BVwG W178 2007863-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W178.2007863.1.00

Spruch

W 178 2007863-1/20E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria Parzer als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichterin Maga Jutta Keul und den fachkundigen Laienrichter Mag. Rudolf North als BeisitzerInnen über die Beschwerde des Herrn XXXX, vertreten durch RA Dr. Martin RIEDL gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid des Arbeitsmarktservice Burgenland vom 14. Jänner 2013, Z1. LGS-Bgld./KP1/0566/2012, betreffend Widerruf und Rückforderung vom Arbeitslosengeld, nach Durchführung einer nicht öffentlichen Sitzung zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und 2 VwGVG iVm § 63 VwGG und § 12 Abs 1, § 24 und § 36a AlVG stattgegeben. Der angefochtene Bescheid des Arbeitsmarktservice Burgenland wird ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Hinsichtlich des Verfahrensganges wird auf das in dieser Angelegenheit zuletzt ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.04.2014, Zl. 2013/08/0050 verwiesen.

Soweit für dieses Verfahren relevant wird er wie folgt zusammengefasst:

1. Mit Bescheid 04.12.2008 widerrief die regionale Geschäftsstelle

XXXX den Bezug des Arbeitslosengeldes des Beschwerdeführers (BF) für den Zeitraum vom 4. April bis 6. Mai 2007, weil sein Beschäftigungsverhältnis nicht beendet worden sei und verpflichtete ihn zur Rückzahlung eines Betrages von € 1.452,66.

2. Mit Bescheid vom 10. Juli 2009 wurde diese Entscheidung durch die Landesgeschäftsstelle des AMS Burgenland bestätigt.

3. Aufgrund der Beschwerde des BF hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 19. Oktober 2011, Zl. 2009/08/0187, diesen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben, weil die belangte Behörde keine Feststellungen dazu getroffen hatte, ob der Beschwerdeführer (BF) im maßgeblichen Zeitraum tatsächlich (weiterhin) in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden war.

4. Mit dem Ersatzbescheid vom 15. März 2012 behob die Behörde den erstinstanzlichen Bescheid und verwies zurück. In den Daten des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger scheine zwar eine Versicherung auf Grund eines Dienstverhältnisses bis einschließlich 6. Mai 2007 auf, sämtliche anderen aktenkundigen Umstände (insbesondere die - nach Ausspruch einer Entlassung am 30. März 2007 - in einem Vergleich vereinbarte einvernehmliche Lösung des Dienstverhältnisses mit 31. März 2007) sprächen jedoch dagegen.

5. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice (AMS) nahm Ermittlungen dahingehend auf, ob eine die Arbeitslosigkeit ausschließende selbständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers vorgelegen hatte. Eine Abfrage der Einkommensteuerdaten ergab für das Jahr 2007 Einkünfte aus selbständiger Arbeit in der Höhe von insgesamt € 18.316,96.

6. Mit Bescheid vom 17. August 2012 widerrief das AMS XXXX gemäß § 24 Abs. 2 iVm § 7 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 sowie § 12 AlVG für den Zeitraum 4. April 2007 bis 6. Mai 2007 mangels Arbeitslosigkeit das Arbeitslosengeld und verpflichtete den Beschwerdeführer gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes im Gesamtbetrag von € 1.452,66.

Begründend führte das AMS aus, dass laut Einkommensteuerbescheid 2007 von einer durchgehenden selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen sei. Das ausgewiesene Einkommen übersteige die Geringfügigkeitsgrenze, weshalb Arbeitslosigkeit nicht vorliege.

7. In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer insbesondere vor, er könne sich die Rückforderung nur so erklären, dass die Sonderklasse-Gebührenzahlungen, die ihm für die Zeit bis 30. März 2007 auf Grund seiner (idZ selbständigen) Tätigkeit als Primararzt zugestanden seien, auf das ganze Kalenderjahr 2007 gerechnet worden seien; tatsächlich habe er einige Gebührenzahlungen erst nach der einvernehmlichen Auflösung erhalten, aber nur deshalb, weil die Abrechnungen meistens mehr Zeit beansprucht hätten; sie stammten aus seiner Tätigkeit bis zum 30. März 2007.

