BVwG I404 2009890-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.11.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:I404.2009890.1.00

Spruch

I404 2009890-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Kurt LORBEK und Bernhard RALSER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX gegen den Bescheid der Regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Innsbruck vom 06.03.2014, Zl. 08114/GF: 3672502, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 3 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Innsbruck zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Antrag vom 17.02.2014, beim Magistrat der Stadt Innsbruck eingelangt am 18.02.2014, stellte der bosnische Staatsangehörige A.

B. den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiss-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG als sonstige Schlüsselkraft. Zum beabsichtigten Aufenthaltszweck wurde die Ausübung des Berufes als Maurer angegeben. Dem Antrag beigelegt waren unter anderem mehrere Ausbildungszeugnisse, ein Versicherungsdatenauszug und eine "Arbeitgebererklärung" der XXXX (in der Folge: Beschwerdeführerin). Neben näheren Angaben zum Unternehmen der Beschwerdeführerin (einer Baufirma mit 160 inländischen und 19 ausländischen Arbeitern sowie 60 inländischen Angestellten) und zur vorgesehenen Beschäftigung des Antragstellers (als Maurer mit Beschäftigungsorten in Tirol bei einer monatlichen Bruttoentlohnung von € 2.265 für 39 Wochenstunden bei einer Arbeitszeit von 07.00 bis 17.00 Uhr) enthält die Arbeitgebererklärung folgende Erklärung zur Frage der Vermittlung von Ersatzkräften:

"Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht?

( ) ja (X) nein

Wenn nein - warum nicht

[handschriftlich:] Wird von uns Besetzt"

Darunter finden sich das Datum, ein Firmenstempel und eine Unterschrift.

2. Der Magistrat der Stadt Innsbruck leitete den Antrag am 18.02.2014 dem Arbeitsmarktservice weiter.

3. Mit dem angefochtenen Bescheid der Regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Innsbruck (in der Folge: belangte Behörde), vom 06.03.2014 wurde der Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG für A. B., Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina, nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen. Zur Begründung verweist der Bescheid darauf, dass Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen würden, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C des Ausländerbeschäftigungsgesetzes angeführten Kriterien erreichen würden und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten würden, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten hätten, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes ASVG zuzüglich Sonderzahlungen betrage sowie die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG mit Ausnahme der Z 1 erfüllt seien. Das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass A. B. nur 30 Punkte der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten hätten angerechnet werden können. Für Sprachkenntnisse seien 10 und für das Alter von 22 Jahren 20 Punkte vergeben worden. Für die Qualifikation und eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung wurden hingegen keine Punkte vergeben. Die belangte Behörde führte weiter aus, dass die nunmehrige Beschwerdeführerin von vornherein ausdrücklich und ohne Angabe von rechtlich relevanten Gründen eine Zuweisung von Ersatzkräften abgelehnt habe, weshalb nicht festgestellt haben werden können, ob der Arbeitsplatz mit einer bevorzugt zu vermittelnden Arbeitskraft hätte besetzt werden können. Nicht ausgeführt wurde, weshalb A. B. nur 30 Punkte angerechnet hätten werden können.

4. Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27.03.2014, bei der belangten Behörde am selben Tag persönlich eingebracht, Beschwerde behoben und vorgebracht, dass irrtümlich angegeben worden sei, dass die Vermittlung von Ersatzkräften nicht gewünscht werde. Die Vermittlung von Ersatzkräften sei natürlich erwünscht. Es werde gebeten, den Antrag unter Berücksichtigung des Ersatzkraftwunsches erneut zu prüfen.

5. Für den Zeitraum zwischen Einbringung der Beschwerde (27.03.2014) und Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (17.07.2014) lässt sich dem Verwaltungsakt keine Aktivität (etwa zur Durchführung weiterer Ermittlungen) entnehmen.

6. Mit Schreiben vom 02.07.2014, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 17.07.2014, legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor und beantragte die Abweisung der Beschwerde, in eventu werde der Antrag gestellt, die vorgelegten Ausbildungsnachweise bezüglich deren Echtheit zu überprüfen, zumal den verwaltungsbehördlichen Erfahrungen zufolge nicht ausgeschlossen werden können, dass deren Echtheit nicht erwiesen werden könne.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

2.1. Zuständigkeit und anwendbares Recht

§ 6 BVwGG lautet wie folgt:

Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

§ 20f Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes AuslBG BGBl 1975/218 in der geltenden Fassung lautet wie folgt:

Über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice entscheidet das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Ein solcher Fall liegt hier vor, weshalb Senatszuständigkeit gegeben ist.

