreiheit beibehalten werden können, ist infolgedessen darauf zu achten, dass kein neues Hindernis eingeführt wird, damit die schrittweise Einführung dieser Freiheit nicht zusätzlich behindert wird (VwGH vom 19.05.2014, Zl. Ro 2014/09/0016).

3. Der VwGH hielt in seiner Entscheidung vom 19.04.2012, Zl. 2008/18/0202 fest, dass mit Blick auf § 49 Abs. 1 FrG 1997 davon auszugehen ist, dass sich mit dem In-Kraft-Treten des NAG 2005 am 1. Jänner 2006 die Bedingungen für türkische Staatsangehörige, zum Zweck (auch) einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet Aufenthalt nehmen zu dürfen, verschärft haben. Gemäß § 49 Abs. 1 FrG 1997 genossen Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3 FrG 1997, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, Niederlassungsfreiheit. Nach § 47 Abs. 3 Z 3 FrG 1997 gelten als Angehörige eines Österreichers iSd § 49 Abs. 1 FrG 1997 Verwandte und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt gewährt wird. Für diese Personen gelten, sofern das FrG nichts anders anordnete, gemäß § 49 Abs. 1 FrG 1997 die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt des FrG 1997. Nach § 49 Abs 1 FrG 1997 waren - weitergehende - Voraussetzungen, wie sie § 11 Abs. 2 Z 2 und Abs. 2 Z 4 iVm Abs. 5 NAG 2005 (bezugnehmend auf Unterkunft und Unterhaltsmittel) festlegen, nicht angeordnet. Vielmehr war selbst bei geringen Unterhaltsmitteln oder Fehlen eines Rechtsanspruches auf eine ortsübliche Unterkunft zu beurteilen, ob eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit iSd FrG 1997 - gemessen an den für unionsrechtlich begünstigte Fremde festgelegten Maßstäben (vgl. E 31. Mai 2000, 99/18/0399) - vorliegt, die es rechtfertigt, die Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu versagen. Des Weiteren durften die von § 49 Abs. 1 FrG 1997 erfassten Fremden jedenfalls - anders als es § 21 Abs. 1 NAG 2005 vorsieht - auch den Antrag auf erstmalige Erteilung eines Aufenthaltstitels im Inland stellen und die Entscheidung über diesen Antrag hier abwarten. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit war Inhabern eines nach § 49 Abs. 1 FrG 1997 ausgestellten Aufenthaltstitels an sich nicht verwehrt. Die durch die im Wege des § 54 FrPolG 2005 anzuwendende Rechtslage des NAG 2005 erweist sich somit gegenüber der früheren Rechtslage der in diesem Fall in Betracht zu ziehenden Bestimmungen des FrG 1997 als verschärft. Diese Verschärfung stellt für eine solche Konstellation, sodann aber auch für türkische Staatsangehörige eine neue Beschränkung der Möglichkeit der Aufenthaltsnahme und sohin auch der Möglichkeit, eine Erwerbstätigkeit in Österreich aufzunehmen, dar. Nach Urteil des EuGH vom 15. November 2011, C- 256/11, Rs. Dereci ua, ist eine solche Verschärfung aber nicht mit den unionsrechtlichen Vorgaben, die sich aus den den türkischen Staatsangehörigen zugutekommenden Stillhalteklauseln ergeben, vereinbar. Somit hat in diesen Fällen die Prüfung der Voraussetzungen zur Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht anhand der Bestimmungen des NAG bzw. der aktuellen Rechtslage, sondern anhand der Bestimmungen des FrG 1997 - ungeachtet dessen mittlerweile erfolgten Außer-Kraft-Tretens - zu erfolgen (vgl. VwGH 15. 12.2011, 2007/18/0430).

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf die weiteren Ausführungen im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 2011, wonach die Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit iSd § 47 Abs. 2 FrG 1997 an den für unionsrechtlich begünstigte Fremde festgelegten Maßstäben zu messen ist. Dieser von der Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) entwickelte Maßstab verlangt, dass eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 14. September 2001, Zl. 99/19/0074). Demzufolge entspricht der Gefährdungsmaßstab des § 47 Abs. 2 FrG 1997 jenem des § 67 Abs. 1 FPG.