8. Mit dem angefochtenen Bescheid gab das AMS Burgenland der Berufung keine Folge. Sie stellte fest, dass der Beschwerdeführer am 2. April 2007 einen Antrag auf Arbeitslosengeld gestellt habe. Im Zuge der Antragstellung habe er erklärt, dass er über ein eigenes Einkommen in der Höhe von € 300,-- monatlich verfüge. Gemäß seinen Angaben handle es sich um eine freiberufliche Tätigkeit und um die Tätigkeit eines Notarztes. Aus dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger sei eine durchlaufende selbständige Erwerbstätigkeit seit 1. Jänner 1998 ersichtlich. Aus dem Einkommenssteuerbescheid 2007 habe entnommen werden können, dass der BF im Geschäftsjahr 2007 Einkünfte aus selbständiger Arbeit bzw. Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb in der Höhe von C 18.316,96 erzielt habe. Für das Jahr 2007 habe der Beschwerdeführer bei der SVA die Tätigkeit als Wohnsitzarzt vom 1. April 2007 bis 2. Mai 2007 gemeldet, Tätigkeiten als Arzt mit Anspruch auf Sondergebühren, sowie eine laufende Meldung als Arzt auf Werkvertragsbasis (gesamtes Jahr 2007). Im zweitinstanzlichen Ermittlungsverfahren sei seitens der ÖAMTC-Zentrale mitgeteilt worden, dass der BF im Jahr 2007 - von Jänner bis Oktober 2007 - insgesamt zwölf Dienste als Notarzt geleistet habe, wobei pro Dienst ein Entgelt von € 344,-- bezahlt worden sei. Von der Niederösterreichischen Landesregierung sei mitgeteilt worden, dass im Zeitraum Mai bis Dezember 2007 direkt von der Klinik ausbezahlte Sonderklasse-Gebühren in der Höhe von insgesamt € 2.001,16 angefallen seien; die Versteuerung dieser Sonderklasse-Gebühren obliege den Bediensteten selbst. Von der Burgenländischen Krankenanstalten-GmbH seien Sonderklasse-Gebühren in der Höhe von insgesamt € 20.162,01 bekannt gegeben worden, die von der Burgenländischen Krankenanstalten-GmbH von Jänner bis Dezember 2007 ausbezahlt worden seien (davon € 1.865,05 im April 2007 und € 1.816,44 im Mai 2007). In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde aus, dass aus den beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger gespeicherten Versicherungszeiten ersichtlich sei, dass der BF seit dem 1. Jänner 1998 selbständig erwerbstätig sei. Diese GSVG-Versicherung sei ab 1. Jänner 1998 durchgehend gespeichert und weise keine Lücken auf. Von der SVA sei bekannt gegeben worden, dass es sich um eine durchlaufende selbständige Erwerbstätigkeit handle. Eine Ruhendmeldung bzw. eine Unterbrechung der selbständigen Tätigkeit sei vom Beschwerdeführer bei der SVA nicht bekannt gegeben worden und etwaige Unterbrechungen seien seit Jänner 1998 auch nicht durchgeführt worden. Auf Grund der von der SVA erteilten Auskünfte sei somit von einer durchlaufenden selbständigen Erwerbstätigkeit seit 1. Jänner 1998 auszugehen. Ebenso ließen die Angaben des Beschwerdeführers bei der Antragstellung, wonach er auch während der Zeit der Arbeitslosigkeit ein Einkommen aus der selbständigen Tätigkeit erziele, nur den Schluss zu, dass er auch während des Zeitraums vom 4. April 2007 bis zum 6. Mai 2007 als Arzt einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2007 habe entnommen werden können, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2007 Einkünfte aus selbständiger Arbeit in der Höhe von 18.316,96 erwirtschaftet habe. Dieser Betrag sei um die Sonderausgaben gemäß § 18 EStG 1988 in der Höhe von € 100,-- zu verringern. Es verbleibe ein Einkommen aus dem Gewerbebetrieb in der Höhe von € 18.216,96. Dieses Bruttoeinkommen sei auf die Monate, während welcher der BF im Jahr 2007 die selbständige Tätigkeit ausgeübt habe, zu aliquotieren. Da er im Jahr 2007 keine Unterbrechungen der selbständigen Erwerbstätigkeit gemeldet habe und auch im Widerrufszeitraum seine Dienste als Arzt nach außen hin angeboten habe, sei davon auszugehen, dass er von Jänner bis Dezember 2007 selbständig erwerbstätig gewesen sei. Somit errechne sich ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von € 1.518,08. Dieses übersteige die im Jahr 2007 anzuwendende Geringfügigkeitsgrenze von € 341,16. Das Vorliegen von Arbeitslosigkeit sei somit für den Zeitraum 4. April 2007 bis 6. Mai 2007 nicht anzunehmen.

