W156 2009621-1•BVwG W156 2009621-1
W156 2009621-1Tribunal Administrativo Federal28 de out. de 2014
Ausländerbeschäftigung, Mindestanforderung, Rot-Weiß-Rot Karte
W156 2009621-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und den fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Schnöller und die fachkundige Laienrichterin Dr. Barbara Winkler als Beisitzer und Beisitzerin über die Beschwerde der XXXX vertreten durch CSR Consulting Related Service e.U, 1120 Wien, Elisabethallee 13, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien, Esteplatz, XXXX zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid vom 19.04.2014 wurde der Antrag vom 13.03.2014 auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot Karte für besonders Hochqualifizierte gemäß § 12 AuslBG von XXXX, Staatsangehörigkeit Indien, im Folgenden als Arbeitnehmer bezeichnet, im Unternehmen der Beschwerdeführerin abgewiesen.
Begründend wurde ausgeführt, dass das Ermittlungsverfahren ergeben hätte, dass statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 70 nur 52 angerechnet werden könnten und zwar:
Besondere Qualifikation bzw. Fähigkeiten: 20
Berufserfahrung: 12
Alter: 32 Jahre 20
2. Mit Schreiben vom 11.05.2014 erhob die BF fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und brachte im Wesentlichen vor, dass für die geplante Funktion des Arbeitnehmers als Einkaufsleiter und somit verantwortlich für die Qualitätskontrolle der einzukaufenden Fisch- und Meeresfrüchteprodukte aus den asiatischen Ländern sowie als Vertriebsunterstützung im europäischen Raum seine derzeitigen Sprachkenntnisse (Englisch, Hindi, Malayalam) für den BF von größter Bedeutung seien. Seine Fähigkeiten im Zusammenhang mit seiner Ausbildung sowie seiner Berufslaufbahn passten perfekt zu den Erfordernissen der zu besetzenden Position, die bisherige Suche im In-und Ausland nach einer solchen Person sei sehr langwierig, schwierig und bis zur Auffindung des Arbeitnehmers ohne Erfolg gewesen.
In Verbindung mit den oben genannten Fähigkeiten plane die BF die HACCP-Zertifizierung zu erlangen und im Inland aufgrund des Einsatzes des Arbeitnehmers den Vertrieb auszuweiten und Produkte an Einzelhandelsketten des REWE-Konzerns sowie SPAR anzubieten.
Der Arbeitnehmer sei gegenwärtig dabei, auch die deutsche Sprache an einer Sprachschule in Dubai zu erlernen.
3. Mit Bescheid vom 11.06.2014 wurde die Beschwerde durch die belangte Behörde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensganges ausgeführt, dass im Zuge der Beschwerdevorentscheidung nach neuerlicher Prüfung des Sachverhaltes wie folgt erwogen worden sei:
Für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung im Hinblick auf die Beschäftigung des Arbeitnehmers bei XXXX als Produktionsleiterassistent vom Juni 2004 bis Juli 2009 und bei XXXX als Angestellter für den Aufgabenbereich Hygiene und Speisequalität vom 15.04.2010 bis 01. 05. 2012 14 Punkte, allenfalls 10 Punkte für seine englischen Sprachkenntnisse sowie 20 Punkte für sein Alter zu vergeben sein, was in Summe 44 Punkte ergebe.
Eine absolvierte Hochschulausbildung sei im Zulassungsverfahren für eine Schlüsselkraft gemäß § 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz nur dann anzuerkennen, wenn diese auf einem Gebiet erfolgte, welches im Zusammenhang mit der vorgesehenen Tätigkeit stehe.
Das vom Arbeitnehmer an der Universität von XXXX abgeschlossene Bachelorstudium im Fach Biochemie, Bereich Tierkunde sowie das an der XXXX Universität absolvierte Master Studium, Fachrichtung Meeresbiologie, stelle keinen Konnex zu seinen Aussicht genommenen Verwendung als Key Account Manager und Einkaufsleiter mit dem in der Arbeitgebererklärung dargelegten Aufgabengebiet "Ausweitung des Verkaufs mit europäischen Großhändlern im Bereich asiatische Lebensmittel, Sicherstellung der Qualität der zitierten Lebensmittel und Vor-Ort-Verhandlung mit asiatischen Lebensmittelproduzenten im Handelsunternehmen" der BF dar. Die Hochschulausbildung des Arbeitnehmers sei für die in Aussicht genommene Beschäftigung weder erforderlich noch von maßgeblicher Bedeutung.
4. Mit Schreiben vom 26.06.2014 beantragte die BF die Vorlage die Vorlage der Beschwerde zur Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht und führte ergänzend aus, dass in der Beschwerdevorentscheidung dem Arbeitnehmer keinerlei Punkte für seine Sprachkenntnisse zugeteilt worden seien, obwohl er Englisch auf sehr hohen Niveau spreche und zusätzlich Deutschkenntnisse vorweise. Es werde hierzu ein entsprechender Nachweis des XXXX in Dubai beigelegt.
Da die gesuchte Position des Einkaufs-und Produktqualität Leiters für Fisch-und Meeresfrüchteprodukte, die die BF aus den asiatischen Ländern beziehe, nicht mit Arbeitnehmern aus Österreich besetzbar sei, es gäbe schlichtweg keine Person, die die BF in Österreich mit diesen Qualifikationen gefunden habe, sei aus Sicht der BF seine Ausbildung sowie seine berufliche Erfahrung jeweils mit der Höchstpunktezahl zu bewerten.