4. Die relevanten Bestimmungen des 4. Hauptstücks des mit Ablauf des 31. Dezember 2005 außer Kraft getretenen Fremdengesetzes 1997 / Sonderbestimmungen für Einreise und Aufenthalt für EWR-Bürger sowie für Angehörige von EWR-Bürgern und Österreichern lauten:

§ 46. (1) EWR-Bürger genießen Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit.

(2) EWR-Bürger, die nicht über ausreichende eigene Mittel zu ihrem Unterhalt oder über keine Krankenversicherung verfügen, die alle Risken abdeckt, sind nur dann zur Niederlassung berechtigt, wenn sie der Behörde

1. eine Einstellungserklärung ihres Arbeitgebers oder eine Arbeitsbescheinigung vorlegen können oder

2. nachweisen können, daß sie eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben oder

3. glaubhaft machen, daß sie innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten nach der Einreise begründete Aussicht auf Aufnahme einer Erwerbstätigkeit haben oder

4. nachweisen können, daß ihnen als Familienangehöriger eines zum Aufenthalt berechtigten EWR-Bürgers Unterhalt gewährt wird.

§ 47. (1) Angehörige von EWR-Bürgern, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, unterliegen der Sichtvermerkspflicht.

(2) Sofern die EWR-Bürger zur Niederlassung berechtigt sind, genießen begünstigte Drittstaatsangehörige (Abs.3) Niederlassungsfreiheit; ihnen ist eine Niederlassungsbewilligung auszustellen, wenn ihr Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen. Die Niederlassungsbewilligung ist mit fünf Jahren, in den Fällen der beabsichtigten Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch den EWR-Bürger (§ 46 Abs. 2 Z 3) jedoch mit sechs Monaten ab dem Zeitpunkt seiner Einreise zu befristen.

(3) Begünstigte Drittstaatsangehörige sind folgende Angehörige eines EWR-Bürgers:

1. Ehegatten;

2. Verwandte in absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus sofern ihnen Unterhalt gewährt wird;

3. Verwandte und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt gewährt wird.

(4) Begünstigten Drittstaatsangehörigen, die ihren Hauptwohnsitz ununterbrochen seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, darf die weitere Niederlassungsbewilligung nicht versagt werden; für Ehegatten (Abs. 3 Z 1) gilt dies nur, wenn sie mehr als die Hälfte der Zeit mit einem EWR-Bürger verheiratet waren.

(5) Amtshandlungen im Zusammenhang mit der Erteilung von Aufenthaltstiteln an begünstigte Drittstaatsangehörige sind von den Stempelgebühren und den Verwaltungsabgaben befreit.

§ 48. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist nur zulässig, wenn auf Grund ihres Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Hauptwohnsitz ununterbrochen seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist nur dann zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde.

(2) Die Ausweisung eines EWR-Bürgers oder eines begünstigten Drittstaatsangehörigen ist außer in den Fällen des § 34 Abs. 1 Z 3 nur zulässig, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (§ 33 Abs. 1).

(3) EWR-Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen ist bei Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise des Fremden wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder nationalen Sicherheit erforderlich.

(4) Die Zurückweisung eines EWR-Bürgers ist nur gemäß § 52 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, Z 3 lit. c und Z 5 sowie dann zulässig, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß sein Aufenthalt im Bundesgebiet die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet.

(5) Auf EWR-Bürger finden die §§ 54, 55 und 63 Abs. 1 Z 2 keine Anwendung.

Sonderbestimmungen für Angehörige von Schweizer Staatsbürgern

§ 48a. Die Bestimmungen dieses Abschnittes finden auch auf Angehörige von Schweizer Staatsbürgern Anwendung, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, sofern sie Angehörige gemäß § 47 Abs. 3 sind (begünstigte Drittstaatsangehörige).

§ 49. (1) Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, genießen Niederlassungsfreiheit; für sie gelten, sofern im folgenden nicht anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen. Die Gültigkeitsdauer der ihnen die beiden ersten Male erteilten Niederlassungsbewilligung beträgt jeweils ein Jahr.

(2) Der Niederlassungsnachweis ist solchen Drittstaatsangehörigen auf Antrag zu erteilen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels (§ 8 Abs. 1) gegeben sind und die Fremden

1. seit mindestens zwei Jahren mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet sind und mit diesem im Bundesgebiet im gemeinsamen Haushalt leben;

2. minderjährige Kinder eines österreichischen Staatsbürgers sind und mit diesem im Bundesgebiet im gemeinsamen Haushalt leben.