Unbestritten sei, dass er freiberuflich tätig sei und dass er aus selbständiger Arbeit ein Einkommen beziehe. Ob die Arbeitstätigkeit nur an einzelnen Tagen oder kontinuierlich entfaltet werde, sei unerheblich. Vielmehr sei der gesamte Zeitraum, während dessen das entgeltliche Anbieten von Dienstleistungen ausgeübt werde, als Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit anzusehen. Auch wenn mangels Nachfrage während eines gewissen Zeitraums keine Tätigkeit angeboten oder ausgeübt werde, werde die Regelmäßigkeit der selbständigen Tätigkeit dadurch nicht beeinträchtigt. Die selbständige Erwerbstätigkeit ende mit der Beendigung der Tätigkeit, wobei die Zurücklegung bzw. Ruhendmeldung der Gewerbeberechtigung bzw. die Abmeldung bei der Sozialversicherungsanstalt ein Indiz der Beendigung darstelle. Entgegen den Angaben des Beschwerdeführers im erstinstanzlichen Ermittlungsverfahren, wonach im besagten Zeitraum ein Flugeinsatz als Notarzt vorgelegen sei, sei im zweitinstanzlichen Ermittlungsverfahren festgestellt worden, dass er im April 2007 zwei Einsätze als Notarzt und im Mai 2007 ebenfalls zwei Einsätze absolviert habe. Entgegen den Angaben des Beschwerdeführers im Zuge der Leistungszuerkennung und im Zuge des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens habe er pro Einsatz € 344,-- erhalten. Auf Grund der beiden Einsätze im April 2007 sei davon auszugehen, dass er über ein Einkommen aus dieser Tätigkeit in der Höhe von € 688,-- im Monat April 2007 verfügt habe. Dieser Betrag sei über der im Jahr 2007 anzuwendenden Geringfügigkeitsgrenze gelegen. Zudem sei aus den beiden absolvierten Einsätzen auch davon auszugehen, dass er die Tätigkeit auch während des Zeitraumes 4. April 2007 bis 5. Mai 2007 ausgeübt habe. Auf Grund der Verrichtung der Tätigkeit eines Notarztes und des Anbietens dieser Dienstleistung auch während der Zeit der Arbeitslosigkeit sei davon auszugehen, dass er seit 1. Jänner 1998 durchlaufend als selbständig Erwerbstätiger tätig sei und dass er dieser Tätigkeit auch während des Zeitraumes 4. April 2007 bis 6. Mai 2007 nachgegangen sei. Zudem habe er bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft angegeben, als Wahlarzt, Allgemeinmediziner, Anästhesist und Vertragswahlarzt seine Dienste nach außen hin anzubieten.

Eine Ablehnung des Antrages auf Arbeitslosengeld wäre von der ersten Instanz vorgenommen worden, wenn der Beschwerdeführer in den eidesstattlichen Erklärungen wahrheitsgemäß ein Bruttoeinkommen über der Geringfügigkeitsgrenze (nämlich den tatsächlich erhaltenen Betrag von € 688,--) erklärt hätte.

8. Aufgrund der neuerlichen Beschwerde des Herrn XXXX hat der VwGH mit Erkenntnis vom 23.04.2014, 2013/08/0050 den angefochtenen Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben. Hinsichtlich der Begründung wird auf die unten stehenden Ausführungen verwiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Es ist vorweg festzustellen, dass aufgrund der in den Erkenntnissen des VwGH dargelegten Rechtsauffassung, an die das Gericht gemäß § 63 VwGG gebunden ist, nur mehr die Frage strittig, ist, ob im Zeitraum 4.4.2007 bis 6.5.2007 aufgrund der Tätigkeit als Notarzt für den ÖAMTC (selbstständige Tätigkeit). Arbeitslosigkeit vorlag, konkret ob die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wurde oder nicht.

Die Frage, ob auch anderes Einkommen aus dem Jahr 2007 für den genannten Zeitraum zur Beurteilung herangezogen werden darf, hat der VwGH verneint; ebenso hat er ausgesprochen, dass die durchgehende Pflichtversicherung nach dem GSVG - gemäß § 12 Abs 1 AlVG in der zeitraumbezogenen Fassung vor der Novelle BGBl I 104/2007 - die Arbeitslosigkeit im streitgegenständlichen Zeitraum nicht ausschließt.

