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BVwG L510 2010804-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 13.11.2014
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:L510.2010804.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH als Vorsitzenden, sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Kurt PUNZENBERGER und Mag. Peter WOLFARTSBERGER als Beisitzer, über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch RA Mag Günther EYBL, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Vöcklabruck vom 09.07.2014, GZ: LGSOÖ/Abt.4/2014-0566-4-000382-11, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird gemäß §§ 24 Abs. 2, 25 Abs. 1, 38 AlVG als unbegründet abgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Vöcklabruck (folgend kurz: "AMS") vom 08.05.2014, VNR: XXXX, wurde der Bezug der Notstandshilfe der beschwerdeführenden Partei (folgend kurz: "bP"), XXXX, gem. § 38 iVm § 24 Abs. 2 AlVG für den Zeitraum vom 01.08.2013 bis 28.02.2014 widerrufen bzw. die Bemessung rückwirkend berichtigt und die bP gem. § 38 iVm § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Notstandhilfe in Höhe von Euro 4.569,74 verpflichtet.

Das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass die bP die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung für den o. a. Zeitraum zu Unrecht bezogen habe, da sie seit 01.08.2013 in einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis zur Firma XXXX stehe.

2. Mit Schreiben vom 28.05.2014 wurden seitens der Vertretung der bP Beschwerde und ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eingebracht. Im Wesentlichen wurde dargelegt, dass das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben sei, weil der angefochtene Bescheid nun aufgrund der vorerwähnten Feststellungen nicht erkennen lasse, aufgrund welchen Tatbestandes des § 25 Abs. 1 AlVG die Behörde den Rückersatz gründe. Davon, dass die Beschwerdeführerin den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung und maßgebende Tatsachen bewusst herbeiführte, spreche auch der angefochtene Bescheid nicht. Somit wäre die Behörde verpflichtet gewesen zu prüfen, ob die Voraussetzungen der 3. Alternative leg. cit. vorgelegen wäre. Der Sachverhalt habe sich nämlich wie folgt ereignet. Die Beschwerdeführerin habe beginnend mit 14.07.2013 eine Anstellung als Verkäuferin durch die Firma XXXX erhalten. Vereinbart sei die Verrichtung der Dienste für die Dauer von 10 Stunden pro Woche gewesen. Das vereinbarte Bruttoentgelt habe monatlich Euro 360,69, somit Euro 5049,24 brutto jährlich, betragen. Aus diesem Grund sei die Beschwerdeführerin vom Dienstgeber zur Sozialversicherung als geringfügig beschäftigt angemeldet worden. Die Anmeldung sei am 22.07.2013 elektronisch bei der GKK eingebracht worden. Der Beschwerdeführerin sei in der Folge eine Bestätigung dieser Anmeldung ausgefolgt worden. Im Dienstvertrag sei zudem eine freiwillige vom Dienstgeber bezahlte Provision angekündigt worden, deren Bezug und Höhe für die Beschwerdeführerin nie vorhersehbar festgestanden habe. Die Beschwerdeführerin habe daher Dienstleistungen des AMS Vöcklabruck in Form einer Rechtberatung in Anspruch genommen. Sie habe sich bei Frau M. vom AMS Vöcklabruck erkundigt und habe ihre Sachlage bekannt gegeben. Frau M. habe erklärt, dass die monatliche Einreichung eines Lohnzettels beim AMS nicht erforderlich sei. Solange die Beschwerdeführerin geringfügig bei der OÖ GKK gemeldet sei, sei dies nicht notwendig, das Arbeitslosengeld/Notstandshilfe würde die Beschwerdeführerin für diese Zeit Recht beziehen. In der Folge habe die Beschwerdeführerin nichts davon erfahren, dass eine Ummeldung des Dienstverhältnisses auf vollversicherungspflichtig durchgeführt worden sei, insbesondere habe sie auch keinen Ausdruck der geänderten Meldung erhalten. Die Beschwerdeführerin habe erst anlässlich ihres Krankenstandes Mitte Februar 2014 durch einen Anruf bei der Gebietskrankenkasse erfahren, warum kein Krankengeld überwiesen worden sei. Die Beschwerdeführerin habe daraufhin das AMS Vöcklabruck und zwar am 17.02.2014 informiert, dass sie mit 03.02.2014 mehr Stunden arbeiten müsse. Frau L. habe der Beschwerdeführerin erklärt, dass sie sie früh genug vom AMS Bezug abmelden werde, damit sie keine Nachzahlung erhalten würde. Am 27. Februar 2014 habe die Beschwerdeführerin mit Frau G. Vom AMS telefoniert, ob das mit der Abmeldung vom Arbeitslosenbezug erledigt worden sei. Die Beschwerdeführerin habe sobald deren Überbezug erkennbar gewesen sei unverzüglich Meldung beim AMS erstattet. Sie habe aufgrund ihrer Ausbildung und Kenntnisse nicht in Rechnung stellen müssen, dass sie zum Bezug der Leistung aus der Arbeitslosenversicherung bis Mitte Februar 2004 nicht berechtigt gewesen sein könnte. Die Beschwerdeführerin führe dazu ins Treffen, das sie bis zur gegenständlichen Anstellung lediglich fünf Jahre in einem Bräunungsstudio gearbeitet habe, in der Zeit sei ihr kein einziger Lohnzettel ausgehändigt worden. Die Daten eines Lohnzettels seien für die Beschwerdeführerin "böhmische Dörfer". Die Beschwerdeführerin verfüge ansonsten über keine Ausbildung oder einen besonderen Schulabschluss aus dem ihr heraus bekannt sein müsste, dass sie zu Unrecht das Arbeitslosengeld/Notstandshilfe für den angeführten Zeitraum bezogen hätte. Tatsächlich habe die Beschwerdeführerin den zur Rückforderung einbezogenen Betrag von Euro 4569,74 für ihren Lebensaufwand verbraucht. Der Beschwerdeführerin sei eine Rückzahlung dieses Betrages aufgrund ihrer beengten finanziellen Verhältnisse nicht möglich. Zusammengefasst zeige sich, dass ein allfälliger Überbezug/nicht berechtigter Bezug der Sozialleistungen nicht von der Beschwerdeführerin verursacht und verschuldet worden sei. Die Beschwerdeführerin habe die entsprechenden Organe des AMS verständigt und sie habe die vorliegen Rechtsauskünfte eingeholt. Dass die OÖ GKK rückwirkend anders einstufen würde, sei für die Beschwerdeführerin nicht erkennbar gewesen. Erst durch Ausgaben des Krankengeldes Mitte Februar 2014 habe die Beschwerdeführerin Nachforschungen angestellt, worauf dies zurückzuführen sei, dabei habe sie erstmals Kenntnis davon erhalten, dass ihr die Leistung gar nicht zustünde, da sie einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stünde. Das AMS hätte diesen Sachverhalt ermitteln können, stattdessen habe es den angefochtenen Bescheid erlassen ohne der Beschwerdeführerin rechtliches Gehör zu schenken. Offenbar aufgrund der (unrichtigen) Ansicht, dass obige Umstände bezüglich des Rückforderungsanspruches keine Rolle spielen würden, sei der obige Sachverhalt nicht ermittelt worden. Die Vollstreckung des angefochtenen Bescheides führe zur Gefährdung der Existenz der Familie der Beschwerdeführerin, welche aus einem Kind und einem in Ausbildung stehenden Lebensgefährten bestehen würde, dem kürzlich der Notstand gestrichen worden sei. Drei Personen, welche schon derzeit an der Armutsgrenze leben würden, würden damit unter diese fallen.

3. Mit Schreiben des AMS vom 12.6.2014 wurde der bP zur Kenntnis gebracht, dass die Firma XXXX dem AMS mitgeteilt habe, dass die Änderungsmeldung über den Wechsel von der geringfügigen in eine vollversicherungspflichtige Beschäftigung nicht umgehend erfolgt sei. Die Meldung an die OÖGKK wäre im Februar erfolgt, welche aufgrund der vorgelegten Lohnzettel die Speicherung zur Vollversicherung ab 1.8.2013 im März veranlasst habe. Dies sei der Grund, warum sie nicht bereits im August über den Wechsel seitens der Firma informiert worden sei.

Im Dienstvertrag werde die Entgelthöhe wie folgt geregelt:

Aufgrund der ihr ausgefolgten Lohnbescheinigungen (die darin angegebenen Zahlen würden den Eintragungen im vorliegenden Lohnkontoblatt entsprechen) hätte sie erkennen müssen, dass ihr Bruttoentgelt im August 2013 in der Höhe von € 451,97 bereits über der Geringfügigkeitsgrenze von € 386,80 liege. Das Bruttoeinkommen von € 451,97 setze sich aus dem regulären Gehalt in der Höhe von €

360,66, der Provision in der Höhe von € 60,11 und den Zuschlägen für geleistete Mehrarbeitsstunden in der Höhe von € 31,20 zusammen. Das Nettoentgelt liege nur aufgrund der daher anfallenden Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von € 68,11 betragsmäßig unter der Geringfügigkeitsgrenze. Seit August 2013 liege das monatliche Bruttoentgelt immer über der Geringfügigkeitsgrenze, ab Oktober auch das Nettoentgelt (Ausnahme Februar 2014).

Der Umstand, dass sie in den 5 Jahren ihrer Beschäftigung in einem Bräunungsstudio (tatsächlich seien es nur ca. 3,5 Jahre gewesen) angeblich keine Lohnzettel ausgehändigt bekommen habe (sie hätte die Lohnzettel jederzeit einfordern können), rechtfertige nicht ihre Erklärung, dass die Daten eines Lohnzettels daher "böhmische Dörfer" seien und sie daher keinen Zweifel gehegt hätte, dass die Entlohnung immer unter der Geringfügigkeitsgrenze sein würde.

Sie sei vor Beginn des Dienstverhältnisses bei der Firma XXXX am 14.7.2013 ab Beginn ihrer Lehrausbildung am 22.7.2002 bei insgesamt 9 Firmen beschäftigt - vollversichert und geringfügig gewesen.

Sie habe eine Lehrausbildung mit Lehrabschluss als Einzelhandelskauffrau. Es könne daher von ihr erwartet werden, dass sie die Begriffe "Bruttoeinkommen" und "Nettoeinkommen" soweit verstehe, dass ihr die Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze auffallen hätte müssen.