Die §§ 1, 17 und 58 Abs. 1 und 2 VwGVG lauten wie folgt:

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

Spruchpunkt A) Aufhebung und Zurückverweisung

2.2. Die §§ 28 Abs. 1 bis 3 und 31 VwGVG lauten wie folgt:

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

2.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Voraussetzungen, unter denen das Verwaltungsgericht von der in § 28 Abs. 3 VwGVG festgelegten Befugnis zur Aufhebung und Zurückverweisung Gebrauch machen darf, im Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, näher präzisiert.

Danach hat die meritorische Entscheidungspflicht des Verwaltungsgerichts Vorrang und bildet die Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme, deren Inanspruchnahme begründungspflichtig ist und die strikt auf den ihr gesetzlich zugewiesenen Raum zu beschränken ist. Zur Aufhebung und Zurückverweisung ist das Verwaltungsgericht bei "krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken" befugt, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Verwaltungsbehörde "jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen", "lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt" oder "bloß ansatzweise ermittelt" hat oder wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Behörde "Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer ‚Delegierung' der Entscheidung)".

2.4. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Bescheid, mit dem der Antrag des mitbeteiligten A. B. auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte iSd. § 41 Abs. 2 Z 2 NAG durch die Regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice wegen Nichterfüllung einer der im AuslBG festgelegten Voraussetzungen für einen solchen Aufenthaltstitel abgewiesen worden ist.

Die Abweisung erfolgte (unter anderem) auf Grundlage der Annahme, dass eine Arbeitsmarktprüfung nicht erfolgen könne, weil der potentielle Arbeitgeber in der dem verfahrenseinleitenden Antrag beigelegten "Arbeitgebererklärung" die Zuweisung von Ersatzkräften abgelehnt habe, so dass davon auszugehen sei, dass eine Prüfung der Arbeitsmarktlage nach § 4b AuslBG und § 4 Abs. 1 AuslBG und somit die Bejahung der Voraussetzung des Einleitungssatzes des § 4 Abs. 1 AuslBG nicht möglich ist.

2.5. Zwar befindet sich der angefochtene Bescheid damit aus der Perspektive des Verfahrensstands zum Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde auf dem Boden der Rechtslage und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Jedoch wurde die (ursprünglich) verneinende Erklärung des potentiellen Arbeitgebers zur Frage des Wunsches nach Zuweisung von Ersatzkräften in der Beschwerde ausdrücklich richtig gestellt, so dass sich die Frage stellt, welche Ermittlungen für eine abschließende Erledigung der Rechtssache erforderlich sind.

2.6. Im Verfahren über Beschwerden nach dem VwGVG besteht kein Neuerungsverbot. Ab dem Zeitpunkt der Richtigstellung der Arbeitgebererklärung durften weder die belangte Behörde noch das Bundesverwaltungsgericht mehr davon ausgehen, dass eine Ersatzkraftzuweisung abgelehnt wird.

2.7. Der Sachverhalt, der für die Entscheidung über den verfahrensgegenständlichen Antrag zu ermitteln wäre, steht nicht fest und seine Ermittlung durch das Verwaltungsgericht selbst ist aus folgenden Gründen auch nicht "im Interesse der Raschheit gelegen" oder mit einer "erheblichen" Kostenersparnis verbunden.

Das Bundesverwaltungsgericht übersieht nicht, dass der abweisende Bescheid als Ergebnis des bisherigen Verwaltungsverfahrens ausschließlich auf den Hinweis auf die Ablehnung der Ersatzkräftezuweisung gestützt werden konnte und eine darüber hinaus gehende Feststellung des Sachverhalts aus der Sicht zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht erforderlich war, weil es sich bei der Verweigerung der Ersatzkraftzuweisung um einen ausreichenden Grund für die Antragsabweisung gehandelt hat.

Dies ändert jedoch nichts daran, dass - objektiv gesehen und ohne dass dies damals mit einem Verschulden der Behörde verbunden gewesen wäre - die für die Erledigung der Rechtssache durch das Bundesverwaltungsgericht "notwendigen Ermittlungen des Sachverhalts" von der belangten Behörde unterlassen worden sind, sodass eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts "in der Sache" nur dann erfolgen könnte, wenn es diese Ermittlungen selbst führt. Eine Anwendung der Befugnis zur Aufhebung und Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG ist in einer solchen Situation des (erst) nachträglichen Erkennbarwerdens der Ermittlungslücke nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. auch Schmied/Schweiger, Das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten erster Instanz, 2014, S. 115; sowie, zur Vereinbarkeit einer Kassation mit Art. 130 Abs. 4 B-VG auch im Fall der Sach- und/oder Rechtsänderung während des Beschwerdeverfahrens, Leeb, Das Verfahrensrecht der (allgemeinen) Verwaltungsgerichte unter besonderer Berücksichtigung ihrer Kognitionsbefugnis, in Janko/Leeb , Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 2013, S. 113).

