BVwG L504 2003788-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:L504.2003788.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. R. Engel als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, gegen den Bescheid der XXXX Gebietskrankenkasse, vom 14.08.2012, XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 4 Abs 1 u. 2 ASVG, § 1 Abs 1 lit a AlVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit Bescheid vom 14.08.2012 hat die XXXX Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als GKK) festgestellt, dass nachgenannte Personen aufgrund der für XXXX (im Folgenden auch kurz bezeichnet als GK) in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs 1 und 2 ASVG iVm § 1 Abs 1 lit a AlVG unterliegen würden:

XXXX, am 29.03.2011 und am 30.03.2011, sowie

XXXX, am 30.03.2011.

Im Rahmen der Kontrolle durch das Finanzamt XXXX, Team Finanzpolizei, am 30.03.2011 um 10:30 Uhr, auf der Baustelle in der XXXX, seien XXXX (im Folgenden auch kurz bezeichnet als MC) und XXXX(im Folgenden auch kurz bezeichnet als DP) bei Arbeiten für den Dienstgeber betreten worden, ohne zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein.

Hierüber sei durch die GKK am 25.05.2011 ein Beitragszuschlagbescheid zu 046-113(2)-88/11 ergangen. Gegen diesen Beitragszuschlag habe GK fristgerecht Einspruch erhoben. Mit Vorlagebericht vom 31.01.2012 sei der Akt von der GKK der zuständigen Landeshauptfrau zur Entscheidung vorgelegt worden. Das Beitragszuschlagsverfahren sei seitens der Landeshauptfrau mit Bescheid vom 05.03.2012 zu Zl. 20305-V/14.660/8-2012 ausgesetzt worden; dies bis zur rechtskräftigen Feststellung der Versicherungspflicht.

MC habe am 29. und 30.03.2011, DP nur am 30.03.2011 für GK auf der Baustelle an der Adresse XXXX, 5020 XXXX gearbeitet. GK habe hier ein Geschäftslokal gekauft und wollte es nach erfolgter Renovierung vermieten.

Da GK nach eigenen Angaben für "so geringfügige Arbeiten" keine große Firma beauftragen könne, seien ihm über einen gemeinsamen Bekannten, Herrn XXXX (im Folgenden auch kurz bezeichnet als FI), die Arbeiter MC und DP vermittelt worden.

MC und DP seien damit beauftragt worden, Gipsputz zusammen zu mischen, Spachtelarbeiten durchzuführen sowie das Geschäftslokal auszumalen. Die vereinbarte Arbeitszeit sei von 08:00 bis 14:00 Uhr gewesen. Mit MC sei ein Entgelt von EUR 18,00 pro Stunde und mit DP EUR 10,00 pro Stunde vereinbart worden, dies lt. eigenen Angaben der Dienstnehmer.

Alle Arbeitsmaterialien sowie das Werkzeug seien vom Dienstgeber zur Verfügung gestellt worden. Die Leistungen der Dienstnehmer würden auf Stundenbasis abgerechnet.

MC besitze zwar eine Gewerbeberechtigung für Hausbetreuertätigkeiten, von der jedoch Bauarbeiten, wie im vorliegenden Fall Spachtelarbeiten, nicht erfasst seien. Somit sei MC nicht berechtigt gewesen, die Arbeiten auf selbständiger Basis durchzuführen. DP besitze keine Gewerbeberechtigung und auch keine Arbeitserlaubnis. Er sei auch nicht bei MC als Arbeitnehmer angemeldet gewesen.

In der Gesamtschau sei somit davon auszugehen, dass beide Dienstnehmer persönlich und wirtschaftlich von GK abhängig gewesen seien und es sich daher um abhängige Dienstverhältnisse im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG handle.

Über vorliegenden Sachverhalt sei bereits am 07.12.2011 ein Strafbescheid des Magistrates XXXX zu GZ XXXX ergangen.

Die GKK kam letztlich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zum Ergebnis, dass gegenständlich MC und DP gem. § 4 Abs 2 ASVG von GK im Rahmen persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt worden seien und daher als dessen Dienstnehmer zu betrachten wären. Das Vorliegen eines Werkvertrages wurde verneint.