Es sei daher unglaubwürdig, dass Lohnzettel "böhmische Dörfer" für sie seien.

Das Arbeitsmarktservice gehe daher davon aus, dass ihr bei der von einer Dienstnehmerin mit durchschnittlicher Intelligenz zu erwartenden Aufmerksamkeit auffallen hätte müssen, dass das Bruttoentgelt im August mit € 451,97 die Geringfügigkeitsgrenze deutlich überschritten habe. Im Dienstvertrag vom 9.7.2013 sei unter Pkt. 8 festgehalten, dass der Mitarbeiter zusätzlich zum monatlichen Bruttogehalt von € 360,66 auch eine Verkaufsprämie (Provision) des Arbeitgebers erhalte. Im August 2013 sei es erstmals zur Auszahlung einer Provision für Juli in der Höhe von € 60,11 und einem Mehrarbeitszuschlag von € 31,20 gekommen.

Ob und wann der Dienstgeber die daher erforderliche Änderungsmeldung an die OÖGKK übermittelt habe, sei für das "Erkennen müssen" nicht maßgeblich. Seit dem August 2013 sei jedes monatliche Bruttoentgelt wesentlich höher als die Geringfügigkeitsgrenze gewesen.

Spätestens Ende Oktober hätte ihr daher der maßgebliche Umstand der Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze auffallen müssen, da sogar das Nettoentgelt (nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge) höher als die Geringfügigkeitsgrenze gewesen sei.

Maßgeblich für die Frage der Arbeitslosigkeit sei jedoch nur die Höhe des Bruttoentgeltes. Für Einkommen unter der Geringfügigkeitsgrenze würden keine Sozialversicherungsbeiträge anfallen. Ein Bruttoeinkommen unter der Geringfügigkeitsgrenze schade dem Leistungsanspruch nicht, da in diesem Fall weiterhin Arbeitslosigkeit vorliege.

Zusammenfassend werde daher festgestellt, dass ihr bei der zu erwartenden Sorgfalt bereits im August auffallen hätte müssen, dass ihr Einkommen aus der Beschäftigung bei der Firma F. die Geringfügigkeitsgrenze überschritten habe. Sie sei dieser Verpflichtung nicht nachgekommen und haben dadurch einen Rückforderungstatbestand gemäß § 25 AlVG gesetzt.

Die bP äußerte sich zu diesem Schreiben im Wesentlichen wie folgt:

1. Es sei zwar richtig, dass die Beschwerdeführerin bei insgesamt neun Firmen beschäftigt gewesen sei, doch habe es sich überwiegend um kurzzeitige und geringfügige Beschäftigungsverhältnisse gehandelt. Den Lehrabschluss habe die Beschwerdeführerin bei einem Intensivkurs beim BFI im Juli 2013 nachgeholt, aber auch damals habe sie kein Verständnis zum Lesen der Lohnzettel gehabt. Dass der Bruttobezug maßgebend sei, sei der Beschwerdeführerin nicht bewusst gewesen. Als die Beschwerdeführerin erkannt habe, dass sie zusätzliche Beträge erhalten habe, habe sie sich zunächst bei ihrer Betreuerin vom AMS gemeldet. Frau E. habe ihr jedoch keine Auskunft darüber geben können, ob der Bezug von Verkaufsprämien zum Entfall des Arbeitslosengeldes führen könne, sie habe die Beschwerdeführerin an Frau. M. vom AMS verwiesen. Dieser habe die Beschwerdeführerin die Situation mitgeteilt, dass sie also wechselnde Bezüge durch nicht im Vorhinein feststehende Prämien erhalten habe. Frau M. Habe erklärt, dass sich die Beschwerdeführerin bei der GKK erkundigen solle, wie sie gemeldet sei. Die Beschwerdeführerin habe allmonatlich nach Erhalt des Lohnzettels mit einer Mitarbeiterin der GKK telefoniert und habe die Daten des jeweiligen Lohnzettels bekannt gegeben. Als Antwort sei mitgeteilt worden, dass Überschreitungen schon einmal vorkommen könnten, dass sich diese aber mit anderen Monaten wieder einpendeln würde. Die Ausforschung und Einvernahme der vorgenannten Personen der GKK werde ausdrücklich beantragt. Einvernahme von Frau M. und Frau E. je vom AMS Vöcklabruck.

2. Aus all dem ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin keine bewusst falschen Angaben bei der Antragstellung gemacht habe und sie ihrer Mitwirkungspflicht nachgekommen sei. Soweit man der Beschwerdeführerin vorwirft, sie hätte aufgrund der erhaltenen Gehaltsabrechnung erkennen müssen, dass sie über die Geringfügigkeitsgrenze Einkünfte beziehe, werde geltend gemacht, dass dieser Vorwurf angesichts der Kenntnisse und Ausbildung der Beschwerdeführerin ins Leere gehe. Allenfalls begründe dieser Vorwurf ein Mitverschulden der Beschwerdeführerin. Dem Personal des AMS Vöcklabruck sei es hingegen vorzuwerfen, dass diese der Beschwerdeführerin keine deutlichen Auskünfte dahin gegeben hätten, dass jeder Zusatzbezug zum Grundgehalt die Gefahr in sich berge, dass die Geringfügigkeitsgrenze überschritten werde. Auch sei die Beschwerdeführerin nicht darauf hingewiesen worden, dass der Bruttobezug maßgebend sei.

3. Darüber hinaus wende die Beschwerdeführerin ein, dass die Verkaufsprämie bei der Ermittlung des anrechnungspflichtigen Einkommens nicht zu berücksichtigen sei, weil diese Leistung vom Dienstgeber freiwillig gewährt werde, ohne dass der Dienstnehmer darauf einen Anspruch habe. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei der Begriff des Entgelts in § 12 Abs. 6 lit. a AlVG im Sinne des Entgeltbegriffes des ASVG zu verstehen. Dies lege nicht nur die ausdrückliche Bezugnahme auf § 5 Abs. 2 lit. a bis c ASVG nahe, sondern entspreche auch dem bestehenden engen Konnex zwischen der Arbeitslosenversicherungspflicht und der Krankenversicherungspflicht nach dem ASVG. Der in diesem Zusammenhang daher jedenfalls maßgebende § 49 Abs. 1 ASVG stelle auf den sogenannten Anspruchslohn ab. Die Beschwerdeführerin habe daher keinen im Vorhinein bestehenden Anspruch auf die im Vorhinein auch nicht für sie bestimmte Prämie gehabt. Diese jederzeit widerruflichen Zuwendungen hätten daher bei Beurteilung der Geringfügigkeitsgrenze außer Acht zu bleiben müssen. Im Übrigen sei die Geringfügigkeitsgrenze ganz geringfügig überschritten worden.

Mit 26.06.2014 wurde der bP seitens des AMS folgendes Schreiben übermittelt:

"Zu Punkt 1. des Schreibens vom 23.6.2014 wird nochmals festgestellt, dass es in Ihrem Verantwortungsbereich liegt, Lohnzettel lesen zu können, jedenfalls was den Unterschied zwischen Brutto- und Nettoentgelt bedeutet und was die Geringfügigkeitsgrenze bedeutet (Bei Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze ist Bruttoentgelt bleich Nettoentgelt, ab Überschreiten dieser Grenze besteht die Sozialversicherungspflicht. Das Nettoentgelt ist das Bruttoentgelt nach Abzug der Sozialversicherungsabgaben.), da sich die Geringfügigkeitsgrenze auf den Leistungsanspruch auswirkt. Wenn Sie angeblich keine Ahnung von den Grundbegriffen haben, dann müssen Sie sich über die Grundbegriffe jedenfalls informieren, da diese für das Bestehen oder Nichtbestehen eines Leistungsanspruches nach dem ALVG maßgeblich sein können. Diese Verpflichtung kann Ihnen niemand abnehmen.

Wenn Sie sich angeblich telefonisch mit jemandem von der OÖGKK über die obige Frage unterhalten, so ist Ihre Behauptung unglaubwürdig, dass Sie dabei offenbar nicht die kompletten Daten bekanntgegeben haben. Wenn Sie dieses gemacht hätten, wäre Ihnen sicher die Auskunft gegeben worden, dass es nur ein monatliches Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze gibt oder eben nicht. Ein Einpendeln mit anderen Monaten (in welchem Zeitraum?) ist grundsätzlich nicht möglich.

Wenn Sie sich bei der OÖGKK erkundigt haben wollen, dann kann Ihnen diese nur die Auskunft zur Qualität des Dienstverhältnisses aufgrund der Meldung der Beitragsgruppe durch den Dienstgeber geben. Von Beginn des Dienstverhältnisses bis Februar hat Sie der Dienstgeber als geringfügig beschäftigt (Beitragsgruppe N24) gemeldet. Die Änderungsmeldung auf das vollversicherte Dienstverhältnis (Beitragsgruppe 14) ab 1.8.2013 wurde vom Steuerberatungsbüro der Firma erst am 27.2.2014 an die GKK übermittelt.

Der OÖGKK werden keine monatlichen Werte bekanntgegeben, sodass dieser das Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze nicht auffallen hätte können.

Hätten Sie persönlich nach Erhalt des Lohnzettels durch die Firma (wird der Filialleitung übermittelt und persönlich ausgefolgt) mit diesem Ende August, Anfang September bei der GKK vorgesprochen, so wäre dies der OÖGKK schon damals aufgefallen, da darauf die Sozialversicherungsbeiträge angeführt sind, sodass die ursprüngliche Einstufung in die Beitragsgruppe N24 ab August nicht mehr richtig ist. Eine entsprechende Korrektur hätte dann wesentlich früher vorgenommen werden können und es wäre nicht zu Auszahlung der nicht gebührenden Leistung durch das Arbeitsmarktservice gekommen. Eine persönliche Vorsprache fand Ihrer Aussage nach aber nicht statt, sondern Sie holten nur telefonische Auskünfte ein.

Eine Ausforschung und Einvernahme der Auskunftsperson bei der GKK wird als nicht erforderlich erachtet, da dies für die Entscheidung des Arbeitsmarktservice nicht maßgeblich ist. Falsche Auskünfte durch Dritte haben keinen Einfluss auf die Entscheidung des Arbeitsmarktservice. Verantwortlich für seine Handlungen oder Unterlassungen ist ausschließlich der Leistungsbezieher.

