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BVwG W132 2002876-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 11.12.2014
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W132.2002876.1.00

Spruch

W132 2002876-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ursula GREBENICEK als Vorsitzende und den Richter Mag. Christian DÖLLINGER sowie den fachkundigen Laienrichter Franz GROSCHAN als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien vom XXXX, VN XXXX, betreffend die Neufestsetzung des Grades der Behinderung, zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird gemäß § 2, § 3 sowie § 14 Abs. 1 und 2, § 27 Abs. 1, § 25 Abs. 12 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF stattgegeben.

Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben.

Der Grad der Behinderung (GdB) beträgt weiterhin siebzig (70) von Hundert (vH).

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung:

Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) hat mit Bescheid vom XXXX dem Antrag der Beschwerdeführerin vom XXXX auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten aufgrund des in Höhe von 70 vH festgestellten Grades der Behinderung stattgegeben.

Dieser Entscheidung wurde das medizinische Sachverständigengutachten Dris. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, zugrunde gelegt, worin, basierend auf der am XXXX durchgeführten persönlichen Untersuchungen, im Wesentlichen Folgendes festgestellt wird:

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

01 Varusgonarthrose beidseits

Fixposition 02.05.23 50 vH

02 Zustand nach Magenoperation

Oberer Rahmensatz, da fast vollständige Resektion des Magens mit Anämie, jedoch keine Maglignitätszeichen und guter Ernährungszustand vorliegen. gZ 07.04.02 40 vH

03 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule

Unterer Rahmensatz, da keine maßgeblichen neurologischen Defizite vorliegen. 02.01.02 30 vH

04 Stressinkontinenz

Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da nur ausgeprägte Symptomatik vorliegt, jedoch keine Operationsindikation besteht. 08.01.06 20 vH

05 Carpaltunnelsyndrom beidseits

Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da Operationsindikation besteht. gZ 04.06.01 20 vH

Gesamtgrad der Behinderung 70 vH

Folgende Gesundheitsschädigungen/Gesundheitsschädigung mit einem GdB von weniger als 20 vH, die auch im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursachen/verursacht, werden/wird bei der Einschätzung des GdB nicht berücksichtigt:

06 Belastungsreaktion

Unterer Rahmensatz, da nur milde Medikation angewendet werden muss. 03.05.01 10 vH

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 70 vH, weil die führende funktionelle Einschränkung durch die funktionellen Einschränkungen unter lfd. Nr. 2 bis 3 um zwei Stufen erhöht wird, diese Leiden stellen eine relevante Zusatzbehinderung dar. Die übrigen Leiden erhöhen nicht, da das Ausmaß der dauernden Gesundheitsschädigungen keine Erhöhung um eine weitere Stufe rechtfertigt.

2. Die Beschwerdeführerin hat am XXXX einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung gestellt.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

XXXX

Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wird von Dr. XXXX, Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung am XXXX, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

01 Knietotalendoprothese rechts, Varusgonarthrose links

Wahl dieser Position, da gutes Operationsergebnis rechts, links mittelgradige Aufbrauchserscheinungen mit Beugedefizit. 02.05.21 40 vH

02 Zustand nach Magenbypass-Operation (2006)

Wahl der Position mit 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da komplikationsfreier Verlauf bei allerdings weiter erheblichem Übergewicht gZ 07.04.02 20 vH

03 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule

Unterer Rahmensatz dieser Position wird herangezogen, da keine maßgeblichen Einschränkungen der Beweglichkeit und keine neurologischen Defizite vorliegen 02.01.02 30 vH

04 Stressinkontinenz

1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da ausgeprägte Symptomatik, jedoch keine Operationsindikation 08.01.06 20 vH

Gesamtgrad der Behinderung 50 vH

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

05 Carpaltunnelsyndrom rechts, Zustand nach operiertem Carpaltunnelsyndrom links

Unterer Rahmensatz dieser Position wird herangezogen, da geringgradige sensible Ausfälle links und Operationsindikation rechts gZ 04.06.01 10 vH

06 Belastungsreaktion

Unterer Rahmensatz dieser Position wird herangezogen, da nur milde Medikation angewendet werden muss. 03.05.01 10 vH

Der Gesamtgrad der Behinderung: 50 vH. Leiden 1 wird durch Leiden 3 um eine Stufe erhöht, da eine relevante Zusatzbehinderung vorliegt.

Die übrigen Leiden erhöhen nicht, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung und keine maßgebliche funktionelle Zusatzrelevanz vorliegen. Der Gesamtgrad der Behinderung liegt seit Untersuchungsdatum vor.

Stellungnahme zu Vorgutachten: Leiden 1 und 5 werden neu bezeichnet und jeweils um 1 Stufe herabgesetzt, da eine Besserung objektivierbar ist. Leiden 2 wird um 2 Stufen herabgesetzt, da komplikationsfreier Verlauf. Die weiteren Leiden werden unverändert eingestuft, da keine erhebliche Befunddynamik vorliegt. Der Gesamt-GdB wird um 2 Stufen herabgesetzt, da insgesamt eine Besserung festgestellt werden kann.

Die belangte Behörde hat der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom XXXX gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu bis zum XXXX Stellung zu nehmen.