2. Gegen diesen Bescheid hat GK mit Schreiben vom 04.09.2012 innerhalb offener Frist Einspruch erhoben. Ausgeführt wird darin, dass es sich hier um das Verspachteln einer kleinen Wandfläche gehandelt habe. Es sei eine sehr geringfügige Tätigkeit und kleine Fläche gewesen, wofür er keine große Firma beauftragen konnte. Er habe sich in seinem Bekanntenkreis umgehört und auf Empfehlung seien ihm MC genannt worden, der auf eigene Rechnung und als Selbstständiger solche Dienste übernehmen könne. So habe er sich mit MC in Verbindung gesetzt und ihm vor Ort gezeigt was zu erledigen wäre. Dabei habe er ihm den Schlüssel zum Ladenlokal übergeben. Er sei der Meinung gewesen, dass er diese Arbeiten als selbstständiger Unternehmer durchführen dürfe und habe ihn um entsprechende Rechnungslegung nach Abschluss der Arbeit ersucht. Warum MC letztlich DP, welchen er nicht kenne und vor der Kontrolle auch nie gesehen habe, in das Lokal mitgenommen habe, wisse er nicht. Dies sei ohne sein Wissen und ohne sein Einverständnis geschehen. Er sei sich jedenfalls keiner Schuld bewusst, da er immer der Meinung gewesen sei, dass MC die Arbeiten machen dürfe und dies eigenhändig durch diesen geschehe. Dass sich MC anderer Hilfspersonen bediene, war für ihn nicht vorhersehbar und ohne die Beachtung der entsprechenden rechtlichen Regeln auch undenkbar. Er habe von MC auch eine entsprechende Rechnung erhalten, die er in Kopie beilege.

3. Im Vorlagebericht verwies die GKK im Wesentlichen auf ihre Ausführungen im angefochtenen Bescheid. Ergänzend wies die GKK daraufhin, dass die von MC ausgestellte Rechnung eine falsche UID-Nummer enthalte. Anstelle dieser sei auf der Rechnung eine Steuernummer angegeben worden.

4. Dem vorliegenden Verwaltungsakt ist ua. eine niederschriftliche Einvernahme des GK durch ein Organ der Finanzpolizei am Kontrollort enthalten. Dieser gab im Wesentlichen an, dass er im Jänner dieses Jahres das Geschäftslokal käuflich erworben habe. Er wolle das Geschäftslokal renovieren, weil er es danach weiter vermieten möchte. Er habe deshalb MC mit den Renovierungsarbeiten beauftragt. Durch einen Bekannten habe er diesen kennen gelernt. MC habe zu ihm gesagt, dass er selbstständiger Unternehmer sei und er diese Renovierungen durchführen könne. Gestern Nachmittag hätten die Renovierungsarbeiten begonnen. Seine Arbeit wäre die Wände zu spachteln und das ganze Lokal auszumalen. Er habe mit diesem vereinbart, dass er zwölf Euro in der Stunde bekomme. Er werde dafür eine Rechnung stellen. Der zweite Arbeiter, der heute auf der Baustelle angetroffen worden sei, mit dem Namen DP, kenne er nicht. Diesen habe er heute zum ersten Mal gesehen, er habe mit MC nicht vereinbart, dass eine weitere Arbeitskraft anwesend sein würde. MC habe ihm bestätigt, dass er heute mit seinen Arbeiten fertig werde. Er habe seine Arbeitszeit auf ca. 20-30 Stunden geschätzt.

