BVwG L513 2005905-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:L513.2005905.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter DDr. Friedrich KINZLBAUER, LL.M als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 26.09.2013, GZ: 046-Mag.Kurz/UK 04/13a, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde gegen Spruchpunkt 1. wird gemäß § 4 Abs. 1 und 2

ASVG sowie § 1 AlVG als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit im Einleitungssatz des Spruches angeführtem Bescheid vom 26.09.2013 (irrtümlich bezeichnet mit 2012) hat die Salzburger Gebietskrankenkasse (folgend kurz "SGKK") der beschwerdeführenden Partei (folgend kurz "bP"), XXXX, gegenüber festgestellt, dass Herr

XXXX (im Folgenden bezeichnet als SV), XXXX, im Zeitraum vom 25.12.2011 bis zum 31.12.2011 aufgrund der für den Betrieb der bP in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs. 1und 2 ASVG iVm § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterlag (Spruchpunkt 1.). Weiters hat die SGKK der bP gegenüber in Spruchpunkt 2. festgestellt, dass Herr XXXX (im Folgenden bezeichnet als PM), XXXX, im Zeitraum vom 25.12.2011 bis zum 31.12.2011 aufgrund der für den Betrieb der bP in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit nicht der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs. 1 und 2 ASVG iVm § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterlag.

Die SGKK bezog sich auf die Rechtsnormen der §§ 4 Abs. 1 und 2, 10 Abs. 1, 11, 30, 33, 35 Abs. 1, 41a, 43, 44, 49, 410 und 539a ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a und Abs. 2 AlVG.

Begründend wurde ausgeführt, dass im Rahmen einer Kontrolle durch das Finanzamt St. Johann Tamsweg Zell am See, Abteilung Finanzpolizei, am 31.12.2011 um 11:00 Uhr an einem Verkaufsstand für Pyrotechnikartikel SV und PM bei Arbeiten für die bP betreten worden seien (Verkauf von Feuerwerkskörpern) ohne zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein.

Hierüber sei bereits ein Beitragszuschlagsbescheid ergangen, welcher seitens der Landeshauptfrau von Salzburg bis zur rechtskräftigen Feststellung der Versicherungspflicht ausgesetzt worden sei.

Die SGKK stellte zum Sachverhalt fest, dass SV im Zeitraum vom 25.12.2011 bis zum 31.12.2011 seinem Freund PM - dem Sohn des Betreibers des Verkaufsstandes für Pyrotechnikartikel - geholfen habe und "verschiedene Tätigkeiten", wie zum Beispiel das Einräumen des Verkaufsstandes, das Nachbeschaffen von Ware, wenn diese ausgegangen sei, sowie das Tragen von Kisten zum Verkaufsstand, durchgeführt habe. Die bP sei aufgrund gesundheitlicher Probleme nicht voll einsatzfähig gewesen, deswegen habe SV dem PM beim Verkauf geholfen. SV habe für seine Tätigkeit kein Entgelt erhalten, wodurch sich ein Entgeltanspruch nach dem Kollektivvertrag für Handelsarbeiter ergebe. Die angebotene Verpflegung habe er abgelehnt.

PM sei der Sohn des Betreibers des Verkaufsstandes für Pyrotechnikartikel, bei dem die Kontrolle der Finanzpolizei stattgefunden habe. Aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten könne bei der Beschäftigung des PM von einer familienhaften Mitarbeit ausgegangen werden, da er unentgeltlich im elterlichen Betrieb ausgeholfen habe. Es könne von keiner regelmäßigen Mithilfe ausgegangen werden, da der Verkauf von Pyrotechnikartikeln nur einmal im Jahr kurz vor dem Jahreswechsel stattfinde. Im Zuge der familiären Beistandspflicht - die bP sei aus gesundheitlichen Gründen verhindert gewesen - sei die Mithilfe des Sohnes unumgänglich gewesen. Ohne die Mithilfe des PM wäre die bP nicht in der Lage gewesen, den Verkauf durchzuführen und den Verkaufsstand an den besagten Tagen zu betreiben.

Beweiswürdigend wurde dargelegt, dass Feststellungen auf den Ergebnissen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, dem ausgefüllten Fragebogen des SV, dem Einspruch des Dienstgebers vom 19.03.2012 und auf den Feststellungen der Finanzpolizei vor Ort beruhen würden. Die vorliegenden Unterlagen in Verbindung mit den Aussagen der Dienstnehmer würden klar zeigen würden, dass die Tätigkeit des SV als Dienstverhältnis iSd ASVG zu qualifizieren sei. SV sei in den Betriebsablauf eingebunden gewesen, da er im Verbund mit PM zusammengearbeitet und diesen bei Verkaufstätigkeiten unterstützt habe. Im Einspruch sei ausgeführt worden, das SV dem PM lediglich geholfen habe, eine Schneebar für eine bevorstehende Geburtstagsfeier aufzubauen und diesen bei den Vorbereitungsarbeiten für die Feier unterstützt habe. Die SGKK gehe jedoch davon aus, dass die Vorbereitungsarbeiten für eine Geburtstagsfeier nicht sieben aufeinanderfolgende Tage in Anspruch nehmen würden und dies auch nicht den tatsächlichen Gegebenheiten des Tätigwerdens des SV entsprochen habe. In einem im Nachhinein an SV versandten Fragebogen habe dieser angegeben, seinen Freund PM lediglich besucht zu haben. Von SV sei nicht erwähnt worden, dass er seinem Freund bei Vorbereitungsarbeiten für eine Geburtstagsfeier unterstützt hätte, sodass davon ausgegangen werden könne, dass es sich hierbei um eine reine Schutzbehauptung der bP gehandelt habe. Im Übrigen habe SV bei der Befragung durch die Finanzpolizei am 31.12.2011 selbst angegeben, seinem Freund beim Verkauf geholfen zu haben. Die bP habe bei dieser Befragung angegeben, dass ihm sein Sohn das Angebot gemacht habe, seinen Freund SV zu fragen, ob dieser im besagten Zeitraum aushelfen könnte, da die bP gesundheitlich angeschlagen gewesen sei.