Die Beschwerdeführerin hat am XXXXunter Vorlage medizinischer Beweismittel im Wesentlichen vorgebracht, dass die von ihr neu vorgelegten Beweismittel nicht berücksichtigt worden seien. Dem Entlassungsbericht der SKA XXXX könne entnommen werden, dass sie auch nach der Operation des rechten Kniegelenkes an deutlicher Einschränkung der Beweglichkeit und Schmerzen leide. Aus den vorgelegten Röntgenbefunden sei zu ersehen, dass sie am linken Knie an hochgradiger Varusgonarthrose und an Femoropatellararthrose leide. Es sei eine Operation auch des linken Kniegelenkes geplant. Insgesamt könne keinesfalls auf eine Reduktion der Funktionseinschränkungen und damit des Behinderungsgrades geschlossen werden. Auch sei der Behinderungsgrad des Magenleidens herabgesetzt worden, obwohl sich die Funktionseinschränkung nicht gebessert sondern verschlechtert habe. Sie leide an regelmäßigen abdominellen Schmerzen, auch bestehe der Verdacht auf eine innere Hernie. Auch hier verweise sie auf die vorgelegten Befunde. Hinsichtlich des Wirbelsäulenleidens habe sich ebenfalls eine Verschlechterung in Form zunehmender Schmerzen ergeben. Weiters habe sich auch hinsichtlich des Carpaltunnelsyndroms beidseits nicht eine Verbesserung sondern eine Verschlechterung ergeben, was aus den vorgelegten Befunden herauszulesen sei. Auch die bestehenden Allergien seien nicht berücksichtigt worden.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

XXXX

In der zur Überprüfung der Einwendungen eingeholten medizinischen Stellungnahme vom XXXX, wird von Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, Folgendes festgehalten:

Die Einwendungen und vorgelegten Befunde bringen keine neuen Erkenntnisse, insbesondere auch entspricht die Einstufung des Leidens Nr. 2 den diesbezüglichen Kriterien der Einschätzungsverordnung, und konnten die Schlussfolgerungen der Begutachtung nach § 29b, bei vergleichsweise deutlich besserer objektivierbarer Funktion des rechten Kniegelenkes, in der ho. Begutachtung eben gerade nicht nachvollzogen werden. Somit keine Änderung.

3. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde festgestellt, dass der Grad der Behinderung ab XXXX mit 50 vH neu festgesetzt wird.

Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt worden sei. Aufgrund des im Rahmen des Parteiengehörs erhobenen Einwandes sei eine abermalige Überprüfung durch einen ärztlichen Sachverständigen erfolgt, wonach keine neuen Erkenntnisse hervorgekommen seien, insbesondere entspreche die Einstufung des Leidens Nr. 2 den diesbezüglichen Kriterien der Einschätzungsverordnung. Somit habe sich keine Änderung ergeben.

In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG.

4. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht Berufung, nunmehr Beschwerde, erhoben. Unter Vorlage von Beweismitteln hat die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vorgebracht, dass die im Rahmen des Parteiengehöres erhobenen Einwendungen und die vorgelegten Befunde unberücksichtigt geblieben seien. Bezüglich der Knieleiden verweise sie auf vier Befunde. Das Gutachten der XXXX vom XXXX, die Röntgenbefunde des XXXX und vom XXXX sowie den ärztlichen Entlassungsbericht der PVA XXXX vom XXXX. Dem Entlassungsbericht der SKA XXXX könne entnommen werden, dass sie nicht in der Lage sei, Wegstrecken über 300 Meter ohne überdurchschnittliche Kraftanstrengung oder starke Schmerzen zurückzulegen. Dennoch sei im Gutachten angekreuzt, dass die nicht gehbehindert sei. Auch könne sie nicht in eine "alte" Straßenbahn einsteigen. Aus den vorgelegten Röntgenbefunden sei zu ersehen, dass sie am linken Knie an hochgradiger Varusgonarthrose und an Femoropatellararthrose leide. Entgegen dem Gutachten würden nicht mittelgradige- sondern hochgradige Aufbrauchserscheinungen vorliegen. Es sei eine Operation auch des linken Kniegelenkes geplant gewesen, welche aber derzeit nicht durchführbar sei, da sich das rechte Knie von der Flexibilität und Beweglichkeit her nicht gebessert habe. Dem Entlassungsbericht des SKA-XXXX XXXX könne entnommen werden, dass sie an einem hochgradigen Flexionsdefizit am rechten Kniegelenke und an einer deutlichen Einschränkung der Beweglichkeit sowie an Schmerzen leide. Insgesamt könne keinesfalls auf eine Reduktion der Funktionseinschränkungen und damit des Behinderungsgrades geschlossen werden. Auch sei der Behinderungsgrad des Magenleidens herabgesetzt worden, obwohl sich die Funktionseinschränkung nicht gebessert sondern verschlechtert habe. Sie leide an regelmäßigen abdominellen Schmerzen, auch bestehe der Verdacht auf eine innere Hernie. Auch hier verweise sie auf die vorgelegten Befunde. Hinsichtlich des Wirbelsäulenleidens habe sich seit Antragstellung am XXXX eine Verschlechterung in Form zunehmender Schmerzen ergeben, was bei der Gutachtenerstellung nicht beachtet worden sei. Sie habe im XXXXSchmerzinfusionen erhalten. Die Stressinkontinenz liege unverändert vor. Weiters habe sich auch hinsichtlich des Carpaltunnelsyndroms beidseits nicht eine Verbesserung sondern eine Verschlechterung ergeben, was aus den vorgelegten Befunden herauszulesen sei. Die Belastungsreaktion liege unverändert vor. Die bestehenden Allergien seien nicht berücksichtigt worden.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

XXXX

5. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurden von der Bundesberufungskommission ärztliche Sachverständigengutachten eingeholt.