Zu Punkt 2. wird nochmals festgestellt, dass das Arbeitsmarktservice nicht dazu verpflichtet ist, Auskünfte zur Versicherungspflicht zu erteilen. Der Dienstgeber ist zur Anmeldung seiner DienstnehmerInnen in der richtigen Beitragsgruppe verpflichtet, ebenso zu anfälligen Änderungsmeldungen, die endgültige Entscheidung darüber trifft die Gebietskrankenkasse.

Ausschlaggebend für den beschwerten Bescheid ist nach Ansicht des Arbeitsmarktservice zu einem Großteil das Fehlverhalten (Versäumnis) des Dienstgebers. Die Firma XXXX hat die Änderung der Beitragsgruppe von "N24" auf "14" ab 1.8.2014 der OÖGKK verspätetet am 27.2.2014 mitgeteilt. Dies wurde dem Arbeitsmarktservice gegenüber nicht bestritten. Verwiesen wird aber auch von dieser Seite auf ein "auffallen hätte müssen" jedenfalls ab Oktober, da dann auch der Nettobetrag höher als die Ihnen bekannte Geringfügigkeitsgrenze war.

Wenn Fragen nach der Geringfügigkeitsgrenze gestellt werden, so gehört es zum Grundwissen der MitarbeiterInnen des Arbeitsmarktservice, darauf hinzuweisen, dass für die Beurteilung das Bruttoentgelt maßgeblich ist. Dass der Hinweis über das maßgebende Bruttoentgelt nicht erfolgt sein soll, ist daher nicht glaubwürdig.

Eine Reduzierung des Rückforderungsbetrages ist aufgrund des behaupteten "allenfalls bestehenden Mitverschuldens" (anders als im Strafrecht) gesetzlich nicht vorgesehen. Es kann von jedem Dienstnehmer erwartet werden, sich über die Grundbegriffe der Gehaltsabrechnung (zB. Bruttoentgelt, SV-Beiträge, Nettoentgelt, Geringfügigkeitsgrenze, ab wann beginnt Steuerpflicht etc...) zu informieren oder informieren zu lassen - bei den dafür zuständigen Einrichtungen (Krankenkasse, Finanzamt, Dienstgeber). Es kann nicht akzeptiert werden, dass (behauptete) nicht vorhandene Kenntnisse und der (niedrige) Ausbildungsstatus für die Rechtfertigung von Versäumnissen herangezogen werden.

Zu Punkt 3. wird festgestellt, dass sich der Anspruchslohn des § 49 ASVG aus mehreren Bestandteilen zusammensetzen kann, nämlich aus jenen, die zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer vereinbart wurden. Im konkreten Fall ist der Anspruchslohn im Punkt 8. des Dienstvertrages vereinbart worden: kollektivvertragliches Bruttoentgelt und eine zusätzliche (steuerpflichtige) Verkaufsprämie. Die Leistung erfolgt zwar freiwillig (nicht aufgrund des Kollektivvertrages), ein Anspruch auf die freiwillige Zahlung besteht jedenfalls, da sie nicht widerrufen wurde.

Aus den beiden von Ihnen zitierten VwGH-Erkenntnissen geht klar hervor, dass in jenen Fällen, in denen kollektivvertragliche Vereinbarungen in Betracht kommen, zumindest das nach diesen Vereinbarungen den Dienstnehmern zustehende Entgelt als Anspruchslohn gilt. Aus dieser Formulierung ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass nicht ausschließlich der Kollektivvertragslohn, sondern im Falle von weiteren vereinbarten Zahlungen auch diese unter den Begriff Anspruchslohn zu subsumieren sind. Ihrer Argumentation kann daher nicht gefolgt werden.

Zu Punkt 4. ist festzustellen, dass es sich bei der Geringfügigkeitsgrenze um eine numerisch definierte Grenze handelt (2013: € 386,80, 2014: € 395,31). Bei einem auch nur geringfügigen Überschreiten dieser Grenze um 1 Cent - dies wäre 2014 bei € 395,32 der Fall - tritt die Vollversicherungspflicht ein. Die Toleranz eines geringfügigen Überschreitens ist schon per definitionem (Grenze) nicht möglich. Die Prämienzahlungen erfolgen immer im Folgemonat, weshalb die Steuerpflicht auch in diesem Monat schlagend wird, der tatsächliche Betrag zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Feststellung der Beitragsgruppe daher feststeht.

Es kann davon ausgegangen werden, dass einem Leistungsbezieher klar sein muss, was der Begriff "geringfügige Beschäftigung" bedeutet und welche Voraussetzungen dafür gegeben sein müssen. Wenn diese Informationen nicht vorhanden sind, kann der Leistungsbezieher nicht aus der Pflicht genommen werden, sich darüber bei den zuständigen Stellen Klarheit zu verschaffen (Krankenkasse, Dienstgeber). Die Zuverdienstmöglichkeit während des Leistungsbezuges kann das monatliche Einkommen in dieser Zeit erhöhen. Es liegt daher nahe, sich besonders ausführlich mit dem Begriff auseinanderzusetzen, um den grundsätzlichen Leistungsanspruch nach dem AlVG nicht zu gefährden.

Abschließend wird daher festgestellt, dass Sie Ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen sind, das Arbeitsmarktservice rechtzeitig (z.B. durch die Vorlage der Entgeltnachweise) über Ihre Einkommenssituation aufgrund der gleichzeitig zum Leistungsbezug ausgeübten (anfänglich geringfügigen) Beschäftigung zu informieren (etwa durch Vorlage der Lohnzettel), wodurch es zum gegenständlichen Bezug einer nicht gebührenden Leistung kam. Sie hätten nicht bekanntgeben müssen, ob es sich um eine geringfügige oder vollversicherte Tätigkeit handelt, sondern hätten die Lohnzettel dem Arbeitsmarktservice vorlegen können, wobei schon auf dem Lohnzettel für August erkennbar war, dass bereits eine vollversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt. Sie wären dann mit diesem Lohnzettel zu GKK zur weiteren Klärung geschickt worden."

Mit dem Schreiben vom 03.07.2014 teilte die Rechtsvertretung mit, dass die bP ihre Einwendungen und Anträge aufrechterhalte. Sofern nicht von einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch gemacht werde, werde ersucht, die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vorzulegen.

4. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid (Beschwerdevorentscheidung) vom 09.07.2014 hat das AMS die Beschwerde der bP abgewiesen und dem Antrag auf aufschiebende Wirkung keine Folge gegeben. Begründend wurde unter Zugrundelegung des bisherigen Verfahrensverlaufs dargelegt, dass die bP ab 24.07.2014 Notstandshilfe in der Höhe von täglich Euro 19,82 bezogen habe. Am 16.09.2013 habe sie dem AMS erstmals das geringfügige Dienstverhältnis bei der Firma XXXX mitgeteilt. Sie habe damals um eine Stundenerhöhung ansuchen wollen. Am 25.09.2013 sei über das Gespräch mit ihrer Betreuerin vermerkt worden, dass sie bei der Firma XXXX in Evidenz für ein vollversichertes Dienstverhältnis (20 Stunden) gehalten worden sei. Beim Kontakt am 15.10.2013 habe sie angegeben, weiterhin geringfügig beschäftigt zu sein.

Mit Überlagerungsmeldung des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger habe das AMS Vöcklabruck erfahren, dass die bP neben dem Notstandshilfebezug im Zeitraum vom 01.08.2013 bis 28.02.2014 bei der Firma XXXX vollversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei.

Die Firma XXXX habe dem AMS mitgeteilt, dass die Änderungsmeldung über den Wechsel von der geringfügigen in eine vollversicherungspflichtige Beschäftigung nicht umgehend erfolgt sei. Die Meldung an die OÖGKK sei im Februar erfolgt, die aufgrund der vorgelegten Lohnzettel die Speicherung zur Vollversicherung ab 01.08.2013 im März veranlasst habe. Dies sei der Grund, warum sie nicht bereits im August über den Wechsel seitens der Firma informiert worden sei. Im Dienstvertrag werde die Entgelthöhe jährlich brutto mit Euro 5049,24 geregelt. Dieses Entgelt werde in 14 regelmäßigen Zahlungen von je Euro 360,66 ausgezahlt. Des Weiteren erhalte der Mitarbeiter zusätzlich zu diesem Gehalt eine Verkaufsprämie nach der jeweils gültigen Prämienregelung des Arbeitgebers. Die Verkaufsprämie sei eine freiwillige Zahlung des Arbeitgebers, auch mehrere Zahlungen würden keinen Rechtsanspruch auf diese Verkaufsprämie begründen. Die Gewährung dieser Verkaufsprämie könne jederzeit zum Ende eines Monats widerrufen werden. Aufgrund der der bP ausgefolgten Lohnbescheinigungen hätte sie erkennen müssen, dass ihr Bruttogehalt im August 2013 in der Höhe von Euro 451,97 bereits über der Geringfügigkeitsgrenze von Euro 386,80 liegen würde. Das Bruttoeinkommen von Euro 451,97 setzte sich aus dem regulären Gehalts in der Höhe von Euro 360,66, der Provision in der Höhe von Euro 60,11 und den Zuschlägen für geleistete Mehrarbeitsstunden in der Höhe von Euro 31,20 zusammen. Das Nettogehalt liege nur aufgrund der daher anfallenden Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Euro 68,11 betragsmäßig unter der Geringfügigkeitsgrenze. Seit August 2013 liege das monatliche Bruttogehalt immer über der Geringfügigkeitsgrenze, ab Oktober auch das Nettogehalt (Ausnahme Februar 2014). Der Umstand, dass die bP in den fünf Jahren ihrer Beschäftigung in einem Bräunungsstudio (tatsächlich seien es nur ca. 3,5 Jahre) angeblich keine Lohnzettel ausgehändigt bekommen habe (sie hätte die Lohnzettel jederzeit einfordern können), rechtfertige nicht ihre Erklärung, dass die Daten eines Lohnzettels daher "böhmische Dörfer" seien und sie daher keinen Zweifel gehegt habe, dass die Entlohnung immer unter der Geringfügigkeitsgrenze sein würde. Sie sei vor Beginn des Dienstverhältnisses bei der Firma XXXX am 14.07.2013 und ab Beginn ihrer Lehrausbildung am 22.07.2002 insgesamt in neun Firmen vollversichert und geringfügig versichert beschäftigt gewesen. Sie habe eine Lehrausbildung mit Lehrabschluss als Einzelhandelskauffrau. Es könne daher von ihr erwartet werden, dass sie die Begriffe "Bruttoeinkommen" und "Nettoeinkommen" soweit verstehe, dass ihr die Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze hätte auffallen müssen. Es sei daher unglaubwürdig, dass Lohnzettel "böhmische Dörfer" für sie seien. Das AMS gehe daher davon aus, dass bei der von einer Dienstnehmerin mit durchschnittlicher Intelligenz zu erwartenden Aufmerksamkeit hätte auffallen müssen, dass das Bruttogehalt im August mit Euro 451,97 die Geringfügigkeitsgrenze deutlich überschritten habe. Im August 2013 sei es erstmals zur Auszahlung einer Provision für Juli in Höhe von Euro 60,11 und einem Mehrarbeitszuschlag von Euro 31,20 gekommen. Ob und wann der Dienstgeber die daher erforderliche Änderungsmeldung an die GKK übermittelt habe, sei für das "Erkennen müssen" nicht maßgeblich. Seit August 2013 sei jedes monatliche Bruttoentgelt wesentlich höher als die Geringfügigkeitsgrenze gewesen. Spätestens Ende Oktober hätte ihr daher der maßgebliche Umstand der Überschreitung auffallen müssen. Zusammenfassend werde festgestellt, dass ihr bei der zu erwartenden Sorgfalt bereits im August hätte auffallen müssen, dass ihr Einkommen aus der Beschäftigung bei der Firma XXXX die Geringfügigkeitsgrenze überschritten habe.