Dies lässt sich auch mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, in Einklang bringen, sofern die in diesem Erkenntnis gezogene, vor allem am Ziel der Verfahrensbeschleunigung und der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer orientierte, Grenzziehung zwischen dem grundsätzlichen Gebot der Sachentscheidung und der Ausnahme der Kassation eingehalten wird.

Dies ist hier der Fall: Neben jener Anspruchsvoraussetzung, wonach eine die Zustimmung für eine Ersatzkraftzuweisung vom potentiellen Arbeitgeber erforderlich ist, verlangt das AuslBG noch die Beurteilung einer Reihe weiterer Voraussetzungen für die Entscheidung über die Zulassung als sonstige Schlüsselkraft. Zu keiner dieser weiteren Voraussetzungen erfolgte im Verwaltungsverfahren bislang eine nähere Auseinandersetzung.

Vielmehr hat die belangte Behörde ohne weitere Begründung festgestellt, dass A. B. nur 30 Punkte hätten angerechnet werden können. Es wurde dabei aber überhaupt nicht auf die von A.B. vorgelegten Unterlagen eingegangen. Nach dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichts würde aber schon die Frage der Echtheit der von Antragstellern vorgelegten Schul- bzw. Ausbildungszeugnisse (diesbezüglich wurde von belangten Behörden anlässlich der Beschwerdevorlage vorgebracht, dass sich ihrer Erfahrung nach bei bestimmten Herkunftsländern - wie etwa jenem des vorliegenden Antragstellers - eine hohe Wahrscheinlichkeit der Vorlage gefälschter Zeugnisse erwiesen habe) weitergehende Ermittlungen verlangen. Einen erheblichen (nicht nur zeitlichen) Aufwand bereitet aber vor allem jener Teil der Ermittlungen, der zu führen ist, wenn der potentielle Arbeitgeber - wie es sich im Beschwerdefall nunmehr herausgestellt hat - die Ersatzkräftezuweisung nicht pauschal ablehnt, so dass ein Ersatzkraftstellungsverfahren zu durchlaufen ist. Für dieses Verfahren, das einen umfassenden Zugang zu besonderen Kenntnissen über den Arbeitsmarkt und die Identität, Branchenzugehörigkeit, etc, von Arbeitssuchenden erfordert, fehlen dem Bundesverwaltungsgericht die eigenen Mittel, während das AMS darüber schon angesichts seiner Aufgabenstellung verfügt. Bei einer an der Verfahrensökonomie orientierten Sichtweise spricht dieser Umstand gegen eine Beseitigung der Ermittlungslücken durch das Verwaltungsgericht selbst. Angesichts dessen und vor dem Hintergrund, dass die Ermittlungslücken im vorliegenden Beschwerdefall gerade den aufwändigsten Teil des zu ermittelnden Sachverhalts betreffen, geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Beschwerdefall jenen Situationen gleichkommt, die nach den im Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, dargelegten Kriterien zur Aufhebung und Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG berechtigen, nämlich, dass "krasse bzw. besonders gravierende Ermittlungslücken" vorliegen, wie insbesondere bei Unterlassung "jeglicher erforderlicher Ermittlungstätigkeit", bei Setzen "lediglich völlig ungeeigneter Ermittlungsschritte" oder bei einem "bloß ansatzweise Ermitteln" oder einem "Delegieren" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht.

2.8. Der angefochtene Bescheid wird daher aufgehoben und die Rechtssache zur Erlassung eines neuerlichen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

2.9. Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid zu beheben war, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG unterbleiben,

Spruchpunkt B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil zwar das zu § 28 Abs. 3 VwGVG ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, vorliegt, es jedoch an einer Rechtsprechung zur Frage fehlt, ob im Lichte dieser Judikatur auch Ermittlungslücken, die - wie hier - durch zulässige Neuerungen erst im Zuge des Beschwerdeverfahrens hervorkommen, zur Kassation nach dieser Bestimmung ermächtigen. Die diesbezüglich zu § 66 Abs. 2 AVG ergangene Judikatur ging in eine gegenteilige Richtung (VwGH 18.11.2010, 2007/01/0743, 12.09.2013, 2013/21/0118), wobei für die hier zu § 28 VwGVG vertretene Auslegung auch auf den Umstand hingewiesen wird, dass der Wortlaut des § 66 Abs. 2 AVG darauf abstellt, dass der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt "mangelhaft" ist, während § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG, im Kontrast dazu, vom - wertfreien - Begriff des Unterlassens notwendiger Ermittlungen ausgeht.