Im medizinischen Sachverständigengutachten Dris. XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung am XXXX, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Status auszugsweise:

-Allgemein: 104 kg 152 cm, AZ zufriedenstellend, EZ adipös. 50

Jahre, zeitl. örtl. und zur Person orientiert, Stimmungslage:

ausgeglichen.

Rotation und Seitwärtsneigung im Bereich der: HWS: frei beweglich, BWS+LWS: je zu 1/3 eingeschränkt.

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

01 Knietotalendoprothese rechts, Varusgonarthrose links

Wahl dieser Positionsnummer, da ein gutes Operationsergebnis rechts gegeben ist, links eine mäßiggradige Bewegungseinschränkung besteht. 02.05.21 40 vH

02 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule

Unterer Rahmensatz, da eine mäßiggradige Bewegungs-einschränkung gegeben ist, ohne neurologische Ausfälle. 02.01.02 30 vH

03 Zustand nach Magenbypass-Operation

Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da komplikationsfreier Verlauf bei allerdings weiter erheblichem Übergewicht. gZ 07.04.02 20 vH

04 Stressinkontinenz

Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da ausgeprägte Symptomatik, jedoch ohne OP-Indikation. 08.01.06 20 vH

Gesamtgrad der Behinderung 50 vH

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

05 Carpaltunnelsyndrom rechts, Zustand nach Carpaltunnelsyndrom OP links

Unterer Rahmensatz, da geringgradige sensible Ausfälle links und OP-Indikation rechts. gZ 04.06.01 10 vH

06 Belastungsreaktion

Unterer Rahmensatz, da nur milde Medikation. 03.05.01 10 vH

Der Gesamt-Grad der Behinderung beträgt 50 vH, da Leiden 1 durch Leiden 2 aufgrund der zusätzlichen Leidensbeeinflussung um 1 Stufe erhöht wird. Leiden 3-6 erhöhen nicht weiter, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung und kein Zusammenwirken der Leiden in funktioneller Hinsicht gegeben ist. Der Gesamtgrad der Behinderung ist ab dem XXXX anzunehmen. Die Behinderte ist in Folge des Ausmaßes ihrer Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem Geschützen Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet.

Stellungnahmen zu den Einwendungen der Berufungswerberin:

Bezogen auf die Knietotalendoprothese rechts, Varusgonarthrose links, so konnte im Vergleich zum Vorgutachten eine wesentlich bessere Beweglichkeit des rechten Kniegelenkes nach Implantation einer Knietotalendoprothese festgestellt werden. Im Vorgutachten von 06/2011 wurde eine Flexionsstörung dokumentiert (Rom in S rechts 0/0/40), bei der heutigen Begutachtung konnte ein wesentlich besserer Bewegungsumfang dokumentiert werden (Rom in S 0/0/80). Das linke Kniegelenk zeigte einen Bewegungsumfang von Rom in S 0/0/100°, somit konnte eine Verbesserung im Vergleich zum Vorgutachten objektiviert werden. Das Leiden wurde unter Position 1 eingestuft.

Bezogen auf den Zustand nach Magenbypass-Operation besteht ein komplikationsfreier Verlauf, ebenso konnte eine weitere Gewichtsabnahme von 6 kg dokumentier werden.

Bezogen auf die degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule konnte eine mäßiggradige Funktionseinschränkung festgestellt werden. Das Leiden wurde entsprechend der Symptomatik eingestuft. Es konnte im Vergleich zum Vorgutachten keine Befundverschlechterung dokumentier werden.

Bezogen auf das Carpaltunnelsyndrom links werden lediglich Sensibilitätsstörungen beschrieben. Rechts besteht weiterhin eine Operationsindikation.

Ein allergisches Geschehen, da durch Meidung des auslösenden A-Gens, sowie durch Hyposensibilisierung beherrschbar, erreicht keinen Grad der Behinderung und findet Folge dessen im Gutachten keine Berücksichtigung.

Stellungnahme zu den in 1. Instanz vorgelegten Befunden:

Dokumentiert wird die Durchführung einer lapraskopischen Magenbypass-Operation im Jahr 2006. Die Röntgenbefunde dokumentieren eine ausgeprägte Varusgonarthrose bds. Ebenso werden degenerative Veränderungen der Wirbelsäule beschrieben. Der Befund Nervenleitgeschwindigkeit, wo ein Carpaltunnelsyndrom links mehr als rechts dokumentiert wurde. Die linke Seite wurde bereits operiert. Der urologische Befund dokumentiert eine Urge-Stress-Inkontinenz. Bei dem Abschlussbericht vom Rheumazentrum XXXX, handelt es sich lediglich um eine Auflistung diverser Diagnosen. Ärztliche Bestätigung der Neurologin Dr.XXXX, wo eine gegenwärtig depressive Episode beschrieben wird. Diesbezüglich vorgeschlagene Medikamente werden nicht mehr eingenommen. Der Auszug aus den Ambulanzakt dokumentiert, dass bei Zustand nach Magenbypass-Operation vom Tragen schwerer Lasten Abstand genommen werden soll. Der Befund vom XXXX dokumentiert den Zustand nach stattgehabter Carpaltunnelsyndromoperation links XXXX. Befundbericht des Allergieambulatoriums, wo Allergien gegen Birke, Esche, Beifuss und Katze festgestellt wurden. Da eine Hyposensibilisierung bzw. eine Meidung des auslösenden A-Gens möglich ist, erfolgt keine Einstufung. Der Ambulanzbericht vom Krankenhaus XXXX dokumentiert eine Blasenentleerungsstörung mit normokontraktilem Trusor ohne Restharnbildung, Belastungsinkontinenz. Als weiteres Prozedere wurde eine Gewichtsabnahme und Beckenbodentraining, sowie Urivesc vorgeschlagen. Blutlaborbefunde von XXXX, welche als nicht mehr aktuell angesehen werden können. Der Abschlussbericht vom Gesundheitsressort XXXX, ist nicht mehr relevant, da es sich um einen Zustand vor Durchführung der Knietotalendoprothese rechts handelt. Weiters dokumentiert, die Durchführung einer Knietotalendoprothese rechts am XXXX. Der ärztliche Entlassungsbrief von XXXX: Gegenüber dem ärztlichen Entlassungsbericht besteht eine wesentliche Verbesserung der Beweglichkeit beider Kniegelenke.

Stellungnahme zu den in 2. Instanz vorgelegten Befunden:

Bei den Befunden des XXXX handelt es sich um das Vorliegen bereits bekannter Allergien. Auch hier wird auf symptomatische Therapien, sowie auf eine spezifische Immuntherapie hingewiesen, sodass das Leiden im Gutachten nicht berücksichtigt wird.

Im Befund vom XXXX wird dokumentiert dass bei Vorliegen prä- und postinterventioneller NLG eine wesentliche Befundverbesserung vorliegt.

Der Befund vom XXXX dokumentiert das Vorliegen eines operierten Carpaltunnelsyndroms links, welcher als bereits bekannt gilt. Bei dem Arztbrief von

Dr. XXXX, Fachärztin für Orthopädie von XXXX, handelt es sich lediglich um eine Auflistung diverser Diagnosen, welche mit Infusionen behandelt wurden.

Der Röntgenbefund vom XXXX dokumentiert das Vorliegen von degenerativen Veränderungen, welche bereits bekannt sind. Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie bestätigt in einem Befund von XXXX das Vorliegen von Varusgonarthrosen bds. und einer eingeschränkten Gehleistung. Da es sich um einen Zustand vor der Operation handelt, ist diese Bestätigung gegenstandslos.

Die Befunde vom XXXX und XXXX dokumentieren das Vorliegen einer Varusgonarthrose links. Ärztliches Gutachtung zur Feststellung des Ausmaßes der Gehbehinderung nach § 29b, Abs. 1 StVO 1960 von XXXX:

auch hier konnte im Vergleich eine wesentlich bessere Funktionalität beider Kniegelenke festgestellt werden.

Stellungnahme zum Vergleichsgutachten:

Bezüglich der Leiden 1, 2 und 5 konnte eine Befundverbesserung festgestellt werden. Bei Zustand nach Knietotalendoprothese rechts ergibt sich eine wesentlich bessere Beweglichkeit. Bei Zustand nach Magenoperation zeigt sich ein komplikationsfreier Verlauf, es konnte eine weitere Gewichtsabnahme dokumentiert werden. Weiters besteht ein Zustand nach Carpaltunnelsyndrom links, wo lediglich Sensibilitätsstörungen links dokumentiert sind. Insgesamt zeigt sich eine Befundverbesserung im Vergleich zum Vorgutachten.

In den medizinischen Stellungnahmen vom XXXX und vom XXXX wird von

XXXXergänzend zu ihrem Gutachten vom XXXX Folgendes festgehalten:

Stellungnahme bezüglich der Einstufung der Magenbypassoperation: In einem ambulanten Arztbrief vom XXXX wird die Größe mit 152 cm und das Gewicht mit 104 kg vermerkt.

In dem Arztbrief vom XXXX konnte in einer bildgebenden Untersuchung XXXX eine Herniation auf Fußpunktanastomose, sowie Behinderung der Darmpassage ausgeschlossen werden. Der Auszug des Ambulanzaktes XXXX dokumentiert ein Ausgangsgewicht von 147 kg XXXX und das Gewicht von XXXX mit XXXX. Es besteht subjektives Wohlbefinden! Zusammenfassend zeigt sich ein Gewichtsverslust von ca. 40 Kilo, was etwas weniger als 1/3 des ursprünglichen Körpergewichtes ausmacht. Es besteht ein subjektives Wohlbefinden. Somit kann von einer Operation mit gewünschtem Erfolg ausgegangen werden. Das Vorliegen einer Anämie ist eine zu erwartende Operationsfolge und medikamentös gut beherrschbar. Dadurch ergibt sich die geänderte Einstufung. Im Vergleich zum Vorgutachten von Dr. XXXX liegt eine maßgebliche Leidensverbesserung vor, welche aufgrund der nachweislich Gewichtsabnahme schlüssig begründet ist und einspricht darüber hinaus den Kriterien des diesbezüglich herangezogenen Einschätzungsnummer XXXX.

6. Der Beschwerdeführerin wurde von der Bundesberufungskommission das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern.