5. Die Einreise des BF im Dezember 2002 in das Gebiet der europäischen Union und in weiterer Folge nach Österreich ist nicht rechtmäßig erfolgt. Der Asylantrag des BF vom 06.12.2002 wurde mit rechtskräftiger Entscheidung des Asylgerichtshofs vom 26.01.2011 gemäß §§ 7 AsylG abgewiesen und die Abschiebung des BF in seinen Herkunftsstaat gemäß § 8 AsylG für zulässig erklärt. Der Aufenthalt des BF im Bundesgebiet stützte sich für die Dauer dieses abgeschlossenen Verfahrens alleine auf das Asylgesetz und war in weiterer Folge nach Abweisung des Asylantrages durch die nicht erfolgte Ausreise offenbar bis zur Erteilung eines Aufenthaltstitels durch die Niederlassungsbehörde unrechtmäßig, in der Folge besaß der BF vom 31.01.2013 bis 31.01.2014 einen Aufenthaltstitel "Familienangehöriger".

In der zu behandelnden Beschwerde beruft sich der BF nicht auf das Assoziierungsabkommen EWG-Türkei, das Zusatzprotokoll zu diesem Abkommen, den Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation sowie das bereits erörterte Urteil Dereci. Die türkische Staatsangehörigkeit des BF und seine Eheschließung mit einer österr. Staatsangehörigen sind jedoch unstrittig.

Zwar ist iSd Entscheidung des VwGH vom 14.06.2007, Zl. 2007/18/0209, durch die Eheschließung des BF mit einer Österreicherin am 28.11.2011 nicht automatisch ein Aufenthaltsrecht für ihn entstanden. Demgegenüber lag - dem im Akt befindlichen Fremdenregisterauszug nach und entgegen den Feststellungen der belangten Behörde im bekämpften Bescheid - von Jänner 2013 bis Jänner 2014 ein gültiger Aufenthaltstitel des BF vor. Soweit vom rechtsfreundlichen Vertreter des BF behauptet wurde, dass dessen Verlängerung rechtzeitig beantragt worden sei, ist aus dem vorliegenden Auszug des Fremdenregisters nicht ersichtlich, dass tatsächlich ein solcher gestellt wurde.

Der BF unterliegt jedoch aufgrund seiner - insbesondere anhand der ihm schon erteilten Beschäftigungsbewilligung - festzustellenden Arbeitswilligkeit (vgl. zur Absicht, sich in den Arbeitsmarkt zu integrieren, auch das Urteil des EuGH vom 21.10.2003, C 317/01, Abatay) in Verbindung mit dem Umstand seiner Heirat als türkischer Staatsbürger mit einer österreichischen Staatsangehörigen dem Geltungsbereich der Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80.

Vor diesem Hintergrund hätte die belangte Behörde erkennen müssen, dass beim BF als einem mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheirateten türkischen Staatsangehörigen die Bestimmungen des FRG 1997 idgF für begünstigte Drittstaatsangehörige zur Anwendung gelangen, soweit sie für ihn günstiger als jene des FPG 2005 für begünstigte Drittstaatsangehörige ausfallen.

Jedenfalls kommen in diesem Fall nicht die Bestimmungen des 8. Hauptstückes, 1. Abschnitt des FPG 2005 zu aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen Drittstaatsangehörige zur Anwendung, welche von der belangten Behörde rechtsirrig herangezogen wurden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 5. November 1999, Zl. 99/21/0156, unter Bezugnahme auf europarechtliche Vorgaben ausführlich dargestellt hat, kann die bloße Nichterfüllung der für Einreise, Ortswechsel und Aufenthalt von Ausländern geltenden Formalitäten als solche kein die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdendes Verhalten darstellen und widerspricht "jede Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet, die von den Behörden eines Mitgliedstaates gegen einen vom Vertrag geschützten Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates getroffen wird, wenn sie ausschließlich darauf gestützt ist, dass der Betroffene die gesetzlichen Formalitäten im Rahmen der Ausländerüberwachung nicht erfüllt hat oder keine Aufenthaltserlaubnis besitzt", dem Gemeinschaftsrecht.