1. Feststellungen:

Unstrittig ist, dass der BF im Jahr 2007 - im Zeitraum Jänner bis Dezember 2007 - insgesamt 12 notärztliche Flugdienste für den ÖAMTC (Rettungshubschrauberstützpunkt 0berwart) geleistet hat und dafür pro Einsatz € 334,-- an Entgelt bezogen hat. Diese Tätigkeit hat er auch noch laufend bis ins Kalenderjahr 2010 hinein, weiter ausgeübt.

Laut Auskunft der SVA bestand für den BF im Jahre 2007 eine Pflichtversicherung nach dem GSVG.

Er übte im streitgegenständlichen Zeitraum keine andere Tätigkeit aus bzw. bezog kein weiteres Einkommen, das in dieser Sache heranzuziehen wäre.

Der Betriebs-Wohnort des BF lag im streitgegenständlichen Zeitraum XXXX Die Basis des Rettungshubschrauberdienstes des ÖAMTC in XXXX,

Am Flugfeld 21.

Die Entfernung zwischen diesen beiden Punkten beträgt 15,9 km, vgl. http://www.oeamtc.at/portal/christophorus-16-XXXX und https://maps.google.com.

Die Tätigkeit als Notarzt im Rettungshubschrauber im Auftrag des ÖAMTC übte er das gesamte Jahr 2007 aus, und weiter bis 2010 aus, vgl. Schreiben des ÖAMTC vom 21.08.2014.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsicht in den Akt des AMS und durch Erhebungen des Gerichtes. Der VwGH hat im zuletzt ergangenen Erkenntnis klar zum Ausdruck gebracht, dass nur das Einkommen als Notarzt bei der Flugrettung - für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit im genannten Zeitraum - heranzuziehen ist. Die entsprechenden Daten, die für die Berechnung nach § 36a AlVG notwendig sind, wurden vom ÖAMTC zur Verfügung gestellt. Sie wurden in zwei Schreiben (vom 05.11.2012 und vom 21.08.2014) bekannt gegeben und stimmen überein bzw. wurden sie nachvollziehbar korrigiert. Insbesondere ergab sich aus dem Schreiben des ÖAMTC vom 21.8.2014 aufgrund der Erhebung des Gerichts, dass der BF seine Notarzttätigkeit für den ÖAMTC auch nach Oktober 2007 noch bis 2010 weiter ausgeübt hat. Es besteht für das Gericht kein Grund, an der Richtigkeit der Angaben zu zweifeln. Diese Angaben stimmen im Wesentlichen auch mit den Angaben des BF überein. Die Daten für die Berechnung der Reisekosten ergeben sich aus den unbestrittenen Angaben des BF über seinen Wohn-Betriebsort und dem Kartenmaterial des Internets.

Der Stellungnahme des AMS vom 16.09.2014 ist zu entgegnen, dass daher nicht näher darauf einzugehen ist, ob die Einnahmen/Ausgaben Rechnung des BF aussagekräftig, vollständig und lesbar ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Senatszuständigkeit

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 56 Abs. 2 AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 63 Abs 1 VwGG iVm § 4 Abs 1 VwGbk-ÜG sind die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Revision stattgegeben hat.

3. 2 Gesetzliche Bestimmungen in der Sache:

Gemäß § 12 Abs. 1 AlVG (in der zeitraumbezogen maßgeblichen Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 104/2007) ist arbeitslos, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat. Nach § 12 Abs. 3 lit. b A1VG gilt als arbeitslos (u.a.) nicht, wer selbständig erwerbstätig ist.

Als arbeitslos gilt jedoch gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AWG, wer selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a AIVG erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b A1VG erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt.

§ 36a A1VG in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung, BGBl. I Nr. 128/2003, hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

"Einkommen

(1) Bei der Feststellung des Einkommens für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit (§ 12 Abs. 6 lit. a bis c), des Anspruchs auf Familienzuschlag (§ 20 Abs. 2 und 5) und für die Anrechnung auf die Notstandshilfe ist nach den folgenden Absätzen vorzugehen.

(2) Einkommen im Sinne dieses Bundesgesetzes ist das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, in der jeweils geltenden Fassung, zuzüglich den Hinzurechnungen gemäß Abs. 3 und dem Pauschalierungsausgleich gemäß Abs. 4. Einkommensteile, die mit dem festen Satz des § 67 des Einkommenssteuergesetzes 1988 zu versteuern sind, bleiben außer Betracht. Die Winterfeiertagsvergütung gemäß § 13j Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz, BGBl. Nr. 414/1972, in der jeweils geltenden Fassung, bleibt außer Betracht. Bezüge aus einer gesetzlichen Unfallversorgung sowie aus einer Unfallversorgung der Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen sind nur zur Hälfte zu berücksichtigen.