Mit Schreiben vom XXXX wurde von der Beschwerdeführerin unter Vorlage von Beweismitteln dagegen eingewendet, dass sie den ärztlichen Entlassungsbericht der SKA-XXXX XXXX vorlege, dem zu entnehmen sei, dass die Beugefähigkeit rechts nicht über 60° hinausgehe und dass sie sehr bewegungseingeschränkt sei. Auch lege sie einen aktuellen Befund vom XXXX vor, welcher die Verschlechterung des Zustandes der Wirbelsäule beschreibe. Weiters belege der Ultraschall Befund des AKH vom XXXX, dass nicht lediglich Sensibilitätsstörungen bestehen würden, sondern dass ein Nerv verletzt sei. Sie halte fest, dass sie ständig Schmerzen in der Hand verspüre. Auch lege sie einen Knochendichtemessungsbefund vom XXXX vor, in welchem die Osteoporose bestätigt werde. Sie ersuche diese zu berücksichtigen.

XXXX

In den zur Überprüfung der Einwendungen eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten Dris. XXXX, Facharzt für Nervenkrankheiten, und Dris. XXXX, Facharzt für Chirurgie, wird basierend auf den persönlichen Untersuchungen am XXXX, Folgendes festgehalten:

Status auszugsweise:

Zehen- und Fersenstand, Einbeinstand sowie Hocke nicht prüfbar, der freie Gang deutlich watschelnd, hinkend mit teilweise Abstützen am Mobiliar, mit zwei Stützkrücken etwas verlangsamt, relativ flüssig.

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

01 Knietotalendoprothese rechts, hochgradige Gonarthrose links mit beidseits hochgradiger Funktionseinschränkung

Fixposition 02.05.23 50 vH

02 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule

Unterer Rahmensatz, da mäßige funktionelle Einschränkung bei Fehlhaltung und multisegmentalen Veränderungen. 02.01.02 30 vH

03 Zustand nach Magenbypass-Operation

Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da komplikations-loser Verlauf bei allerdings weiter erheblichem Übergewicht. gZ 07.04.02 20 vH

04 Stressinkontinenz

Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da ausgeprägte Symptomatik, jedoch ohne OP-Indikation. 08.01.06 20 vH

05 Carpaltunnelsyndrom links (Rezidiv) und rechts

Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da links nach Operation Faustschluss etwas vermindert und geringe Thenaratrophie links, rechts geringgradige sensible Ausfälle. gZ 04.06.01 20 vH

06 Somatoforme Störung

Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da medikamentöse Dauertherapie und Psychotherapie bei chronischer Verlaufsform. 03.05.01 20 vH

Gesamtgrad der Behinderung 60 vH

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 60 vH, da der führende GdB 1 durch Leiden 2 um eine Stufe erhöht wird, da relevante Zusatzbehinderung. Leiden 3-6 erhöhen nicht weiter, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung besteht.

Die Behinderte ist zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz bzw. integrativen Betrieb geeignet. Der GesGdB ist ab XXXX anzunehmen.

Wie in vorliegenden Befunden, insbesondere Rehab-Bericht XXXX dokumentiert und auch anlässlich der eigenen Begutachtung festgestellt, liegt eine wesentlich höhere Funktionseinschränkung der Kniegelenke vor, als in Vorgutachten zum Ausdruck kommt. Der GesGdB ist daher mit 60% zu bewerten.

Zu den Einwendungen: Die vorliegende hochgradige Funktionseinschränkung der Kniegelenke wurde nunmehr entsprechend der hierfür vorgesehenen Richtsatzposition höher bewertet. Das Wirbelsäulenleiden ist entsprechend der vorliegenden funktionellen Einschränkung weiterhin mit einem GdB von 30% zu berücksichtigen, eine Verschlechterung ist nicht objektivierbar. Laut Knochendichtemessung von 10/13 liegt keine manifeste Osteoporose vor, sondern lediglich eine Osteopenie. Diese ist ohne Krankheitswert.

Im Vergleich zum VGA XXXXwurde die Diagnose Belastungsreaktion auf somatoforme Störung bei nunmehr zusätzlicher regelmäßiger Psychotherapie geändert und der GdB erhöht. Die Karpaltunnelsyndrome bds. wurde nach OP Ii. neu bewertet.

Im Vergleich zum VGA XXXX wurde der GdB durch die Karpaltunnelsyndrome bds erhöht, da eine Verschlechterung Ii. eingetreten ist, mit vermindertem Faustschluss und geringer Thenaratrophie.

Zu den vorgelegten Befunden: Ambulanzkarte KH XXXX: die hier beschriebene Kniesymptomatik rechts ist entsprechend der vorliegenden Funktionsstörung berücksichtigt. Knochendichtemessung von XXXX die hier ausgewiesene Osteopenie ist ohne klinische Relevanz. Röntgen der Wirbelsäule und der Kniegelenke von XXXX die hier beschriebenen Veränderungen sind berücksichtigt, die Knieproblematik wurde aufgrund der vorliegenden massiven Funktionsdefizite nunmehr höher bewertet, von Seiten der Wirbelsäule keine geänderte Beurteilung gegenüber VGA. Entlassungsbericht XXXX:

die hier beschriebenen hochgradigen Funktionsdefizite der Kniegelenke wurden nunmehr höher bewertet.

7. Am XXXX hat die Pensionsversicherungsanstalt telefonisch mitgeteilt, dass die Beschwerdeführerin eine bis XXXX befristete Berufsunfähigkeitspension bezieht.