Anlässlich der niederschriftlichen Einvernahme von MC gab dieser an, dass er ein selbstständiger Hausbetreuer mit Firmensitz an seiner Wohnadresse sei. Er habe einen Gewerbeschein. In Gewerbeschein sind eingetragen: Reinigungsarbeiten, auf das weitere Eingetragene könne er sich nicht erinnern. Sein Freund FI, Nachname wisse er nicht, habe ihm diese Baustelle vermittelt. Er habe zu ihm gesagt, dass hier Reinigungsarbeiten fällig seien. Wenn ihm vorgehalten werde, dass der Eigentümer ausgesagt habe, dass dies aber Bauarbeiten seien, dann sage er, dass er den Eigentümer nicht kenne. Es sei mit FI nur von Arbeiten gesprochen worden, die nach den Bauarbeiten zu erledigen wären. Er habe seinen Kollegen DP bei der Baustelle getroffen. Er sei nur ein Bekannter und kein Freund. DP habe ihm gesagt dass FI ihm gesagt habe, er solle den türkischen Eigentümer helfen. Aus diesem Grund seien Sie bei der Baustelle zusammengetroffen. Er kenne DP von zuhause, er habe gewusst, dass er in XXXX sei. Er habe mit DP nicht ausgemacht, dass er ihn auf der Baustelle treffe. Sie seien beide von FI dorthin bestellt worden. Er sei zu PD gekommen und sie seien beide mit seinem Auto zur Baustelle gefahren. FI habe ihn angerufen, dass DP auch kommen würde und er solle diesen auf der Baustelle vorbeibringen, da er dem türkischen Eigentümer helfen solle. Er kenne den türkischen Eigentümer nicht, er habe nur mit FI gesprochen. Wenn ihm vorgehalten werde, dass der türkische Eigentümer mit ihm über die Baustelle gesprochen habe, dann sage er, dass er diesen türkischen Mann erst seit gestern kenne und mit diesem habe er nicht über die Baustelle gesprochen. Der Eigentümer sollte ihn bezahlen für seine Arbeit, das habe ihm FI gesagt. Er solle ihn stundenweise bezahlen, 18 € pro Stunde. FI kenne seinen Stundenlohn, er stelle eine Rechnung an den türkischen Eigentümer. Darauf soll stehen "Reinigungsarbeiten", die Zahl der Stunden ohne Mehrwertsteuer und bar bezahlt oder durch Überweisung. Wenn ihm vorgehalten werde, dass der türkische Eigentümer und auch DP gesagt hätten, dass es sich um Spachtel- und Malerarbeiten handeln soll, dann sage er, dass die Aufgabe von DP das Verspachteln gewesen wäre, seine Aufgabe sei nur das Reinigen. Er bleibe dabei, auch wenn beide anderen Personen das Gegenteil behaupten würden. Sie beide, DP und er, seien um 8:00 Uhr auf der Baustelle gewesen und er sollte bis 14:00 Uhr fertig werden mit seiner Arbeit. Was DP auf der Baustelle machen sollte, wäre Verspachteln und Glättreparaturen gewesen, von Malerarbeiten sei nicht die Rede gewesen, das habe ihm DP gesagt. Was DP bezahlt bekomme, wisse er nicht, was er mit dem Türken oder mit FI ausgemacht habe, wisse er nicht. Er sollte die Folien von den Fenstern beseitigen, er sollte den Dreck vom Spachteln beseitigen. Er habe schon 3-4 Säcke mit Verspachteldreck angefüllt. Die Polizei habe sie gefragt was sie machen würden und er habe gesagt, dass die Löcher nach Elektroarbeiten verspachtelt werden müssten. Er habe die Spachtelmasse zum Spachteln gemischt und DP habe gespachtelt. Wenn ich jetzt nochmals zur Wahrheit angehalten werde, dann sage er, er habe geputzt und dann habe er DP geholfen zu spachteln. Er habe aber mit dem Türken nichts für die Baustelle ausgemacht.

PD gab niederschriftlich einvernommen im Wesentlichen an, dass er MC aus Rumänien kenne, sie seien Freunde. Er habe MC heute um 9:00 Uhr besucht, er habe ihn gebeten, dass er ihm helfen solle Gipsputz zusammen zu mischen. Um 9:00 Uhr seien sie dann zusammen mit dem Bus zur Baustelle gefahren. Sie hätten über eine Bezahlung für seine Hilfe nichts ausgemacht. Er mache das gratis, weil er sein Freund sei. Er lebe von dem Geld der Kinderbeihilfe. Er treffe ihn eigentlich nur Sonntags, er habe früher noch nie mit MC zusammengearbeitet. Er habe ihm gesagt, dass er eine Hausbetreuungfirma habe. Das was er jetzt an habe sei Zivilkleidung, er habe lediglich die Schuhe ausgewechselt. Er habe diese Schuhe auf der Baustelle gefunden. MC habe ihm nur auf der Baustelle gesagt er solle den Putz zusammenmischen. Er habe dazu einen Mixer benutzt der auf einer Bohrmaschine montiert war. Das Werkzeug sei schon da gewesen als er in der Früh gekommen sei. Er glaube es gehöre dem türkischen Eigentümer. Nach Unterbrechung der Einvernahme und neuerliche Erinnerung die Wahrheit anzugeben, gab PD weiters an, dass er einen FI von XXXX kenne. Sie seien nur Bekannte. FI habe diese Arbeit an MC vermittelt, er sei nur mitgegangen um ihm zu helfen. MC habe ihn angerufen, dass er ihm helfen soll, das sei heute in der Früh gewesen. Er sei mit dem Autobus bis zur Baustelle gefahren. Er habe das Busticket weggeworfen. Er habe auf der Baustelle zusammengekehrt und das Material vorbereitet. MC habe ihm gesagt, dass er das machen solle. MC habe gesagt, dass er zehn Euro pro Stunde bekommen werde. Er bekomme dieses Geld von türkischen Eigentümer, aber wisse das nicht genau, vielleicht hätte er das Geld auch von MC bekommen sollen, wenn es ihm der Tücke gegeben hätte. Um 9:00 Uhr hätten sie angefangen zu arbeiten. MC habe ihm gesagt, dass er bis 12:00 Uhr arbeiten solle. Er habe noch nie mit MC zusammengearbeitet. Wenn MC sage, dass FI ihm die Arbeit vermittelt habe, dann sage er, dass das nicht stimme, er kenne sich nicht aus im Bereich der Baustelle.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