Wenn die bP angeblich keine Ahnung von den Grundbegriffen habe, dann müsse sie sich über die Grundbegriffe jedenfalls informieren, da diese für das Bestehen oder Nichtbestehen eines Leistungsanspruches nach dem AlVG maßgeblich sein können. Diese Verpflichtung könne er niemand abnehmen. Die Auskunft von Frau M. sei korrekt gewesen. Sie habe die bP zur Klärung der Frage, ob ein geringfügiges oder vollversichertes Dienstverhältnis vorliege, zur OÖGKK geschickt, da diese für die Klärung der Frage zuständig sei und nicht das AMS.

Wenn sie sich angeblich telefonisch mit jemandem von der OÖGKK über die obige Frage unterhalten habe, so sei ihre Behauptung unglaubwürdig. Wenn sie die gesamten Daten bekannt gegeben hätte, wäre ihr sicher die Auskunft gegeben worden, dass es nur ein monatliches Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze gebe oder eben nicht. Ein Einpendeln mit anderen Monaten sei grundsätzlich nicht möglich. Wenn sie sich bei der OÖGKK angeblich erkundigt habe, dann könne ihr diese nur die Auskunft zur Qualität des Dienstverhältnisses aufgrund der Meldung der Beitragsgruppe durch den Dienstgeber geben. Vor Beginn des Dienstverhältnisses bis Februar habe sie der Dienstgeber als geringfügig beschäftigt gemeldet. Die Änderungsmeldung auf das vollversicherte Dienstverhältnis ab 01.08.2013 sei vom Steuerberatungsbüro der Firma erst am 27.02.2014 an die GKK übermittelt worden. Der OÖGKK werden keine monatlichen Werte bekannt gegeben, so dass dieser das Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze nicht auffallen hätte können. Hätte sie persönlich nach Erhalt des Lohnzettels durch die Firma mit diesem Ende August, Anfang September, bei der GKK vorgesprochen, so wäre dies der OÖGKK schon damals aufgefallen, da darauf die Sozialversicherungsbeiträge angeführt seien, so dass die ursprüngliche Einstufung in die Beitragsgruppe N24 ab August nicht mehr richtig gewesen sei. Eine entsprechende Korrektur hätte dann wesentlich früher vorgenommen werden können und es wäre nicht zur Auszahlung der nicht gebührenden Leistung gekommen. Eine persönliche Vorsprache habe ihrer Aussage nach nicht stattgefunden, sondern habe sie nur telefonisch Auskünfte eingeholt. Eine Ausforschung und Einvernahme der Auskunftsperson bei der GKK werde als nicht erforderlich erachtet, da dies für die Entscheidung des AMS nicht maßgeblich sei. Falsche Auskünfte durch Dritte würden keinen Einfluss auf die Entscheidung des AMS haben. Verantwortlich für seine Handlungen oder Unterlassungen sei ausschließlich der Leistungsbezieher. Das AMS sei nicht dazu verpflichtet, Auskünfte zur Versicherungspflicht zu erteilen. Der Dienstgeber sei zur Anmeldung seiner Dienstnehmer in der richtigen Beitragsgruppe verpflichtet, ebenso zu anfälligen Änderungsmeldungen, die endgültige Entscheidung darüber treffe die Gebietskrankenkasse. Ausschlaggebend für den beschwerten Bescheid sei nach Ansicht des AMS zu einem Großteil das Fehlverhalten des Dienstgebers die Firma F. Diese habe die Änderung der Beitragsgruppe verspätet am 27.02.2014 mitgeteilt. Dies sei dem AMS gegenüber nicht bestritten wurden. Verwiesen werde aber auch von dieser Seite auf ein "auffallen hätte müssen" jedenfalls ab Oktober, da dann auch der Nettobetrag höher als die bekannte Geringfügigkeitsgrenze gewesen sei. Wenn Fragen nach der Geringfügigkeitsgrenze gestellt würden, so gehöre es zum Grundwissen der Mitarbeiter des Arbeitsmarktservice, darauf hinzuweisen, dass für die Beurteilung das Bruttogehalt maßgeblich sei. Dass der Hinweis über das maßgebende Bruttogehalt nicht erfolgt sein solle, sei daher unglaubwürdig. Eine Reduzierung des Rückforderungsbeitrages sei aufgrund des behaupteten "allenfalls bestehenden Mitverschuldens" gesetzlich nicht vorgesehen aus den beiden zitierten VwGH-Erkenntnissen gehe klar hervor, dass in jenen Fällen, in denen kollektivvertragliche Vereinbarungen in Betracht kommen, zumindest dass nach diesem Vereinbarungen den Dienstnehmern zustehende Entgelt als Anspruchslohn gelte. Aus dieser Formulierung sei zweifelsfrei zu entnehmen, dass nicht ausschließlich der Kollektivvertragslohn, sondern im Falle von weiteren vereinbarten Zahlungen auch diese unter den Begriff Anspruchslohn zu subsumieren seien. Ihrer Argumentation könne daher nicht gefolgt werden. Bei der Geringfügigkeitsgrenze handle es sich um eine numerisch definierte Grenze. Bei einem auch nur geringfügigen Überschreiten dieser Grenze setze die Vollversicherungspflicht ein. Die Toleranz eines geringfügigen Überschreitens sei schon per Definition (Grenze) nicht möglich. Abschließend werde daher festgestellt, dass die bP ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen sei, das AMS rechtzeitig über ihre Einkommenssituation aufgrund der gleichzeitig zum Leistungsbezug ausgeübten Beschäftigung zu informieren, wodurch es zum gegenständlichen Bezug einer nicht gebührenden Leistung gekommen sei. Sie hätte nicht bekannt geben müssen, ob es sich um eine geringfügige oder vollversicherte Tätigkeit handelte, sondern hätte die Lohnzettel dem AMS vorlegen können, wobei schon auf dem Lohnzettel für August erkennbar gewesen wäre, dass bereits eine Vollversicherungspflicht der Beschäftigung vorliege. Sie wäre dann mit diesem Lohnzettel zur GKK zur weiteren Klärung geschickt worden.

Rechtlich führte die belangte Behörde folgend aus:

"Sie standen vom 1.8.2013 bis 28.2.2014 in einem vollversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis bei der Firma XXXX und haben gleichzeitig (mit Unterbrechungen) Notstandshilfe bezogen.

Voraussetzung für die Gewährung von Notstandshilfe ist, dass Sie arbeitslos sind. Sie sind nicht arbeitslos, wenn Sie in einem Beschäftigungsverhältnis stehen.

Die Gewährung der Notstandshilfe ist zu widerrufen, wenn sich die Gewährung nachträglich als gesetzlich nicht begründet herausstellt.

Das Arbeitsmarktservice widerruft daher die Notstandshilfe für die Zeiträume, in denen Sie gleichzeitig zum Dienstverhältnis auch Notstandshilfe bezogen haben und zwar vom 1.8.2013 bis 30.9.2013 (€ 19,82 x 61 Tage), vom 1.10.2013 bis 21.11.2013

(€ 25,08 x 52 Tage), vom 23.11.2013 bis 19.12.2013 (€ 25,08 x 27 Tage), vom 21.12.2013 bis 15.1.2014 (€ 25,08 x 26 Tage), vom 18.1.2013 bis 25.1.2014

(€ 25,08 x 8 Tage) und vom 8.2.2014 bis 28.2.2014 (€ 25,08 x 21 Tage) in der Gesamthöhe von € 4.569,74.

Sie haben den Wechsel von einem geringfügigen in ein vollversichertes Dienstverhältnis beim Arbeitsmarktservice nicht gemeldet.

In seinem Erkenntnis vom 16.3.2011, GZ 2009/08/0260, stellt der VwGH fest:

"Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der dritte Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG schon nach dem isolierten Wortlaut der Wendung "wenn er erkennen musste, dass ..." nicht erst dann erfüllt, wenn der Leistungsempfänger die Ungebührlichkeit der Leistung an sich oder ihrer Höhe nach erkannt hat; das Gesetz stellt vielmehr auf das bloße "Erkennenmüssen" ab und statuiert dadurch eine (zunächst nicht näher bestimmte) Diligenzpflicht. Aus der Gegenüberstellung mit den zwei anderen in § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG genannten Rückforderungstatbeständen (unwahre Angaben, Verschweigung maßgebender Tatsachen) wird jedoch deutlich, dass für die Anwendung des dritten Rückforderungstatbestandes eine gegenüber den beiden anderen Tatbeständen abgeschwächte Verschuldensform, nämlich Fahrlässigkeit, genügt. Fahrlässige Unkenntnis davon, dass die Geldleistung nicht oder nicht in der konkreten Höhe gebührt, setzt voraus, dass die Ungebühr bei Gebrauch der (im Sinne des § 1297 ABGB zu vermutenden) gewöhnlichen Fähigkeiten erkennbar gewesen ist. Ob dies zutrifft, ist im Einzelfall zu beurteilen, wobei jedoch der Grad der pflichtgemäßen Aufmerksamkeit weder überspannt noch überdurchschnittliche geistige Fähigkeiten verlangt werden dürfen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 15. September 2010, Zl. 2007/08/0300, mwN).