Mit Schreiben vom XXXX wurde der Beschwerdeführerin und der belangte Behörde vom Bundesverwaltungsgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu einlangend bis längstens XXXX zu äußern.

Die belangte Behörde hat keine Einwendungen vorgebracht.

Die Beschwerdeführerin hat mit Schreiben vom XXXX unter Vorlage von Beweismitteln im Wesentlichen vorgebracht, dass sie bezüglich ihrer Magenoperation festhalten wolle, dass die Gewichtsreduktion nur bei 20% des Körpergewichts vor der Operation liege. Gemessen am ursprünglichen Übergewicht und den Erwartungen an eine solch schwerwiegende Operation (Resektion von 85-90% des Magens) hätte sie mindestens 43% des Körpergewichts verlieren müssen um von einem Operationserfolg sprechen zu können. Aus den Befunden des AKH vom XXXX und XXXX würden die weiterhin vorhanden Schmerzen hervorgehen. Im Zusammenhang mit der neuerlichen Gewichtszunahme hätten sich die Schmerzen nicht gebessert sondern verschlechtert.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

XXXX

Im zur Überprüfung der Einwendungen eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wird von Dr. XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, basierend auf der Aktenlage, Folgendes festgehalten:

Im Vorbringen vom XXXX nimmt die Pat. zu Leiden 3 (Zustand nach Magenbypassoperation) wie folgt Stellung: Sie gibt an, dass laut Befund des SKA-XXXX bei einer Größe von 152cm ein Gewicht von 118,2 kg gemessen wird. Es handelt sich somit nur um eine Reduktion um 20% des Körpergewichtes als vor der Operation. Sie hätte min. 43% ihres Körpergewichtes zu verlieren erwartet. Weiters wird argumentiert, dass in den Befunden von XXXX weiterhin eine Beschwerdesymptomatik dokumentiert wird, welche sich seit der Begutachtung von Dr. XXXX nicht gebessert hätten. Somit wäre kein Erfolg zu verzeichnen.

Dem entgegen zu halten wäre, dass sie selbst bei einer Untersuchung bei

Dr. XXXX, Facharzt für Chirurgie, im Rahmen der Untersuchung am XXXX, ein Gewicht von 108 kg angibt, welches doch um 10,2kg weniger sind als XXXX attestiert wurden.

Wie schon in einer eigenen Stellungnahme vom XXXX erwähnt, kam es anfänglich zu einem Gewichtsverlust von 40 kg (Ambulanzbrief XXXX, Größe: 152 cm, Gewicht: 104 kg). Auszug des Ambulanzaktes vom XXXX:

Ausgangsgewicht von 147 kg XXXX, Gewicht vom XXXX: 106,7 kg, was etwa weniger als 1/3 des ursprünglichen Körpergewichtes ausmacht.

Allerdings kann eine erneute Gewichtszunahme nach erfolgter Gewichtsreduktion nicht absolut verhindert werden, was auf falsche Ernährung, sowie zu wenig Bewegung zurückzuführen wäre. Auch nach erfolgreich durchgeführter Operation muss immer auf das Gewicht geachtet werden und einer Gewichtszunahme frühzeitig entgegengesteuert werden. Durch die vermehrte Mahlzeitenaufnahme kann es zu einem Wiederaufdehnen des Magenpouch (=künstlich verkleinerter Magen) kommen und das Wirkprinzip der Magenbypassoperation zu Nichte gemacht werden, wodurch es unweigerlich zu einer erneuten Gewichtszunahme kommt.

Somit hängt der langfristige Erfolg der Gewichtsreduktion von der Einhaltung der eigenen Verhaltensmaßnahmen ab.

In dem letztvorliegenden Auszug aus dem Ambulanzakt vom XXXX wird subjektives Wohlbefinden beschrieben. Schmerzen sind noch beim Heben vorhanden, aber generell weniger Schmerzen im Abdomen. Generell ist schweres Heben zu vermeiden, worauf die Pat. auch mehrmals in diversen Briefen hingewiesen wurde.

Die Befundberichte der PVA SKA-XXXX sowie der Auszug aus dem Ambulanzakt des AKH vom XXXX liegen bereits im Akt auf. Der Befund Auszug aus dem Ambulanzakt des AKH vom XXXX, in welchem subjektives Wohlbefinden beschrieben wird und nur Schmerzen beim Heben vorhanden sind, welche allerdings generell weniger im Abdomen sind, liegt ebenfalls bereits im Akt auf. Die daraus resultierenden Gesundheitsschädigungen wurden im Letztgutachten von Dr. XXXX, Facharzt für Chirurgie, in einer Diagnoseliste zusammengefasst.