MC hat am 29.3.2011 und am 30.3.2011, DP am 30.3.2011, auf der Baustelle in XXXX, im angekauften Geschäftslokal des GK Renovierungsarbeiten wie etwa Spachteln von Wänden, Maler- und Reinigungsarbeiten gegen Entgelt vorgenommen bzw. war MC dazu beauftragt worden. GK beabsichtigte nach Renovierung das Objekt zu vermieten. Auftraggeber für die Renovierungsarbeiten war GK; er übergab an MC für Zwecke der Arbeitsausführung einen Schlüssel für das Lokal. Die Bezahlung sollte nach geleisteten Stunden und nach vereinbartem Stundenlohn erfolgen. Die Arbeitsmaterialien sowie das Werkzeug wurden von GK zur Verfügung gestellt. MC verfügt über eine Gewerbeberechtigung für "Hausbetreuertätigkeit". MC hat für diese Arbeiten an GK eine Rechnung (Nr. 27), datiert mit 30.3.2011, vorgelegt in der 6 Arbeitsstunden für "Spachtel u. Reinigung" für 120 Euro brutto aufscheinen. MC und DP wurden von GK nicht als Dienstnehmer zu Sozialversicherung angemeldet.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der GKK sowie dem der Landeshauptfrau XXXX.

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich im Wesentlichen unstreitig aus den eigenen dienstlichen Wahrnehmungen der Kontrollorgane, von diesen mit GK, MC und DP aufgenommenen Niederschriften, sowie der Beschwerde.

GK wendete in der Beschwerde ein, dass er in der Annahme war, dass MC mit seiner Gewerbeberechtigung zur Ausführung dieser Arbeiten berechtigt war und er nicht davon gewusst habe, dass auch DP auf seiner Baustelle arbeite.

Hinsichtlich dem Argument der Gewebeberechtigung wird auf die nachfolgende rechtliche Beurteilung verwiesen.

Die GKK hielt es auf Grund der Ermittlungsergebnisse für glaubhaft, dass GK nichts davon wusste, dass auch DP auf seiner Baustelle arbeitete bzw. er diesen nicht mit den Arbeiten beauftragt hatte. Dies entspricht den Angaben von GK im Zuge seiner niederschriftlichen Einvernahme und den Beschwerdeangaben. Aus den Angaben von MC und DP ergeben sich keine konkreten Angaben, die dem entgegenstehen würden.

Unstreitig wurde von GK gem. § 33 ASVG weder für MC noch für DP beim zuständigen Krankenversicherungsträger eine Anmeldung zur Sozialversicherung getätigt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs 2 ASVG entscheidet gegenständlich das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich als Einzelrichter. Ein Antrag auf Entscheidung durch einen Senat liegt nicht vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 33 ASVG

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 35 ASVG

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Dienstnehmer im Sinne des ASVG ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.

Für die Beurteilung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, kommt dem Vertrag zunächst die Vermutung seiner Richtigkeit zu, d.h. es ist davon auszugehen, dass er den wahren Sachverhalt widerspiegelt. Soweit ein Vertrag von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist er als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt. Weicht die tatsächliche Ausübung der Beschäftigung aber vom Vertrag ab, ist nicht primär der Vertrag maßgebend, sondern dann sind die wahren Verhältnisse entscheidend, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. z.B. VwGH vom 13. August 2003, Zl. 2000/08/0166, mwN).