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, ist die allgemeine Vermutung der Gesetzeskenntnis (§ 2 ABGB) bei Beurteilung der Sorgfaltspflichtverletzung nach § 25 Abs. 1 AlVG nicht ohne weiteres heranzuziehen, weil der Gesetzgeber in dieser Bestimmung nicht schon die Rechtswidrigkeit der Leistungsgewährung allein für die Rückforderung genügen lassen wollte. "Erkennenmüssen" im Sinne des § 25 Abs. 1 AlVG kann daher nicht mit Rechtskenntnis und schon gar nicht mit Judikaturkenntnissen gleichgesetzt werden. Im Falle des "Erkennenmüssens" handelt es sich definitionsgemäß um Sachverhalte, bei denen in der Regel nicht der Leistungsempfänger (z.B. durch falsche Angaben oder Verschweigen maßgebender Tatsachen), sondern die Behörde selbst den Überbezug einer Leistung verursacht hat. Da die Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung dem Unterhalt des Leistungsempfängers zu dienen bestimmt sind und daher mit ihrem laufenden Verbrauch gerechnet werden muss, stellt die Rückforderung einer solchen Leistung in der Regel eine erhebliche Belastung für den Leistungsempfänger dar. Soweit daher der Leistungsempfänger am Entstehen eines Überbezuges nicht mitgewirkt hat, ist es sachlich nicht angebracht, vermeidbare Behördenfehler durch überstrenge Anforderungen an den vom Leistungsempfänger zu beobachtenden Sorgfaltsmaßstab zu kompensieren. Schlechtgläubig im Sinne des hier anzuwendenden Rückforderungstatbestandes ist daher nur ein Leistungsbezieher, der nach den konkret zu beurteilenden Umständen des Einzelfalles ohne weiteres den Überbezug hätte erkennen müssen. Dem Leistungsbezieher muss der Umstand, dass er den Überbezug tatsächlich nicht erkannt hat - ohne dass ihn zunächst besondere Erkundigungspflichten träfen - nach seinen diesbezüglichen Lebens- und Rechtsverhältnissen vorwerfbar sein (vgl. das schon zitierte hg. Erkenntnis vom 15. September 2010, mwN).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner bisherigen Rechtsprechung zum dritten Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 AlVG somit der Sache nach darauf abgestellt, ob der Leistungsbezieher (erkannt hat oder doch) unter Heranziehung eines ihm nach seinen konkreten Lebensumständen zumutbaren Alltagswissens hätte erkennen müssen, dass ihm die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung nicht (oder nicht in dieser Höhe) gebührte."

In seinem Erkenntnis vom 15.9.2010, GZ 23007/08/0300, führt der VwGH zur Meldepflichtverletzung aus:

"Die Judikatur zur Meldepflichtverletzung nach § 50 AlVG geht davon aus, dass ein Antragsteller weiß oder wissen muss, dass man neben Einkommen aus einer Beschäftigung nicht ohne Weiteres Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung beziehen kann (vgl. dazu u.a. das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2002, Zl. 98/08/0233). Nichts anderes kann grundsätzlich für den Fall des Doppelbezuges von Geldleistungen aus der Arbeitslosenversicherung und Pensionsleistungen gelten.

Bei der Frage, wann in dieser Konstellation dieses "Wissenmüssen" eintritt, ist zunächst zu bedenken, dass kaum jemals zwei Leistungen zeitgleich und parallel ausgezahlt werden, sondern dass der häufigste Fall der ist, dass eine Leistung in einem Zeitraum bereits laufend empfangen wurde, wenn die zweite Leistung später zuerkannt und für denselben Zeitraum nachgezahlt wird.

Steht jemand im Bezug der anderen Leistung und bezieht im Nachhinein Arbeitslosengeld, so kann es wohl als Alltagswissen vorausgesetzt werden, dass er beim Zugang des Arbeitslosengeldes (also beim Erhalt der Nachzahlung für denselben Zeitraum) erkennen musste, dass ihm Arbeitslosengeld nicht gebührt.

Bei zwei miteinander unvereinbaren Leistungen, von denen die Geldleistung aus der Arbeitslosenversicherung nur subsidiär gebührt, kann es aber zur Vermeidung verfassungsrechtlich bedenklicher Ungleichbehandlungen nicht darauf ankommen, welche Leistung zuerst gewährt und welche später erst nachgezahlt wurde. Wenn man bei zwei Leistungen voraussetzen kann, dass der Arbeitslose weiß, jedenfalls aber bei gehöriger Sorgfalt wissen muss, dass sie nicht nebeneinander gebühren können, dann muss er dies auch schon dann wissen, wenn er die Geldleistung aus der Arbeitslosenversicherung bereits empfängt, während er das andere Verfahren zur Erlangung der zweiten Leistung noch betreibt, die zweite Leistung daher noch nicht erhalten hat, sie aber für Zeiträume des Bezuges von Geldleistungen nach dem AlVG anstrebt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon wiederholt entschieden hat, ersetzt der in § 25 AlVG normierte Schutz bei gutgläubigem Empfang einer Leistung den im Zivilrecht vorherrschenden Schutz bei gutgläubigem Verbrauch (vgl. dazu u.a. das hg. Erkenntnis vom 30. März 1993, Zl. 92/08/0183). Weiß aber ein Arbeitsloser schon beim Empfang der Geldleistung aus der Arbeitslosenversicherung, dass er diese im Falle der Nachzahlung einer zweiten Leistung nicht behalten darf, oder muss er dies wissen, dann kommt - nach zivilrechtlichen Grundsätzen - ein gutgläubiger Verbrauch der Leistung ebenso wenig in Betracht, wie es gerechtfertigt ist, den Betreffenden im Sinne des in § 25 AlVG niedergelegten Konzeptes im Empfang der Leistung gleich einem Gutgläubigen zu schützen. Es würde damit vielmehr in einer gegen den Gleichheitssatz verstoßenden Weise Ungleiches gleich behandelt werden.

Es genügt daher für die Rückforderung einer Leistung nach dem AlVG aus dem Grund einer für denselben Zeitraum erfolgten nachträglichen Gewährung einer diese Leistung ausschließenden weiteren Geldleistung, dass der Empfänger des Arbeitslosengeldes schon während der gleichzeitigen Betreibung des anderen Verfahrens (und nicht erst im Zeitpunkt der antragsgemäßen Nachzahlung der zweiten Leistung) erkennen musste, dass ihm beide Leistungen nebeneinander nicht gebühren."

Wie im Schreiben vom 12.6.2014 ausführlich dargestellt, hätten Sie aufgrund der Ihnen ausgefolgten Lohnbescheinigungen (die darin angegebenen Zahlen entsprechen den Eintragungen im vorliegenden Lohnkontoblatt) erkennen müssen, dass Ihr Bruttoentgelt im August 2013 in der Höhe von € 451,97 bereits über der Geringfügigkeitsgrenze von € 386,80 liegt. Das Nettoentgelt liegt nur aufgrund der daher anfallenden Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von € 68,11 betragsmäßig unter der Geringfügigkeitsgrenze. Bei einem geringfügigen Dienstverhältnis fallen keine Sozialversicherungsbeiträge für den Dienstnehmer an, nur ein Beitrag zur Unfallversicherung. Auch aus diesem Grund hätten Sie erkennen müssen, dass Ihr Bruttoeinkommen die Geringfügigkeitsgrenze bereits überstiegen hat. In den Folgemonaten (Ausnahme Februar 2014) änderte sich nichts daran.

Bei der Geringfügigkeitsgrenze handelt es sich um eine numerisch definierte Grenze (2013: € 386,80, 2014: € 395,31). Bei einem auch nur geringfügigen Überschreiten dieser Grenze um 1 Cent - dies wäre 2014 bei € 395,32 der Fall - tritt die Vollversicherungspflicht ein. Die Toleranz eines geringfügigen Überschreitens ist schon per definitionem (Grenze) nicht möglich. Die Prämienzahlungen erfolgen immer im Folgemonat, weshalb die Steuerpflicht auch in diesem Monat schlagend wird, der tatsächliche Betrag zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Feststellung der Beitragsgruppe daher feststeht.

Der Versuch Ihres Rechtsvertreters, die erhaltenen Lohnzettel als "böhmische Dörfer" darzustellen und so die Folgen eines Verschuldens von Ihnen abzuwenden ist zum Scheitern verurteilt, da aufgrund Ihrer Ausbildung von Ihnen erwartet werden kann, den Unterschied zwischen Brutto- und Nettoeinkommen zu erkennen, gegebenenfalls kann erwartet werden, dass Sie beim Dienstgeber nachfragen, ob das Dienstverhältnis trotz des Abzuges der Sozialversicherungsbeiträge noch immer ein geringfügiges ist oder nicht mehr.

Das Arbeitsmarktservice geht davon aus, dass Ihnen bei der von einer Dienstnehmerin mit durchschnittlicher Intelligenz zu erwartenden Aufmerksamkeit bzw. Sorgfaltspflicht auffallen hätte müssen, dass das Bruttoentgelt im August mit € 451,97 die Geringfügigkeitsgrenze deutlich überschritten hat. Im Dienstvertrag vom 9.7.2013 ist unter Pkt. 8 festgehalten, dass der Mitarbeiter zusätzlich zum monatlichen Bruttogehalt von € 360,66 auch eine Verkaufsprämie (Provision) des Arbeitgebers erhält. Im August 2013 kam es erstmals zur Auszahlung einer Provision für Juli in der Höhe von € 60,11 und einem Mehrarbeitszuschlag von € 31,20.

Die Auskunft von Frau XXXX war korrekt. Sie schickte Sie zur Klärung der Frage, ob ein "geringfügiges oder vollversichertes Dienstverhältnis" vorliegt, zur OÖGKK, da diese für die Klärung der Frage zuständig ist und nicht das Arbeitsmarktservice. Wenn Fragen nach der Geringfügigkeitsgrenze gestellt werden, so gehört es zum Grundwissen der MitarbeiterInnen des Arbeitsmarktservice, darauf hinzuweisen, dass für die Beurteilung das Bruttoentgelt maßgeblich ist. Dass der Hinweis über das maßgebende Bruttoentgelt nicht erfolgt sein soll, ist daher nicht glaubwürdig.