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

01 Knietotalendoprothese rechts, hochgradige Gonarthrose links mit beidseits hochgradiger Funktionseinschränkung 02.05.23 50 vH

02 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule

Wahl der Position mit dem unteren Rahmensatz, da mäßige funktionelle Einschränkung bei Fehlhaltung und multisegmentalen Veränderungen. 02.01.02 30 vH

03 Zustand nach Bypass-Operation

Wahl der Position mit einer Stufe über dem unteren Rahmensatz, da komplikationsloser Verlauf bei allerdings weiter erheblichem Übergewicht. gZ 07.04.02 20 vH

04 Stressinkontinenz

Wahl der Position mit einer Stufe über dem unteren Rahmensatz, da ausgeprägte Symptomatik, jedoch ohne Operationsindikation 08.01.06 20 vH

05 Carpaltunnelsyndrom links (Rezidiv) und rechts

Wahl der Position mit einer Stufe über dem unteren Rahmensatz, da links nach Operation Faustschluss etwas vermindert und geringe Thenaratrophie links, rechts geringe sensible Ausfälle. gZ 04.06.01 20 vH

06 Somatoforme Störung

Wahl dieser Position mit einer Stufe über dem unteren Rahmensatz, da medikamentöse Dauertherapie und Psychotherapie bei chronischer Verlaufsform. 03.05.01 20 vH

Gesamtgrad der Behinderung 60 vH

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 60 vH, da der führende GdB durch Leiden 2 um eine Stufe erhöht wird, da eine relevante Zusatzbehinderung geben ist. Die Leiden 3-6 erhöhen nicht weiter, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung besteht.

Die vorgelegten Befunde erbringen keine Änderung bzw. Erweiterung der Beurteilung, da alle relevanten Leiden bereits entsprechend berücksichtigt wurden.

Objektivierung der Verbesserung: Die gewählte Positionsnummer 07.04.02, Teilentfernung des Magens, umfasst den Grad der Behinderung 10 - 40%. Der obere Rahmensatz begründet sich in rezidivierenden Ulzerationen, und einen reduzierten Allgemein- und Ernährungszustand. Es wird zum damaligen Untersuchungszeitpunkt von einer erfolgreichen Operation gesprochen mit einer willkürlichen Gewichtsreduktion von -40kg. Narbenschmerzen und Schmerzen beim Heben wurden beschrieben, jedoch keine rezidivierenden Ulzerationen. In einem Arztbrief von XXXX konnte eine Herniation (= Bruch) auf Fußpunktanastomose (Vereinigung von Hohlorganen am funktionell günstigsten tiefsten Punkt), sowie Behinderung der Darmpassage ausgeschlossen werden.

Die damalige Einschätzung (Gutachten Dris. XXXX), als gZ (= gleichzusetzen mit) beruht offensichtlich auf der Fehlannahme einer Magenresektion, welche aber tatsächlich nicht vorliegt, sondern es sich um eine durchgeführte Magen-Bypass-Operation (Umgehungsoperation) handelt, wobei der Magen vorhanden ist, jedoch stillgelegt. Der GdB ist somit aus derzeitiger Sicht auch nicht gerechtfertigt. Auch im Letztgutachten von Dr. XXXX, FA für Chirurgie, wird eine Anhebung des GdB des diesbezüglichen Leidens nicht vorgenommen. Ebenso wird im Gutachtung von Dr. XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin und FÄ für Unfallchirurgie, der Leidenszustand mit 20% eingestuft.

Wie schon erwähnt handelt es sich um eine Fehleinschätzung, da keine Magenentfernung, sondern eine Stilllegung des Magens durchgeführt wurde. Es besteht komplikationsfreier Verlauf nach durchgeführter Operation mit erfolgreicher Gewichtreduktion.

Das neuerliche Vorbringen kann nicht auf die Durchführung einer prinzipiell erfolgreichen Magenoperation zurückzuführt werden, da der dauerhafte Therapieerfolg von den eigenen Verhaltensmustern bezüglich Ernährung und Bewegung abhängig ist.

Zusammenfassend ist das Leiden unter der Position 07.04.02, Teilresektion des Magens mit der Positionsnummer 20% , 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz gerechtfertigt, da es zwar beim Heben schwerer Lasten zu Beschwerden kommen kann, die Beschwerdeführerin allerdings mehrmals ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dieses zu unterlassen. Von operativer Seite her besteht ein guter Erfolg. Es sind keine Folgeschäden, wie zB narbige Engstellen, Magengeschwüre, innere Hernien oder dauerhafte Durchfälle, dokumentiert.

8. Mit Schreiben vom XXXX wurde der Beschwerdeführerin und der belangte Behörde vom Bundesverwaltungsgericht das Ergebnis der erweiterten Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu einlangend bis längstens XXXX zu äußern.

Die belangte Behörde hat keine Einwendungen vorgebracht.

Die Beschwerdeführerin hat mit Schreiben vom XXXX den Ambulanzbericht des AKH vom XXXXvorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich die Beschwerdeführerin mit dem im angefochtenen Bescheid festgestellten Grad der Behinderung nicht einverstanden erklärt hat, war dieser zu überprüfen.

Feststellungen:

1.1. Die Beschwerdeführerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft.

Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor.

Die Beschwerdeführerin ist am XXXXgeboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft.

Sie befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters.

Sie ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.

1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung ist weiterhin mit 70 vH festzustellen. Im Vergleich zum im Rahmen der persönlichen Untersuchung am XXXX erhobenen klinischen Befund, ist keine maßgebende Verbesserung des Leidenszustandes eingetreten.

1.3. Der Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung ist am XXXX im Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen eingelangt.

Beweiswürdigung:

Zu 1.1) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem vorgelegten Staatsbürgerschaftsnachweis sowie der Auskunft der Pensionsversicherungsanstalt, dass die Beschwerdeführerin eine bis XXXX befristete Berufsunfähigkeitspension bezieht.

