W173 2005283-1•BVwG W173 2005283-1
W173 2005283-1Tribunal Administrativo Federal27 de out. de 2014
Beitragszuschlag, Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit, VwGH
W173 2005283-1/6E
Im Namen der republik!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, über die Beschwerde des XXXX, XXXX vertreten durch Dr. Farid Rifaat, Rechtsanwalt, Schmerlingplatz 3, 1010 Wien, vom 16.9.2010 gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse, Kremser Landstraße 3, 3100 St.Pölten, vom 12.8.2010, VA/ED-K-0490/2010, mit welchem dem Beschwerdeführer gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG ein Beitragszuschlag in der Höhe von € 2.300,-- vorgeschrieben wurde, zu Recht erkannt:
I.
Der Beschwerde vom 16.9.2010 wird stattgegeben.
Der Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 12.8.2010, VA/ED-K-0490/2010, wird aufgehoben.
II.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
Die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse hat Herrn XXXX (in der Folge BF) mit Bescheid vom 12.8.2010, VA/ED-K-0490/2010, einen Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs.1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG in der Höhe von € 2.300,-- vorgeschrieben. Die Begründung stützte sich darauf, dass im Rahmen der am 16.6.2010 erfolgten Betretung durch das Finanzamt XXXXTeam XXXX in XXXX, festgestellt worden sei, dass für die Versicherten, XXXX VSNR XXXX, XXXX, VSNR XXXX, XXXX, VSNR XXXX, zumindest am 16.6.2010 die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden sei.
Mit dem Einspruch (nunmehr Beschwerde) vom 16.9.2010 bekämpfte der BF den Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 12.8.2010, VA/ED-K-0490/2010, zugestellt am 16.8.2010, und brachte vor, dass die belangte Behörde ohne nähere Prüfung bei den genannten drei argentinischen Staatsbürgern von Arbeitnehmern des BF ausgegangen sei. Ein Dienstverhältnis liege jedoch nicht vor. Dies gehe auch aus den Einvernahmen der drei argentinischen Staatsbürger hervor. Die drei Argentinier seien selbst Polospieler bzw. würden für den BF unter anderem Pferde für Turniere trainieren. Sie seien aber auch teilweise als selbständige Pferdehändler tätig. Der BF verfüge vergleichsweise nicht über solche Kenntnisse und könne daher keine Anweisungen erteilen. Es fehle an einer persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit vom Arbeitgeber in einer Betriebsorganisation. Das Hauptgewicht der Tätigkeit der argentinischen Staatsbürger bestehe im Trainieren der Pferde. Das Ausmisten der Boxen und das Putzen der Pferde seien bloße Nebentätigkeiten, die für das Trainieren notwendig seien. Die argentinischen Staatsbürger würden das freie Gewerbe des Pferdetrainers ausüben. Es bestünde zwischen ihnen und dem BF ein gutes freundschaftliches Verhältnis. Sie würden auch sich mit dem An- und Verkauf von Polopferden beschäftigen und für den BF in beratender Funktion das eine oder andere Pferd veräußern bzw. erwerben. Junge argentinische Poloponys würden in Österreich von argentinischen Trainern ausgebildet und beurteilt. Die belangte Behörde habe es unterlassen, einen Sachverständigen aus dem Polosport beizuziehen. Die drei argentinischen Staatsbürger hätten aus Rechtsunkenntnis die Anmeldung des freien Gewerbes nach ihrer Ankunft in Österreich unterlassen. Sie seien aber nur teilweise und vorübergehend bzw. nur für kurze Zeit in Österreich und würden nach freien Ermessen wieder nach Argentinien zurückkehren. Ein Dienstnehmerverhältnis liegt jedenfalls nicht vor. Im angefochtenen Bescheid sei auch nicht begründet, warum nicht der Teilbetrag für den Prüfeinsatz unter besonders berücksichtigungswürdigen Umständen entfalle. Die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides werde beantragt. Allenfalls sei von der Vorschreibung des Betrages für die gesonderte Bearbeitung bzw. für den Prüfeinsatz abzusehen bzw. dieser herabzusetzten.
Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 5.3.2012, GS5-A- 948/981-2010, wurde der Beschwerde des BF nicht Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt. Begründend wurde ausgeführt, dass insgesamt acht argentinische Staatsbürger von Organen des Finanzamtes XXXXTeam XXXX, bei einer Kontrolle des XXXX der XXXX GmbH am 16.6.2010 bei verschiedenen Tätigkeiten wie dem Ausmisten von Pferdeboxen angetroffen worden seien, ohne zu diesem Zeitpunkt zur Sozialversicherung angemeldet gewesen zu sein. Für XXXX XXXX, und XXXXseien die Zimmer vom BF reserviert und bezahlt worden. Die Betriebsmittel wie Einstellboxen, die Gehmaschine und Koppeln für insgesamt zwölf Pferde sowie Futter, Pflegemittel und Werkzeuge seien vom BF zur Verfügung gestellt worden. Der BF, ein Polospieler des österreichischen Nationalteams, habe beabsichtigt, an der in Ebreichsdorf stattfindenden Polo-Europameisterschaft im September 2010 teilzunehmen. Die zwölf Pferde des BF würden von Veag seit 29.3.2010 bzw. von XXXXseit 29.4.2010 trainiert. XXXX sei seit 10.11.2009 für den BF tätig. Die tägliche Arbeitszeit betrage für XXXX 3 Stunden, für XXXX 4-5 Stunden und für XXXX 6-10 Stunden. Vier Pferde seien die geforderte Mindestanzahl für die Meisterschaft. Die Pferde seien auch an die klimatischen und sonstigen Bedingungen des Turnierortes zu gewöhnen. Das Pferdetraining habe aus dem Reiten der Pferde bestanden. Im Vergleich dazu habe das Füttern und die Pflege sowie das Ausmisten der Stahlboxen für die Pferde durch die Trainer mit einer durchschnittlichen Dauer von ca. 1 Stunde pro Tag eine untergeordnete Rolle gespielt. Die Flugtickets von Argentinien nach Österreich und retour seien vom BF beglichen worden. Die drei argentinischen Staatsbürger seien bei freier Kost und Logis tätig gewesen. Ein Honorar sei nicht vereinbart worden. Die Arbeitszeit, das Ausmaß und der Ablauf des Trainings seien von den drei Argentinien, die als Pferdetrainer über ausreichende Fachkenntnisse und Geschick im Umgang mit Pferden verfügen würden, selbst bestimmt worden. Lediglich bei der Auswahl der Pferde sei Rücksprache mit dem BF, der an Wochenenden beim Training anwesend gewesen sei, Rücksprache gehalten worden. Die drei argentinischen Staatsbürger hätten nicht die Absicht gehabt, bis zur Polomeisterschaft im September 2010 in Österreich zu bleiben.
Ein bestehender Werkvertrag zwischen dem genannten argentinischen Staatsbürger und dem BF sei auszuschließen. Aufgrund der fehlenden Gewerbeanmeldung und der unterlassenen Sozialversicherungsmeldung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG als neuer Selbstständiger würden auch die als freier Dienstnehmer tätigen Pferdetrainer unter die Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG fallen. Für das Vorliegen eines Dienstvertrages gemäß § 4 Abs. 2 ASVG würden auch die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit, insbesondere die nur unter gleichgestellten Kollegen mögliche Vertretung, die Einhaltung einer täglichen Arbeitszeit (abhängig von den Bedürfnissen der Pferde), der Arbeitsort und die Kontrolle des BF sprechen. Arbeitsbezogene Weisungen hätten sich aufgrund der facheinschlägigen Kenntnisse der Pferdetrainer erübrigt, wobei aber die "stille Autorität" des BF nicht beeinträchtigt gewesen sei. Es sei mit Betriebsmitteln des Dienstgebers gearbeitet worden und eine Eingliederung in den Betrieb des BF erfolgt. Die Ausübung einer gleichartigen Tätigkeit in Österreich sei für den betroffenen Trainer auszuschließen gewesen. Auch seine disziplinäre Verantwortlichkeit sei gegeben, da die Pferdetrainer jederzeit aus dem Stall bzw. der Dienstwohnung hätten entfernt werden können. Aufgrund der Zurverfügungstellung sämtlicher Betriebsmittel durch den BF liege auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Trainer vom BF vor.