•••

5. Das Einkommen ist wie folgt nachzuweisen:

1. bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, und bis zum Vorliegen dieses Bescheides auf Grund einer jeweils monatlich im nachhinein abzugebenden Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise;

(7) Als monatliches Einkommen gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. Bis zum Vorliegen des Einkommensteuerbescheides für das betreffende Kalenderjahr ist das Einkommen in einem bestimmten Kalendermonat jeweils durch Zusammenrechnung des für diesen Kalendermonat nachgewiesenen Einkommens mit den für frühere Kalendermonate desselben Kalenderjahres nachgewiesenen Einkommen geteilt durch die Anzahl der Monate im Kalenderjahr, für die eine Einkommenserklärung vorliegt, zu ermitteln.

Gemäß § 24 Abs 1 AlVG ist, wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt, es einzustellen; wenn sich eine für das Ausmaß des Arbeitslosengeldes maßgebende Voraussetzung ändert, ist es neu zu bemessen. Die bezugsberechtigte Person ist von der amtswegigen Einstellung oder Neubemessung unverzüglich durch Mitteilung an die zuletzt bekannt gegebene Zustelladresse in Kenntnis zu setzen. Die bezugsberechtigte Person hat das Recht, binnen vier Wochen nach Zustellung der Mitteilung einen Bescheid über die Einstellung oder Neubemessung zu begehren. Wird in diesem Fall nicht binnen vier Wochen nach Einlangen des Begehrens ein Bescheid erlassen, so tritt die Einstellung oder Neubemessung rückwirkend außer Kraft und die vorenthaltene Leistung ist nachzuzahlen. Ein späterer Widerruf gemäß Abs. 2 und eine spätere Rückforderung gemäß § 25 werden dadurch nicht ausgeschlossen.

Nach Abs 2 leg.cit. ist, wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, die Zuerkennung zu widerrufen. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Ist die fehlerhafte Zuerkennung oder Bemessung auf ein Versehen der Behörde zurückzuführen, so ist der Widerruf oder die Berichtigung nach Ablauf von fünf Jahren nicht.

3.4. Nach der im gegenständlichen Erkenntnis vertretenen Rechtsauffassung und nach der ständigen Judikatur des VwGH ist bei der Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit nach § 12 Abs. 3 lit. b iVm Abs. 6 lit. c AIVG auf Grund des § 36a Abs. 2 und Abs. 5 Z 1 AIVG auf das Einkommen abzustellen, welches im Einkommensteuerbescheid für das jeweilige Kalenderjahr ausgewiesen ist.

Bei klar abgrenzbaren Tätigkeiten und Einkünften kommt keine Zurechnung des Einkommens aus einer Erwerbstätigkeit in Frage, die im jeweiligen Zeitraum nicht oder nicht mehr ausgeübt worden ist, vgl. etwa das Erkenntnis vom 20. November 2002, Zl. 2002/08/0032, unter Hinweis auf das grundlegende Erkenntnis vom 15. November 2000, Z1. 96/08/0183)

Im gegenständlichen Fall liegen klar abgrenzbare selbständige Tätigkeiten vor. Nur die Tätigkeit als Notarzt für den ÖAMTC wurde im Widerrufszeitraum ausgeübt, nur diese ist daher bei der Beurteilung der Arbeitslosigkeit heranzuziehen, die Einkünfte aus den Sondergebühren sind anderen Zeiträumen zuzurechnen.

Die belangte Behörde hatte daher nicht die gesamten Einkünfte des Beschwerdeführers aus selbständiger Arbeit durch 12 zu dividieren und den berechneten Betrag der Beurteilung, ob im Widerrufszeitraum die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wurde, zugrunde legen dürfen.

§ 36a Abs. 7 A1VG idF der Novelle BGBl. Nr. 148/1998, bestimmt, dass als monatliches Einkommen bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens gilt. Die Zwölftelung des sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebenden Jahreseinkommens hat aber dann nicht Platz zu greifen, wenn die selbstständige Erwerbstätigkeit bloß vorübergehend ausgeübt wird (vgl. das Erkenntnis vom 3. Oktober 2001, Zl. 2002/08/0026).

3.5. Nach den ergänzenden Ermittlungen des Gerichts hat der BF die Tätigkeit im Jahre 2007 durchgehend ausgeübt. Die Gesamtsumme der als Notarzt ins Verdienen gebrachten Einkünfte (344,-- mal 12 Einsätze) sind daher nach § 36a Abs 7 AlVG durch zwölf zu dividieren, wonach sich ein monatlicher Durchschnittswert von € 344 sich ergibt.