5. Mit Schreiben vom 14.07.2014 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabendem Akt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
6. Mit 14.07.2014 wurde das gegenständliche Verfahren der Gerichtsabteilung W 156 zur Behandlung zugewiesen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Mit 13.03.2014 stellte der Arbeitnehmer einen Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für besonders Hochqualifizierte. In der Arbeitgebererklärung vom 13.03.2014 wird als berufliche Tätigkeit Key Account Manager/Einkaufsleiter, Ausweitung des Verkaufs mit europäischen Großhändlern im Bereich asiatische Lebensmittel/Sicherstellungsqualität der importierten Lebensmittel/Vor- Ort-Verhandlung mit asiatischen Lebensmittelproduzenten, mit einem monatlichen Bruttogehalt von €
2800,00 und einer unbefristeten Beschäftigungsdauer angegeben.
Der Arbeitnehmer hat im Mai 2002 ein Studium an der Universität von XXXX im Bereich Biochemie und Zoologie abgeschlossen. Weiters kann der Arbeitnehmer einen Abschluss des Studiums Meeresbiologie an der XXXX University mit Mai 2004 vorweisen. Von Juni 2004 bis Juli 2009 war der Arbeitnehmer als Produktionsleiter Assistent bei XXXX tätig, von 15.04.2010 bis 01.05.2012 als Angestellter für den Aufgabenbereich Hygiene und Speisequalität bei XXXX sowie von Juni 2012 bis März 2013 in der Qualitätssicherung bei XXXX tätig.
Ab dem 15.04.2014 nahm der Arbeitnehmer an einem Deutschkurs (A 1 Level) am XXXX in Dubai teil.
Der Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage und ist unbestritten.
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i.d.F. bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt somit im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5, sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A) Abweisung der Beschwerde
Gemäß § 12 AuslBG werden besonders hochqualifizierte Ausländer, welche die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage A angeführten Kriterien erreichen, zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn die beabsichtigte Beschäftigung ihrer Qualifikation und den sonstigen für die Erreichung der Mindestpunkteanzahl maßgeblichen Kriterien entspricht und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der
Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.
Voraussetzung für die Zulassung als Schlüsselkraft ist für besonders hoch qualifizierte Ausländer das Erreichen der Mindestanzahl von 70 Punkten für die in der Anlage A angeführten und mit Punkten bewerteten Kriterien.
Im gegenständlichen Verfahren wurden in der Beschwerdevorentscheidung für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung des Arbeitnehmers (Juni 2004 bis Juli 2009 als Produktionsleiter Assistent bei XXXX, 15.04.2010 bis 01.05.2012 als Angestellter für den Aufgabenbereich Hygiene und Speisequalität bei XXXX) 14 Punkte vergeben.
Die Berufserfahrung ist durch Vorlage von Dienstzeugnissen und Arbeitsbestätigungen nachzuweisen. Der BF hat im erstinstanzlichen Verfahren zusätzlich eine Arbeitsbestätigung als im Bereich Qualitätssicherung für den Zeitraum von Juni 2012 bis März 2013 vorgelegt. Da die Punkte Anzahl von 2 Punkten pro Berufsjahr nur pro volles Jahr Berufserfahrung vergeben werden können, konnte eine Anrechnung diese Berufstätigkeit nicht erfolgen.
Für die Sprachkenntnisse wurde 10 Punkte für die Englischkenntnisse vergeben. Da bereits die maximal anrechenbare Punkteanzahl vergeben wurde, können zusätzliche Punkte für allfällige Deutschkenntnisse nicht mehr vergeben werden.
Wenn der Beschwerdeführer in seinem Vorlageantrag vorbringt, dass aus seiner Sicht die Ausbildung des Arbeitnehmers mit der Höchstpunktezahl zu bewerten sei, da die gesuchte Position des Einkaufs-und Produktqualitätsleiters für Fisch-und Meeresfrüchteprodukte nicht mit Arbeitnehmern aus Österreich besetztbar sei, ist anzumerken, dass die Zulassung zur Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12 AuslBG voraussetzt, dass die beabsichtigte Beschäftigung der Qualifikation und den sonstigen für die Erteilung des Visums maßgeblichen Kriterien entsprechen muss. Keine Voraussetzung ist der Umstand, dass kein gleich qualifizierter Dienstnehmer aus dem österreichischen Arbeitsmarkt angeboten werden kann.
Es kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn diese das vom Arbeitnehmer abgeschlossene Studium der Biochemie, Bereich Tierkunde sowie das abgeschlossene Studium der Meeresbiologie für die beabsichtigte Beschäftigung im Bereich Ausweitung des Verkaufs mit europäischen Großhändlern im Bereich asiatische Lebensmittel, Sicherstellung der Qualität der importierten Lebensmittel und Vor-Ort-Verhandlung mit asiatischen Lebensmittelproduzenten weder als erforderlich noch von maßgeblicher Bedeutung ansieht.
Selbst wenn eine Punktevergabe für den Abschluss eines Studiums erfolgen könnte, ergeben sich unter Zusammenrechnung der oben angeführten Punkte und der Punkte für das Alter (20 Punkte) lediglich eine Gesamtpunkteanzahl von 64 Punkten. Demgegenüber steht die Voraussetzung des Erreichens einer Mindestpunkteanzahl von 70.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Im Übrigen trifft § 12AuslBG idgF. eine klare Regelung (im Sinne der Entscheidung des OGH vom 22.03.1992, 5Ob105/90), weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.
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