Dem Gesamtbild nach zu urteilen sei der BF als Dienstgeber der drei betretenen argentinischen Staatsbürger XXXX XXXX, und XXXX zu bewerten. Die von ihnen zumindest am 16.6.2010 ausgeübte Tätigkeit für den BF unterliege der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG. Ein Entfall der Teilbeträge für die gesonderte Bearbeitung bzw. eine Herabsetzung des Teilbetrages für den Prüfeinsatz komme wegen nicht erfolgter Anmeldung zur Sozialversicherung nicht in Betracht. Bei drei Dienstnehmern sei darüber hinaus vom Vorliegen von unbedeutenden Folgen nicht auszugehen.
Der vom BF beim Verwaltungsgerichtshof angefochtene Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 5.3.2012, GS5-A-948/981-2010, wurde mit Erkenntnis vom 5.5.2014, 2012/08/0082, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. In der Begründung wurde auf die Ausführungen im für die gleichgelagerte Sachverhaltskonstellation ergangenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.4.2014, 2012/08/0081 verwiesen. Darin wurde ausgeführt, dass gemäß § 113 Abs. 1 ASVG ein Beitragszuschlag vorgeschrieben werden könne, wenn die Pflichtversicherungsanmeldung nicht vor Arbeitsantritt erfolgt sei. Den Dienstnehmern gemäß § 4 Abs. 2 ASVG stünden gemäß § 4 Abs. 4 ASVG Personen gleich, die aufgrund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet seien.
Für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG sei das Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung maßgeblich, nämlich ob die Bestimmungsfreiheit des Dienstnehmers durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder beispielsweise aufgrund eines freien Dienstvertrages iSd § 4 Abs. 4 ASVG nur beschränkt sei. Abgrenzungskriterien für die persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers seien die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse. Das Fehlen anderer Umstände (Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder Weisungsrecht zum Arbeitsverfahren) könnte bei kumulativem Vorliegen von unterscheidungskräftigen Kriterien die persönliche Abhängigkeit nicht ausschließen. Sollte eine abschließende Beurteilung nicht möglich sein, könnten das Gesamtbild der Beschäftigung sowie die Art des Entgelts und der entgeltlichen Leistung von maßgeblicher Bedeutung sein. Beim freien Dienstvertrag fehle die persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis könne auch durch die stille Autorität des Arbeitgebers indiziert sein.
In der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation werde kein Werk, sondern die Erbringung einer Dienstleistung über eine bestimmte Zeit geschuldet. Da keine erfolgsbezogene Entlohnung erfolge, liege kein Werkvertrag zwischen dem argentinischen Staatsbürger und dem BF vor.
Die persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG liege bei einer persönlichen Arbeitspflicht vor, wäre aber bei einem generellen Vertretungsrecht zu verneinen. Dieses generelle Vertretungsrecht bestehe bei dem argentinischen Pferdetrainer nicht, da er nur von einem anderen argentinischen Trainer vertreten werden könnte. Die Arbeitszeit sei auf die Pferde abgestimmt. Der Arbeitsort sei durch die örtliche Gegebenheit bestimmt. Die Betriebsmittel würden nicht von dem Trainer stammen. Der Trainingsablauf und -inhalt sei von dem Trainer bestimmt worden. Bei Betrachtung sämtlicher von der 2. Instanz im Rahmen der Ermittlungen festgestellten Umstände, unter denen die gegenständlichen Arbeitsleistungen erbracht worden seien, sei aber im Rahmen der Gesamtabwägung nach § 4 Abs. 2 ASVG von einem Überwiegen der Merkmale der persönlichen Unabhängigkeit auszugehen (punktueller einmaliger Arbeitseinsatz in einer spezifischen Situation; freie Gestaltung des Arbeitstages mit freier Mittelwahl, keine persönliche Kontrollmöglichkeit für eventuell erteilte Weisungen durch den BF). Der argentinische Pferdetrainer sei auch nicht als freier Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 4 ASVG zu qualifizieren, da die Erbringung seiner Dienstleistung für den BF (Dienstgeber) nicht im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis oder seiner statutenmäßigen Wirkungsbereiches erfolgt sei.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Der Sachverhalt ergibt sich aus der Schilderung des Verfahrensgangs, insbesondere aus den wiedergegeben Bescheidbegründungen und dem aufhebenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes.