Wenn Sie sich angeblich telefonisch mit jemandem von der OÖGKK über die obige Frage unterhalten haben, so ist Ihre Behauptung unglaubwürdig, da Sie dabei offenbar nicht die kompletten Daten bekanntgegeben haben. Wenn Sie dieses gemacht hätten, wäre Ihnen sicher die Auskunft gegeben worden, dass es nur ein monatliches Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze gibt oder eben nicht. Ein Einpendeln mit anderen Monaten (in welchem Zeitraum?) ist grundsätzlich nicht möglich.

Der OÖGKK werden keine monatlichen Werte bekanntgegeben, sodass dieser das Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze nicht auffallen hätte können.

Ob und wann der Dienstgeber die daher erforderliche Änderungsmeldung an die OÖGKK übermittelt ist für das "Erkennen müssen" nicht maßgeblich. Seit dem August 2013 ist jedes monatliche Bruttoentgelt wesentlich höher als die Geringfügigkeitsgrenze.

Das Arbeitsmarktservice ist nicht dazu verpflichtet ist, Auskünfte zur Versicherungspflicht zu erteilen. Der Dienstgeber ist zur Anmeldung seiner DienstnehmerInnen in der richtigen Beitragsgruppe verpflichtet, ebenso zu allfälligen Änderungsmeldungen, die endgültige Entscheidung darüber trifft die Gebietskrankenkasse.

Unabhängig vom Fehlverhalten des Dienstgebers (wie dieser in einem Telefonat auch bestätigte), hätte Ihnen spätestens Ende Oktober der maßgebliche Umstand der Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze auffallen müssen, da sogar das Nettoentgelt (nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge) höher als die Geringfügigkeitsgrenze war.

Maßgeblich für die Frage der Arbeitslosigkeit ist jedoch nur die Höhe des Bruttoentgeltes. Für Einkommen unter der Geringfügigkeitsgrenze fallen keine Sozialversicherungsbeiträge an. Ein Bruttoeinkommen unter der Geringfügigkeitsgrenze schadet dem Leistungsanspruch nicht, da in diesem Fall weiterhin Arbeitslosigkeit vorliegt.

Zum aufgeworfenen Thema "Anspruchslohn gemäß § 49 ASVG" wird festgestellt, dass sich der Anspruchslohn des § 49 ASVG aus mehreren Bestandteilen zusammensetzen kann, nämlich aus jenen, die zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer vereinbart wurden. Im konkreten Fall ist der Anspruchslohn im Punkt 8. des Dienstvertrages vereinbart worden: kollektivvertragliches Bruttoentgelt und eine zusätzliche (steuerpflichtige) Verkaufsprämie. Die Leistung erfolgt zwar freiwillig (nicht aufgrund des Kollektivvertrages), ein Anspruch auf die freiwillige Zahlung besteht jedenfalls, da sie nicht widerrufen wurde.

Aus den beiden zitierten VwGH-Erkenntnissen geht klar hervor, dass in jenen Fällen, in denen kollektivvertragliche Vereinbarungen in Betracht kommen, zumindest das nach diesen Vereinbarungen den Dienstnehmern zustehende Entgelt als Anspruchslohn gilt. Aus dieser Formulierung ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass nicht ausschließlich der Kollektivvertragslohn, sondern im Falle von weiteren vereinbarten Zahlungen auch diese unter den Begriff Anspruchslohn zu subsumieren sind. Ihrer Argumentation kann daher nicht gefolgt werden.

Es wird jedenfalls davon ausgegangen, dass Ihnen der Begriff "geringfügige Beschäftigung" zu Beginn der ursprünglich geringfügigen Beschäftigung bekannt war. Ansonsten hätten Sie nicht - entsprechend Ihren Aussagen - immer nachgefragt (wie geeignet Ihre Fragen dazu waren, mag dahingestellt bleiben) ob die geringfügige Beschäftigung weiterhin besteht. Es konnte daher auch von Ihnen erwartet werden, sich mit dem Unterschied der Begriffe Brutto- und Nettoentgelt auseinanderzusetzen, da dies für das Bestehen des Leistungsanspruchs parallel zu einem aufrechten Dienstverhältnis von entscheidender existentieller Bedeutung ist. Aufgrund ihrer Ausbildung kann diese Sorgfaltspflicht jedenfalls von Ihnen verlangt werden.

Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass Ihnen bei der zu erwartenden Sorgfalt bereits im August auffallen hätte müssen, dass Ihr Einkommen aus der Beschäftigung bei der Firma XXXX die Geringfügigkeitsgrenze bereits ab September überschritten hat. Der Abzug der Sozialversicherungsbeiträge hätte Ihnen bei Durchsicht der Lohnzettel auffallen müssen, erstmals beim Vergleich zwischen Juli und August 2013.

Sie sind der Verpflichtung nicht nachgekommen, das Arbeitsmarktservice über diese Änderung rechtzeitig zu informieren.

Dadurch haben Sie die Meldepflicht nach § 50 AlVG verletzt und einen Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 AlVG verwirklicht.

Die Rückforderung von insgesamt € 4.569,74 erfolgt daher zu Recht.

Eine Reduzierung des Rückforderungsbetrages aufgrund des behaupteten "allenfalls bestehenden Mitverschuldens" ist gesetzlich nicht vorgesehen.

...."

5. Dieser Bescheid wurde durch persönliche Übernahme seitens der Vertretung rechtswirksam zugestellt.

6. Mit Schreiben der Vertretung vom 16.07.2014 brachte die bP einen Vorlageantrag gegen die Beschwerdevorentscheidung ein.

7. Am 18.08.2014 langte der Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die bP hat die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung für den Zeitraum vom 01.08.2013 bis 28.02.2014 zu Unrecht bezogen, da sie seit 01.08.2013 in einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis zur Fa. F. stand.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes des AMS.

Die bP bestreitet dem Grunde nach nicht, dass die bezogenen Leistungen zu Unrecht erfolgten. Strittig ist, ob die bP gem. § 25 Abs. 1 AlVG iVm § 38 AlVG zum Ersatz der unberechtigt empfangenen Notstandshilfe verpflichtet ist, weil sie erkennen musste, dass die Leistung nicht gebührte.

Den Behauptungen der bP, wonach Lohnzettel für sie "böhmiche Dörfer" wären und sie den Unterschied zwischen Brutto- und Nettogehalt nicht kennen würde, wird seitens des erkennenden Senates nicht gefolgt. Die bP war bereits bei 9 Firmen beschäftigt, zudem verfügt sie über einen Lehrabschluss als Einzelhandelskauffrau und musste somit die entsprechende Kenntnisse besitzen um ein Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze zu erkennen sowie der damit verbundenen Problematik zwischen Brutto- und Nettogehalt. Näher Ausführungen dazu finden sich im Rahmen der Subsumtion des vorgebrachten Sachverhaltes mit der einschlägigen diesbezüglichen Judikatur des VwGH.

Zu den Anträgen der bP, Personen der GKK auszuforschen und einzuvernehmen, welche angeblich der bP mitgeteilt hätten, dass Überschreitungen schon einmal vorkommen könnten, sowie zu den beantragten Einvernahmen von Frau M. und Frau E. vom AMS, wird festgestellt, dass - vor dem Hintergrund der noch an anderer Stelle zu treffenden näheren Ausführungen des zuständigen Senates dahingehend, dass es an der bP gelegen gewesen wäre, im Falle von Unsicherheiten sich ganz konkret an die zuständigen Stellen persönlich unter Vorlage der Lohnzettel zu wenden um auf diese Weise die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig abklären zu lassen, was jedoch von der bP unterlassen wurde, weshalb etwaige mangelnde Auskünfte von vornherein auf mangelnden Informationen seitens der bP basierten und somit von der bP zu vertreten sind - die bP insgesamt kein ausreichend relevantes Beweisthema für die Ausforschung bzw. Einvernahme dieser Personen genannt hat. Es wurde nicht dargelegt, was diese Personen zu Gunsten der bP würden aussagen können und grenzen diese Anträge schon eher an einen Erkundungsbeweis. Erkundungsbeweise sind jedoch Beweise, die nicht konkrete Behauptungen sondern lediglich unbestimmte Vermutungen zum Gegenstand haben. Sie dienen also nicht dazu, ein konkretes Vorbringen der Partei zu untermauern, sondern sollen es erst ermöglichen, dieses zu erstatten. Nach der Rsp des Verwaltungsgerichtshofes sind Erkundungsbeweise im Verwaltungsverfahren unzulässig. Daher ist die Behörde einerseits nicht gem. §§ 37 iVm 39 Abs 2 AVG zur Durchführung eines solchen Beweises (zur Entsprechung eines dahin gehenden Antrages) verpflichtet, sodass deren Unterlassung keinen Verfahrensmangel bedeutet. (Hengstschläger - Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, Manz Kommentar, Rz 16 zu § 46 mwN).

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Die entsprechende Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 56 Abs. 2 AlVG, wonach das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat entscheidet, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG steht es der Behörde im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden.

Der belangte Behörde soll - vergleichbar der Berufungsvorentscheidung gemäß § 64a AVG - die Möglichkeit eröffnet werden, eine Beschwerdevorentscheidung zu treffen. Anders als in der Berufungsvorentscheidung soll es der Behörde auch möglich sein, die Beschwerde abzuweisen und damit in der Begründung auch Aussagen zu treffen, die über die Begründung des Bescheides hinausgehen. Beschwerdegegenstand im Bescheidbeschwerdeverfahren der Verwaltungsgerichte soll die Beschwerdevorentscheidung sein (Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 14 VwGVG, RV 2009).

Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Wird der Vorlageantrag von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt, hat er die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 9 Abs. 1 Z 3), und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z 4) zu enthalten.