Nach dem Auftrag des VwGH war zu ermitteln, ob Tagesgelder und Fahrtkosten (§ 4 Abs. 5 iVm § 26 Z 4 EStG 1988) abzuziehen sind.

Dazu wird Folgendes festgestellt:

Gemäß § 4 Abs 5 EStG sind Mehraufwendungen des Steuerpflichtigen für Verpflegung und Unterkunft bei ausschließlich betrieblich veranlassten Reisen ohne Nachweis ihrer Höhe als Betriebsausgaben anzuerkennen, soweit sie die sich aus § 26 Z 4 ergebenden Beträge nicht übersteigen. Dabei steht das volle Tagesgeld für 24 Stunden zu. Höhere Aufwendungen für Verpflegung sind nicht zu berücksichtigen.

§ 26 Z 4 EStG gehören nicht zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit: Beträge, die aus Anlass einer Dienstreise als Reisevergütungen (Fahrkostenvergütungen, Kilometergeld) und als Tagesgeld und Nächtigungsgelder gezahlt werden.

Eine Reise im Sinne des §§ 4 Abs. 5 ESTG wie auch im Sinne des §§ 16 Abs. 1 Z. 9 Buchstabe e EStG liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn eine Entfernung vom Ort der ständigen Tätigkeit von zumindest etwa 25 km erreicht wird. Unabhängig davon, ob das genannte Erfordernis einer Reise erfüllt ist, stellen aber tatsächliche Fahrtkosten Betriebsausgaben im Sinne des §§ 4 Abs. 4 erster Satz bzw. Werbungskosten im Sinne des §§ 16 Abs. 1 erster Satz dar. § 4 Abs 5 EStG bringt nach klar zum Ausdruck, dass sie nur hinsichtlich der Tagesgelder und der Nächtigungsgelder und nicht auch der Kilometergelder auf § 26 Z. 4 verweisen und eine Reise im Sinne des Steuerrechtes vorliegen muss. Fahrten im Nahebereich führen somit zur steuerlichen Berücksichtigung der tatsächlichen Fahrtaufwendungen, nicht aber zu Anerkennung eines Tagsatzes. Die Höhe der Fahrtkosten(Pkw Aufwendungen ) hängt nicht davon ab, ob die Fahrt im Nahebereich verbleibt oder darüber hinausgeht, vgl. Renner/Sadlo, Die Lohn- und Einkommenssteuer 2013, LexisNexis, 63.

Nach Auffassung des erkennenden Senates sind im gegenständlichen Fall - der Auffassung des VwGH folgend - die Reisegebühren abzuziehen, und zwar die Reiseaufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte. Wird das private Fahrzeug verwendet - wie hier - so gebührte das amtliche Kilometergeld, im Jahre 2007 im Ausmaß von € 0, 38.

Die Entfernung des Wohn- Betriebssitzes des BF in der XXXX zum Standort der Basis der Flugrettung des ÖAMTC in 7400 XXXX, Am Flugfeld 21, beträgt 15,9 km; als Reisegebühren sind daher das amtliche Kilometergeld , d.h. der Betrag von 12,16 € (16 km hin und zurück, also 32 mal 0,38) vom durchschnittlichen Einkommen von €

344,-- abzuziehen. Das sich daraus ergebende Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit liegt jedenfalls unter der Geringfügigkeitsgrenze von € 341, 16 im Jahre 2007.

Es erübrigt sich somit die Klärung der Frage, ob auch eine Reise vorliegt und auch noch Tagesgebühren abzuziehen wären.

Dass Pflichtversicherung nach dem GSVG im Widerrufszeitraum bestanden hat, schadet nach Auffassung des VwGH - gemäß § 12 Abs 1 AlVG in der zeitraumbezogenen Fassung vor der Novelle BGBl I 104/2007 - nicht.

Damit lag im streitgegenständlichen Zeitraum Arbeitslosigkeit vor und das Arbeitslosengeld war nicht zu widerrufen. Die Frage der Rückforderung erübrigt sich, wenn das Arbeitslosengeld nicht zu widerrufen ist.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Es liegt vielmehr eine Entscheidung in einem Einzelfall vor, wobei der Auffassung des VwGH im aufhebenden Erkenntnis Rechnung zu tragen war. Dem ist die Behörde nachgekommen.