2.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da gegenständlich eine Beitragszuschlagssache und damit eine ASVG - Verwaltungssache gemäß § 410 Abs. 1 Z 5 ASVG idgF zu entscheiden ist, liegt bereits dem Grunde nach gemäß § 414 Abs. 2 leg.cit. e contrario keine Rechtssache vor, die zu einer Senatszuständigkeit im Beschwerdeverfahren vor dem BVwG führen könnte. Es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das erkennende Gericht sieht seine Zuständigkeit zur Rechtsmittelerledigung gegenständlich in Art 151 Abs. 51 Z 8 B-VG iZm dem Umstand begründet, dass der Landeshauptmann bis 31.12.2013 im Instanzenzug der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse übergeordnete Behörde war, und daher das BVwG in diese Rechtsmittelzuständigkeit eintritt.
Einsprüche iSd Diktion bis 31.12.2013 sind damit verfassungskonform teleologisch als Beschwerden nach dem VwGVG zu werten (vgl BVwG 20.3.2014, W131 2005145-1/2E; 25.3.2014, W131 2004224-1/4E; W201 2005961-1/2E; 19.5.2014, W173 2005445-1/2E).
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs.2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellungen des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. In der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation liegen die Voraussetzungen für eine meritorische Entscheidung für das Bundesverwaltungsgericht vor (vgl VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063).
Der Tatbestand des § 113 Abs.1 Z 1 iVm Abs.2 ASVG stellt auf das Unterlassen einer Anmeldung "zur Pflichtversicherung" durch den Dienstgeber ab (vgl VwGH 10.4.2013, 2012/08/0231). Nur in jenen Fällen, in denen jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solche Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicher Weise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl VwGH 20.3.2014, 2012/08/0014; 10.4.2013, 2011/08/0365).
Die belangte Behörde hatte in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation für eine Vorschreibung eines Beitragszuschlages als Vorfrage zu klären (vgl VwGH 4.8.2014, 2012/08/0132), ob die genannten drei argentinischen Pferdetrainer als Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG beim BF als Dienstgeber beschäftigt war bzw. gemäß § 4 Abs. 4 ASVG als Person zu werten sind, die sich aufgrund eines freien Dienstvertrages auf eine bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung einer Dienstleistung beim BF verpflichtet haben, und zwar u.a. für ihn im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.) mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe, wenn er aus dieser Tätigkeit ein Entgelt bezieht, die Dienstleistung im Wesentlichen persönlich erbringt und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmitteln verfügt.
Wie sich aus dem oben widergegebenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 5.5.2014, 2012/08/0082, iVm dem Erkenntnis vom 24.4.2014, 2012/08/0081, ergibt, sind in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation die drei argentinischen Pferdetrainer, XXXX, VSNR XXXX, XXXX, VSNR XXXX, XXXX, VSNR XXXX, weder als Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG des BF zu qualifizieren, noch als freier Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 4 ASVG, die sich beim BF auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung einer Dienstleistung verpflichtet hätten, zu werten. Der BF war daher - entgegen der von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid vertretenen Ansicht - nicht zur Anmeldung zur Pflichtversicherung vor deren Arbeitsantritt verpflichtet (vgl § 33 Abs. 1 ASVG). Da der Tatbestand des § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation nicht erfüllt war, war die belangte Behörde nicht berechtigt, auf Grund der genannten Bestimmungen dem BF einen Beitragszuschlag vorzuschreiben.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung (vgl VwGH 24.4.2014, Ra 2014/01/0010; 24.3.2014, Ro 2014/01/0011) zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl VwGH 5.5.2014, 2012/08/0084). Die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl VwGH 24.4.2014, 2012/08/0081).
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