Der Vorlageantrag ist der vorgesehene Rechtsbehelf gegen eine Beschwerdevorentscheidung. Da infolge eines Vorlageantrages die Beschwerdevorentscheidung (abweichend vom bisherigen § 64a Abs. 3 AVG) nicht außer Kraft tritt, ist Beschwerdegegenstand in Bescheidbeschwerdeverfahren vor dem VwG die Beschwerdevorentscheidung der Behörde. Das Begehren des Vorlageantrags muss (und darf) nur darauf gerichtet sein, dass die ursprüngliche Beschwerde dem VwG vorgelegt wird (Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 15 VwGVG, K1 und K2, sowie Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren, § 15 VwGVG, Anm. 7).

Aus den genannten Bestimmungen ergibt sich in Zusammenhang mit § 27 VwGVG, wonach das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen hat, dass die ursprünglich gegen den zuerst ergangenen Bescheid der belangten Behörde gerichtete Beschwerde durch den eingebrachten Vorlageantrag nunmehr als Beschwerde gegen die Beschwerdevorentscheidung anzusehen ist, nachdem der Vorlageantrag auch keiner weiteren Begründung bedarf.

Zu A)

§ 24 AlVG

[....]

(2) Wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, ist die Zuerkennung zu widerrufen. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Ist die fehlerhafte Zuerkennung oder Bemessung auf ein Versehen der Behörde zurückzuführen, so ist der Widerruf oder die Berichtigung nach Ablauf von fünf Jahren nicht mehr zulässig.

§ 25 AlVG

(1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, daß die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen. Ebenso ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes (der Notstandshilfe) zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn nachträglich festgestellt wird, daß auf Grund einer Anrechnung von Einkommen aus vorübergehender Erwerbstätigkeit gemäß § 21a keine oder nur eine niedrigere Leistung gebührt. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels weiter gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, daß die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten.

[....]

Gemäß § 38 AlVG sind auf die Notstandshilfe die Bestimmungen über das Arbeitslosengeld sinngemäß anzuwenden, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 AlVG hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer (u.a.) arbeitslos ist. Als arbeitslos gilt insbesondere nicht, wer in einem Dienstverhältnis steht (§ 12 Abs. 3 lit. a AlVG), es sei denn, diese Person bezieht aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt, das die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt (§ 12 Abs. 6 lit. a AlVG). Gemäß § 24 Abs. 2 AlVG iVm § 38 AlVG ist die Zuerkennung der Notstandshilfe zu widerrufen, wenn sie gesetzlich nicht begründet war. Wenn die Bemessung der Notstandhilfe fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Bei (u.a.) Widerruf bzw. Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger der Notstandhilfe zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte (§ 25 Abs. 1 AlVG iVm § 38 AlVG).

Unstrittig fiel die Arbeitslosigkeit der bP im Zeitraum zwischen 01.08.2013 bis 28.02.2014 weg, da sie in diesem Zeitraum bei der Fa. F. vollversicherungspflichtig beschäftigt war. Strittig ist, ob die bP gem. § 25 Abs. 1 AlVG iVm § 38 AlVG zum Ersatz der unberechtigt empfangenen Notstandshilfe verpflichtet ist, weil sie erkennen musste, dass die Leistung nicht gebührte.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der dritte Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG schon nach dem isolierten Wortlaut der Wendung "wenn er erkennen musste, dass ..." nicht erst dann erfüllt, wenn der Leistungsempfänger die Ungebührlichkeit der Leistung an sich oder ihrer Höhe nach erkannt hat; das Gesetz stellt vielmehr auf das bloße "Erkennenmüssen" ab und statuiert dadurch eine (zunächst nicht näher bestimmte) Diligenzpflicht. Aus der Gegenüberstellung mit den zwei anderen in § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG genannten Rückforderungstatbeständen (unwahre Angaben, Verschweigung maßgebender Tatsachen) wird jedoch deutlich, dass für die Anwendung des dritten Rückforderungstatbestandes eine gegenüber den beiden anderen Tatbeständen abgeschwächte Verschuldensform, nämlich Fahrlässigkeit, genügt. Fahrlässige Unkenntnis davon, dass die Geldleistung nicht oder nicht in der konkreten Höhe gebührt, setzt voraus, dass die Ungebühr bei Gebrauch der (im Sinne des § 1297 ABGB zu vermutenden) gewöhnlichen Fähigkeiten erkennbar gewesen ist. Ob dies zutrifft, ist im Einzelfall zu beurteilen, wobei jedoch der Grad der pflichtgemäßen Aufmerksamkeit weder überspannt noch überdurchschnittliche geistige Fähigkeiten verlangt werden dürfen (VwGH v. 15. September 2010, Zl. 2007/08/0300, mwN).

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, ist die allgemeine Vermutung der Gesetzeskenntnis (§ 2 ABGB) bei Beurteilung der Sorgfaltspflichtverletzung nach § 25 Abs. 1 AlVG nicht ohne weiteres heranzuziehen, weil der Gesetzgeber in dieser Bestimmung nicht schon die Rechtswidrigkeit der Leistungsgewährung allein für die Rückforderung genügen lassen wollte. "Erkennen müssen" im Sinne des § 25 Abs. 1 AlVG kann daher nicht mit Rechtskenntnis und schon gar nicht mit Judikaturkenntnissen gleichgesetzt werden. Im Falle des "Erkennen müssens" handelt es sich definitionsgemäß um Sachverhalte, bei denen in der Regel nicht der Leistungsempfänger (z.B. durch falsche Angaben oder Verschweigen maßgebender Tatsachen), sondern die Behörde selbst den Überbezug einer Leistung verursacht hat. Da die Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung dem Unterhalt des Leistungsempfängers zu dienen bestimmt sind und daher mit ihrem laufenden Verbrauch gerechnet werden muss, stellt die Rückforderung einer solchen Leistung in der Regel eine erhebliche Belastung für den Leistungsempfänger dar. Soweit daher der Leistungsempfänger am Entstehen eines Überbezuges nicht mitgewirkt hat, ist es sachlich nicht angebracht, vermeidbare Behördenfehler durch überstrenge Anforderungen an den vom Leistungsempfänger zu beobachtenden Sorgfaltsmaßstab zu kompensieren. Schlechtgläubig im Sinne des hier anzuwendenden Rückforderungstatbestandes ist daher nur ein Leistungsbezieher, der nach den konkret zu beurteilenden Umständen des Einzelfalles ohne weiteres den Überbezug hätte erkennen müssen. Dem Leistungsbezieher muss der Umstand, dass er den Überbezug tatsächlich nicht erkannt hat - ohne dass ihn zunächst besondere Erkundigungspflichten träfen - nach seinen diesbezüglichen Lebens- und Rechtsverhältnissen vorwerfbar sein (VwGH v. 15. September 2010, Zl. 2007/08/0300, mwN).

Die bP wendet im Wesentlichen ein, dass sie beginnend mit 14.07.2013 eine Anstellung als Verkäuferin bei der Firma F. erhalten habe. Vereinbart sei eine Arbeitszeit von 10 Stunden pro Woche mit einem Bruttogehalt von monatlich Euro 360,69, somit Euro 5049,24 brutto jährlich, gewesen. Die Anmeldung als geringfügig beschäftigt sei mit 22.07.2013 bei der GKK erfolgt. Im Dienstvertrag sei zudem eine freiwillige vom Dienstgeber zu zahlende Provision angekündigt worden, deren Bezug und Höhe nie vorhersehbar festgestanden habe. Sie habe beim AMS eine Rechtberatung in Anspruch genommen. Frau M. habe ihr gesagt, dass eine monatliche Einreichung des Lohnzettels nicht erforderlich sei, so lange sie bei der GKK als geringfügig gemeldet sei. Von einer Ummeldung auf Vollversicherung habe erst infolge eines Krankenstandes Mitte Februar 2014 erfahren. Daraufhin habe sie das AMS am 17.02.2014 informiert, dass sie mit 03.02.2014 mehr Stunden arbeiten müsse. Frau L. vom AMS habe ihr erklärt, dass sie sie früh genug vom AMS Bezug abmelden werde. Am 27.02.2014 habe sie mit Frau G. vom AMS telefoniert, ob dies erledigt worden sei. Somit habe sie unverzüglich Meldung beim AMS erstattet. Aufgrund ihrer Ausbildung und Kenntnisse habe sie nicht erkennen können, dass sie zum Bezug der Leistung nicht berechtigt gewesen sei. Sie habe lediglich fünf Jahre lang in einem Bräunungsstudio gearbeitet, dabei sei kein einziger Lohnzettel ausgehändigt worden und seien Lohnzettel für sie "böhmische Dörfer". Es sei zwar richtig, dass sie bei neun Firmen beschäftigt gewesen wäre, jedoch habe sich überwiegend um kurzzeitige und geringfügige Beschäftigungsverhältnisse gehandelt. Den Lehrabschluss habe sie im Juli 2013 in einem Intensivkurs beim BFI nachgeholt. Auch damals habe sie kein Verständnis zum Lesen der Lohnzettel gehabt, bzw. dass der Bruttobezug maßgebend sei. Von Frau M. sei sie zur GKK verwiesen worden. Mit einer Mitarbeiterin der GKK habe sie allmonatlich nach Erhalt der Lohnzettel telefoniert. Es sei mitgeteilt worden, dass Überschreitungen schon einmal vorkommen könnten, dass sich diese aber mit anderen Monaten wieder ein pendeln würden. Sie sei nicht darauf hingewiesen worden, dass der Bruttobezug maßgebend sei. Allenfalls würden die Vorwürfe gegen sie ein Mitverschulden begründen.