Zu 1.2) Die eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten sind - ihr jeweiliges Fachgebiet betreffend - schlüssig und nachvollziehbar. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung der Beschwerdeführerin erhobenen klinischen Befund, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Betreffend den Gesamtleidenszustand konnte - entgegen den im der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegten Sachverständigengutachten getroffenen Feststellungen - keine Verbesserung objektiviert werden.

Die neurologischen Leiden, Karpaltunnelsyndrom und somatoforme Schmerzstörung, haben vielmehr eine Verschlechterung erfahren.

Das Ausmaß der orthopädischen Funktionsdefizite ist unverändert. Die Beweglichkeit der Kniegelenke ist hochgradig eingeschränkt, der Bewegungsumfang der Wirbelsäule mäßiggradig beeinträchtigt, bei Fehlhaltung und multisegmentalen Veränderungen.

Insofern weichen die Sachverständigengutachten Dris. XXXX und Dris. XXXX von der allgemeinmedizinischen Beurteilung Dris. XXXX überzeugend, weil fachärztlich untermauert, ab.

Hinsichtlich der Feststellungen Dris. XXXX zu den internen Leiden liegen keine Anhaltspunkte vor, diese in Zweifel zu ziehen. Die Sachverständige führt anschaulich aus, dass die Einschätzung Dris. XXXX fälschlich von einer Magenresektion ausgeht. Den objektiven Befunden nach, wurde jedoch damals lediglich eine Umgehungsoperation durchgeführt.

Die Einwendungen der Beschwerdeführerin wurden insofern berücksichtigt, als das Ermittlungsverfahren erweitert und medizinische Fachgutachtend eingeholt worden sind.

Im Rahmen des zuletzt mit Schreiben vom XXXX erteilten Parteiengehörs wurden keine Einwendungen erhoben. Der ohne Begleitschreiben vorgelegte Ambulanzbericht des AKH vom XXXX steht nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises, es werden keine höheren Funktionsdefizite beschrieben, als gutachterlich festgestellt worden sind.

Die Sachverständigengutachten werden daher im oben angeführten Ausmaß, in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

Zu 1.3) Der Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung weist am Eingangsvermerk des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen das Datum XXXX auf.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

1. Zur Entscheidung in der Sache

Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:

1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,

2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,

3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. (§ 2 Abs. 1 BEinstG)

Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind. (§ 2 Abs. 2 BEinstG)

Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen. (§ 2 Abs.3 BEinstG)

Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).

Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung.

Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen. (§ 14 Abs. 1 BEinstG)

§ 14 Abs. 2, § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft. (§ 25 Abs. 12 BEinstG auszugsweise)

In am 1. September 2010 noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren sind für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Vorschriften der §§ 7 und 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, mit der Maßgabe anzuwenden, dass Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach § 14, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid, mit dem über die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgesprochen wurde oder ein rechtskräftiger Bescheid nach den Bestimmungen der §§ 40ff des Bundesbehindertengesetzes vorliegt. (§ 27 Abs. 1 BEinstG)

Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden.

Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird.

Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird. (§ 14 Abs. 2 BEinstG)

Im Falle eines Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung nach Ablauf des 31. August 2013 hat die Einschätzung unter Zugrundelegung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) zu erfolgen. Im Falle einer von Amts wegen durchgeführten Nachuntersuchung bleibt - bei objektiv unverändertem Gesundheitszustand - der festgestellte Grad der Behinderung unberührt. (§ 27 Abs. 1a BEinstG)

Da der gegenständliche Erstantrag auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten am 18.05.2011 gestellt worden ist und auch kein rechtskräftiger Bescheid iSd § 27 Abs. 1 letzter Satz BEinstG vorlag, war der Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung zu beurteilen.

Eine allenfalls unterlaufene Fehleinschätzung des Grades der Behinderung kann ohne entsprechende Sachverhaltsänderung (Besserung des Leidenszustandes) nur unter den Voraussetzungen für die amtswegige Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 69 Abs. 1 und 3 AVG bzw. § 32 VwGVG nicht aber im Wege einer Neufestsetzung des Grades der Behinderung korrigiert werden.

Im Vergleich zum Sachverständigengutachten, welches dem rechtkräftigen Bescheid vom XXXXzugrunde gelegt wurde, hat sich basierend auf der aktuellen Untersuchung eine Herabsetzung des Gesamtgrades der Behinderung auf 60 vH ergeben. Die damalige Beurteilung der Magenoperation stellt jedoch eine Fehleinschätzung dar, eine Besserung des Leidenszustandes konnte nicht objektiviert werden.

Demnach ist der Grad der Behinderung weiterhin mit 70 vH anzunehmen so dass spruchgemäß zu entscheiden war.

2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(§ 24 Abs. 1 VwGVG)

Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

(§ 24 Abs. 2 VwGVG)

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. (§ 24 Abs. 3 VwGVG)

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. (§ 24 Abs. 4 VwGVG)

Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden. (§ 24 Abs. 5 VwGVG)

Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der bei der Beschwerdeführerin festgestellten Gesundheitsschädigungen.

Zur Klärung des Sachverhaltes wurden daher ärztliche Sachverständigengutachten eingeholt.

Unter Punkt II. 2. wurde bereits ausgeführt, in welchem Umfang diese als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet wurden.

Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. Im Übrigen wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren nicht beantragt und wurde das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens im Rahmen des Parteiengehörs nicht bestritten.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.

BVwG W132 2002876-1

Regest

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BVwG W132 2002876-1

Spruch

Begründung

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