Insofern wird im weiteren Verlauf von der zuständigen Niederlassungsbehörde zu prüfen sein, ob dem BF auf entsprechenden Antrag hin ein Aufenthaltstitel aufgrund der Bestimmungen des (mit Ablauf des 31. Dezember 2005 außer Kraft getretenen) § 49 Abs. 1 sowie § 47 Abs. 2 und 3 des Fremdengesetzes 1997 zu gewähren ist. Wie bereits oben dargelegt wurde, ist der BF zur entsprechenden Inlandsantragsstellung berechtigt (vgl. VwGH vom 10.11.2009, Zl. 2008/22/0687).

In diesem Zusammenhang hat sich die Niederlassungsbehörde auch mit der Frage der allfälligen Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den BF iSd § 47 Abs. 2 FrG 1997 bzw. der für unionsrechtlich begünstigte Fremde festgelegten Maßstäben (vgl. oben) auseinanderzusetzen und insofern auf das Gesamtverhalten des BF unter besonderer Berücksichtigung seiner strafgerichtlichen Verurteilungen abzustellen (vgl. hierzu etwa die Ausführungen des OLG Wien in seiner Entscheidung vom 28.05.2013, XXXX, in der

Rechtssache des BF: ... dass der angestrebten teilbedingten

Nachsicht in spezialpräventiver Hinsicht die einschlägige Vorstrafe wegen vorsätzlicher Körperverletzung an Z, die Tatbegehung trotz Kenntnis der Anzeigeerstattung wegen wiederholter Nötigung der Frau, des Betretungsverbotes sowie einer auf Unterlassung der Kontaktaufnahme mit dem Opfer lautenden einstweiligen Verfügung, das dennoch - sogar gewaltsame - Eindringen in die Wohnung der Z, die Brutalität der Vergewaltigungstat sowie die anschließende Demütigung der vormaligen Lebensgefährtin durch Zurücklassen von Geld, was insgesamt auf eine hochgradig zügellose, aber auch zynische Persönlichkeit des BF hinweise, ebenso unüberwindlich entgegen stünde, wie die anhaltend fehlende Bereitschaft, Verantwortung für sein der Schwerkriminalität zuzuzählendes Verbrechen zu übernehmen. Kann ein Berufungswerber keine ernsthaft für eine günstige Verhaltensprognose sprechenden Umstände aufzeigen und sind solche aus dem Akt auch nicht ersichtlich, streiten gemäß OLG gegen die begehrte Rechtswohltat auch massive allgemein-prohibitive Gründe. Denn einerseits bringe der Gesetzgeber den hohen sozialen Störwert einer Vergewaltigungstat schon mit der hierfür vorgesehenen Androhung einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zum Ausdruck. Andererseits sei nach Lage des Falles mit einem Bekanntwerden des Urteils jedenfalls im sozialen Umfeld der Beteiligten realistisch zu rechnen, sodass es der Vollstreckung der Unrechtsfolge schon zur Verhinderung der Bagatellisierung von sozial unerträglichen Verbrechen der vom BF gesetzten Art und demnach der Nachahmung durch potentielle andere Täter, aber auch zur Bewährung der Rechtsordnung im Allgemeinen und Stärkung der Motivationskraft in einer zivilisierten Rechtsgemeinschaft unverzichtbarer Normen unabdingbar sei").

6. Sohin war der Beschwerde spruchgemäß stattzugeben und der Bescheid im angefochtenen Umfang zu beheben.

7. Gemäß § 18 Abs. 2 BFA-VG ist die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung vom Bundesamt abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist (Z 1.), der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist (Z 2.) oder Fluchtgefahr besteht (Z 3.).

Gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG hat das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung vom Bundesamt aberkannt worden ist, binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art 2 EMRK, Art 3 EMRK, Art 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde, wobei gemäß Abs. 6 der Ablauf der Frist nach Abs. 5 der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen steht.

Hierzu ist festzuhalten, dass nach Auskunft der zuständigen Justizanstalt an das BVwG vom 24.10.2014 mit einer Entlassung des BF nicht vor August 2015 zu rechnen war, weshalb zum Prüfungszeitpunkt keine Gefährdungssituation für den BF im Sinne der genannten Bestimmung bestand. Eine nachfolgende Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wurde mit der nunmehrigen Behebung des bekämpften Bescheides obsolet.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.