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).

Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. April 2008, Zl. 2007/08/0038). Ebenso steht die Gewährung eines leistungsbezogenen Entgeltes einem Dienstverhältnis nicht entgegen (vgl. VwGH vom 2. April 2008, Zl. 2007/08/0038, mwN).

Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Tätigkeit kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH vom 20. Dezember 2006, Zl. 2004/08/0221, mwN).

Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. VwGH vom 21. Dezember 2011, Zl. 2010/08/0129).

Gemäß § 539a Abs (1) ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

2.2. Im konkreten Fall wurden MC und DP bei einfachen, manuellen Dienstleistungen angetroffen, die nach der allgemeinen Lebenserfahrung nach üblicherweise auf ein Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG hindeuten.

GK behauptet das Vorliegen eines Werkvertrages. Ein schriftlicher Werkvertrag liegt gegenständlich nicht vor, ebenso ist die vorliegende mündliche "Leistungsbeschreibung" nicht hinreichend konkretisiert, wie es aber für das Vorliegen eines Werkvertrages als Zielschuldverhältnis erforderlich wäre.

Die Bezahlung sollte nach tatsächlich geleisteten Stunden zu einem fixen Stundensatz erfolgen. Die Vereinbarung eines Stundenhonorars stellt ein Indiz dafür dar, dass nicht ein bestimmter Arbeitserfolg geschuldet, sondern die Arbeitskraft zur Verfügung gestellt werden soll (VwGH 28.05.2009, 2007/15/0163). Eine Abrechnung nach geleisteten Arbeitsstunden stellt für sich allein noch keine erfolgsabhängige Entlohnung dar und kann als gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer nichtselbständigen Tätigkeit gewertet werden (VwGH 5.10.1994, 92/15/0230; E 18.10.1995, 94/13/0121; E 15.09.1999, 97/13/0164)).

Auf der Baustelle wurden die Betriebsmittel von GK zur Verfügung gestellt, was grundsätzlich gegen das Vorliegen eines Werkvertrages spricht.

Typisch für das Vorliegen eines Werkvertrages wäre auch das Nichtvorliegen einer persönlichen Arbeitspflicht des Beauftragten. Aus der Argumentation von GK ergibt sich jedoch, dass MC nicht berechtigt war sich beliebig vertreten zu lassen.

DP wurde von MC zu den Arbeiten auf der Baustelle von GK hinzugezogen und führte dieser entgeltlich Tätigkeiten durch, die GK zugute kamen. Dass DP ein Dienstnehmer von MC ist wurde nicht behauptet.

Es wurde seitens des GK im Verfahren nicht konkret dargelegt, dass er ein wirksames Kontrollsystem errichtet hatte bzw. entsprechende Weisungen an den als seinen Dienstnehmer anzusehenden MC erteilt hatte, um die Beschäftigung des DP auf seiner Baustelle hintanzuhalten, wie zB., dass dies ausschließlich nach Rücksprache mit GK und nach vorheriger Anmeldung zur Sozialversicherung zulässig wäre.

Will der Dienstgeber verhindern, dass Beschäftigungsverhältnisse durch die Aufnahme einer Beschäftigung in seinem Betrieb ohne seine Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen werden, so muss er aber ein wirksames Kontrollsystem errichten bzw. entsprechende Weisungen erteilen und deren Befolgung sicherstellen. Für die mangelnde Effektivität seines Kontrollsystems hat der Dienstgeber unabhängig von seinem Verschulden einzustehen (zB VwGH 26.05.2014, 2012/08/0207).

Der Umstand, dass MC über eine eigene Gewerbeberechtigung verfügt, ist nicht entscheidend, da daraus nicht ableitbar ist, dass diese Person im konkreten Fall in persönlicher Unabhängigkeit tätig wurde. Zudem verfügt er nicht über eine Gewerbeberechtigung die die durchzuführenden Arbeiten abdeckte.

Der GKK ist daher nicht entgegenzutreten, dass nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung von MC und DP, unter Zugrundelegung der wahren wirtschaftlichen Verhältnisse iSd § 539a ASVG, die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen und daher als Dienstnehmer von GK iSd § 4 Abs 1 u. 2 ASVG anzusehen waren.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Eine Verhandlung wurde auch nicht beantragt. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.