Das AMS stützt die Rückerstattungspflicht darauf, dass der Umstand, dass die bP in den fünf Jahren ihrer Beschäftigung in einem Bräunungsstudio gearbeitet habe und ihr angeblich dabei keine Lohnzettel ausgehändigt worden seien, nicht die Erklärung rechtfertige, dass die Daten eines Lohnzettels daher "böhmische Dörfer" seien. Sie sei ab Beginn ihrer Lehrausbildung bei insgesamt neun Firmen teils vollversichert und teils gering versichert gewesen. Sie habe eine Lehrausbildung mit Lehrabschluss als Einzelhandelskauffrau. Es könne daher von ihr erwartet werden, dass sie die Begriffe Bruttoeinkommen und Nettoeinkommen soweit verstehe, dass ihr Überschreitungen der Geringfügigkeitsgrenze auffallen müssen. Das AMS gehe davon aus, dass bei der von einer Dienstnehmerin mit durchschnittlicher Intelligenz zu erwartenden Aufmerksamkeit dieser hätte auffallen müssen, dass das Bruttogehalt im August mit Euro 451,97 die Geringfügigkeitsgrenze deutlich überschritten habe. Im Dienstvertrag vom 09.07.2013 sei unter Punkt 8 festgehalten, dass der Mitarbeiter zusätzlich zum monatlichen Bruttogehalt von Euro 360,66 auch eine Verkaufsprämie (Provision) des Arbeitgebers erhalte. Im August 2013 sei es erstmals zur Auszahlung einer Provision für Juli in der Höhe von Euro 60,11 und einem Mehrarbeitszuschlag von Euro 31,20 gekommen. Ob und wann daher der Dienstgeber die erforderliche Änderungsmeldung an die Gebietskrankenkasse übermittelt habe, sei für das "Erkennen müssen" nicht maßgeblich. Seit August 2013 sei jedes monatliche Bruttogehalt wesentlich höher als die Geringfügigkeitsgrenze gewesen. Ende Oktober sei sogar das Nettogehalt höher als die Geringfügigkeitsgrenze gewesen. Zudem sei Auskunft von Frau M. korrekt gewesen. Sie habe die bP zur Klärung der Frage, ob ein geringfügiges oder vollversichertes Dienstverhältnis vorliege, zur GKK geschickt, da diese zur Klärung dieser Frage zuständig sei und nicht das AMS. Wenn sich die bP angeblich telefonisch mit jemandem von der GKK über diese Frage unterhalten habe, so sei diese Behauptung unglaubwürdig, da sie dabei offenbar nicht die kompletten Daten bekannt gegeben habe. Hätte sie dies gemacht, wäre ihr sicher die Auskunft gegeben worden, dass es nur ein monatliches Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze gebe oder eben nicht. Ein Einpendeln mit anderen Monaten sei grundsätzlich nicht möglich. Zudem könne ihr die GKK nur die Auskunft zur Qualität des Dienstverhältnisses aufgrund der Meldung der Beitragsgruppe durch den Dienstgeber geben. Von Beginn des Dienstverhältnisses bis Februar habe sie der Dienstgeber als geringfügig beschäftigt gemeldet. Die Änderungsmeldung auf das vollversicherte Dienstverhältnis ab 01.08.2013 sei vom Steuerberatungsbüro der Firma erst am 27.02.2014 an die GKK übermittelt worden. Der GKK würden keine monatlichen Werte bekannt gegeben werden, so dass das Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze nicht hätte auffallen können. Hätte sie persönlich nach Erhalt des Lohnzettels durch die Firma mit diesem Ende August, Anfang September, bei der GKK vorgesprochen, so wäre der GKK schon damals aufgefallen, dass die ursprüngliche Einstufung nicht mehr richtig gewesen sei, da darauf die Sozialversicherungsbeiträge angeführt sind. Eine entsprechende Korrektur hätte dann wesentlich früher vorgenommen werden können und es wäre nicht zur Auszahlung der nicht gebührenden Leistungen durch das AMS gekommen. Eine persönliche Vorsprache habe jedoch nicht stattgefunden, sondern habe sie nur telefonische Auskünfte eingeholt. Das AMS sei nicht dazu verpflichtet Auskünfte zur Versicherungspflicht zu erteilen. Dies würde die GKK betreffen. Ausschlaggebend sei gegenständlich auch ein Fehlverhalten des Dienstgebers. Dieser habe die Änderung der Beitragsgruppe verspätet mitgeteilt. Dies sei auch dem AMS gegenüber nicht bestritten worden. Verwiesen werde jedoch diesbezüglich auf ein "auffallen hätte müssen". Ab Oktober sei dann auch der Nettobetrag höher als die Geringfügigkeitsgrenze gewesen. Die bP hätte auch nicht bekannt geben müssen, ob es sich um eine geringfügige oder voll versicherte Tätigkeit gehandelt habe, sondern hätte die Lohnzettel dem AMS vorlegen können, wobei schon auf dem Lohnzettel für August erkennbar gewesen wäre, dass bereits eine vollversicherungspflichtigen Beschäftigung vorgelegen wäre. Sie wäre dann mit diesem Lohnzettel zur GKK zur weiteren Klärung geschickt worden.

Nach Ansicht des erkennenden Senates erweist sich die Auffassung der belangten Behörde als zutreffend. Dem Vorbringen der Vertretung, dass Lohnzettel für die bP "böhmiche Dörfer" wären und sie den Unterschied zwischen Brutto- und Nettogehalt nicht kennen würde, wird seitens des erkennenden Senates nicht gefolgt. Die bP war immerhin vor Beginn des Dienstverhältnisses bei der Fa. F. bei 9 Firmen beschäftigt, sowohl vollversichert, als auch geringfügig beschäftigt, weshalb es nicht glaubhaft ist, wenn dargelegt wird, dass sie keinerlei Kenntnisse von Lohnzahlungen und somit von Brutto- und Nettogehalt hat. Zudem verfügt die bP über einen Lehrabschluss als Einzelhandelskauffrau und liegt es somit förmlich auf der Hand, dass diese sehr wohl aufgrund dieser Ausbildung, welche notorisch bekannt auch betriebswirtschaftliche Aufgaben im Rechnungswesen beinhaltet, die entsprechende Kenntnisse besitzt, weshalb für sie auch ein Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze sowie der damit verbundenen Problematik zwischen Brutto- und Nettogehalt erkennbar sein muss. Auch kann von einer Person wie der bP aufgrund ihrer Ausbildung und ihrer bereits erworbenen Erfahrungen im Berufsleben allenfalls erwartet werden, dass sie in der Lage ist in Erfahrung zu bringen, unter welchen Voraussetzungen die Situation eintreten kann, dass sie keine Notstandsauszahlung wegen Überschreitens der Geringfügigkeitsgrenze mehr bekommt. Es kann der bP aufgrund ihrer Ausbildung und Berufserfahrung zugemutet werden, dass sie derartiges unter Vorlage der dazu erforderlichen Unterlagen erfragt. Das die bP diese Problematik auch tatsächlich als solche erkannt hat wird dadurch verstärkt, dass sie laut eigenen Angaben diesbezüglich immer wieder Kontakt zum AMS bzw. zur GKK herstellte, was sie für den Fall, dass sie keine Ahnung von Möglichen Problemen gehabt habe, wohl unterlassen hätte. Vorzuwerfen ist der bP in diesem Zusammenhang jedoch, dass sie es stets bei halbherzigen telefonischen Auskunftsverlangen beließ, wodurch auch nicht nachvollziehbar ist, welche Informationen die bP den Auskunftspersonen tatsächlich zukommen ließ, weshalb diesen laut Ansicht des erkennenden Senates auch nicht schlechthin ein Vorwurf hinsichtlich ihrer Informationen gemacht werden kann. Vielmehr wäre es an der bP gelegen gewesen, im Falle von Unsicherheiten sich ganz konkret an die zuständigen Stellen persönlich unter Vorlage der Lohnzettel zu wenden um auf diese Weise die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig abklären zu lassen, was jedoch von der bP unterlassen wurde. Auch unabhängig davon, dass die Firma F. die Änderungsmeldung erst später vorgenommen hat, musste die bP daher erkennen, dass sie die Notstandshilfe für den besagten Zeitraum zu Unrecht bezogen hat.

Wie bereits seitens des AMS dargelegt, ist eine Reduzierung des Rückforderungsbetrages aufgrund eines behaupteten allenfalls bestehenden Mitverschuldens gesetzlich nicht vorgesehen.

Zu den Ausführungen, dass die Verkaufsprämie bei der Ermittlung des anrechnungsfähigen Einkommens nicht zu berücksichtigen sei, weil diese Leistung vom Dienstnehmer freiwillig gewährt werde, ohne dass der Dienstnehmer darauf einen Anspruch habe, wird festgestellt, dass sich der Anspruchslohn des § 49 ASVG aus mehreren Bestandteilen zusammensetzen kann, nämlich aus jenen, die zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer vereinbart wurden. Im konkreten Fall ist der Anspruchslohn im Punkt 8. des Dienstvertrages vereinbart worden:

kollektivvertragliches Bruttoentgelt und eine zusätzliche (steuerpflichtige) Verkaufsprämie. Die Leistung erfolgt zwar freiwillig (nicht aufgrund des Kollektivvertrages), ein Anspruch auf die freiwillige Zahlung besteht jedenfalls, da sie nicht widerrufen wurde.

Aus den beiden seitens der bP zitierten VwGH-Erkenntnissen geht klar hervor, dass in jenen Fällen, in denen kollektivvertragliche Vereinbarungen in Betracht kommen, zumindest das nach diesen Vereinbarungen den Dienstnehmern zustehende Entgelt als Anspruchslohn gilt. Aus dieser Formulierung ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass nicht ausschließlich der Kollektivvertragslohn, sondern im Falle von weiteren vereinbarten Zahlungen auch diese unter den Begriff Anspruchslohn zu subsumieren sind, weshalb der Argumentation der bP daher nicht gefolgt wird.

Zu den Ausführungen der bP, dass die Geringfügigkeitsgrenze nur ganz gering überschritten worden sei, wird festgestellt, dass es sich bei der Geringfügigkeitsgrenze um eine numerisch definierte Grenze handelt (2013: € 386,80, 2014: € 395,31). Bei einem auch nur geringfügigen Überschreiten dieser Grenze um 1 Cent tritt die Vollversicherungspflicht ein. Die Toleranz eines geringfügigen Überschreitens ist schon aus der Definition (Grenze) nicht möglich.

Zudem ist die Rückforderung des unberechtigt Empfangenen von der finanziellen Leistungsfähigkeit des Empfängers unabhängig (VwGH v. 23.4.2003, Zl. 2000/08/0153). Der Verpflichtung zum Rückersatz steht nicht entgegen, dass der Leistungsempfänger die Notstandshilfe in der Zwischenzeit verbraucht hat.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung zu § 11 AlVG nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Gegenständlich wurde kein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellt. Auch konnte für diesen Fall der maßgebliche Sachverhalt als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. Die gegenständliche Sachverhaltsermittlung erfolgte unter umfassender Gewährung von Parteiengehör und wurden entsprechende Stellungnahmen abgegeben. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen und wurde damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) Rechnung getragen.

BVwG L510 2010804-1

Regest

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BVwG L510 2010804-1

Spruch

Begründung

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