In rechtlicher Hinsicht führte die SGKK nach Wiedergabe der für sie relevanten gesetzlichen Bestimmungen aus, dass persönliche Abhängigkeit eintrete, wenn die übernommene Verpflichtung zur Arbeitsleistung entweder aufgrund ausdrücklicher Abrede oder zufolge der Arbeitsbeschaffenheit die Arbeitszeit derart in Anspruch nehme, dass der Arbeitende über sie auf längere Sicht nicht frei verfügen könne. Gegenständlich sei etwa Arbeitsort und -zeit genau vorgegeben gewesen. Die den Inhalt der Arbeitsbedingungen kennzeichnenden, nach außen hin in Erscheinung tretenden Merkmale persönlicher Abhängigkeit seien gegeben, wenn die Arbeit unter der Leitung des Dienstgebers erfolge und eine persönliche Arbeitspflicht des Dienstnehmers bestehe. Dies stehe in Einklang mit den Forderungen, die Lehre und Rechtsprechung für das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis erhoben hätten und von denen als besonders kennzeichnend hervorgehoben seien:

a) Unterwerfung des Arbeitenden unter betriebliche Ordnungsvorschriften,

b) Verpflichtung des Dienstnehmers zur Befolgung der Weisungen des Dienstgebers,

c) Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber,

d) Disziplinäre Verantwortlichkeit des Dienstnehmers.

Wirtschaftliche Abhängigkeit liege vor, wenn der Dienstnehmer an den Betriebsmitteln nicht als Eigentümer beteiligt sei oder nur in einem solchen Ausmaß, welche die Möglichkeit, die Geschicke des Betriebes zu lenken, im Wesentlichen ausschließe.

Gegenständlich liege bei SV ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis iSd einschlägigen Bestimmungen des ASVG vor. Dem Vorbringen, wonach SV lediglich PM besucht hätte (Angabe im durch SV ausgefüllten Fragebogen) bzw. beim Aufbau einer Schneebar für eine Geburtstagsfeier geholfen hätte (Einspruch durch den Dienstgeber), könne nicht gefolgt werden, da in der Erstaussage vor der Finanzpolizei durch SV die Mithilfe bestätigt worden sei. SV sei in einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis zur bP gestanden und wäre daher als Arbeitnehmer bei der Sozialversicherung anzumelden gewesen.

Dem vorliegenden Verwaltungsakt der SGKK ist auch der von SV ausgefüllte Fragenkatalog zur Feststellung der Versicherungspflicht, ein Strafantrag gegen die bP wegen Übertretung des ASVG und eine Anzeige der Finanzpolizei gem. § 27 AuslBG zu entnehmen. Letzterer beiliegend auch die mit dem SV aufgenommene Niederschrift vom 31.12.2011, auf welche seitens der SGKK in der Beweiswürdigung ebenfalls hingewiesen wurde.

2. Dieser Bescheid wurde der bP mit 02.10.2013 rechtswirksam zugestellt.

3. Mit Schreiben vom 23.10.2013 erhob die bP gegen Spruchpunkt I. des Bescheides der SGKK vom 26.09.2013 innerhalb offener Frist Einspruch [nunmehr Beschwerde].

Zunächst wurde festgehalten, dass mit dem bekämpften Bescheid lediglich die Versicherungspflicht unberechtigt festgestellt worden sei. Selbst wenn diese vorliegen sollte, sei dieser Bescheid als mangelhaft zu betrachten, weil dieser keine Aussagen hinsichtlich des zeitlichen Umfanges der Versicherungspflicht treffe.

In der Sachverhaltsfeststellung werde festgehalten, dass SV kein Entgelt für seine Tätigkeit erhalten habe. Entgeltlichkeit sei kein bloßes Merkmal des Abhängigkeitsverhältnisses, sondern eine Voraussetzung der Pflichtversicherung iSd § 4 Abs. 2 ASVG, folglich der gegenständlichen Unentgeltlichkeit keine Pflichtversicherung vorliege.

SV, der beste Freund des Sohnes der bP, sei nicht in den Betriebsablauf eingebunden gewesen und habe nicht mit PM zusammengearbeitet. SV habe gänzlich unverbindlich seine Freizeit mit PM verbracht und diesen begleitet, wenn Arbeiten im Verkauf zu tätigen gewesen seien. Als beste Freunde würden sie ständig ihre Freizeit miteinander verbringen. So auch in der Vorsilvesterzeit im Jahr 2011. Vorbereitungsarbeiten für Geburtstagsfeiern würden sehr wohl einige Zeit in Anspruch nehmen. Im Übrigen habe sich SV im Urlaub befunden und könne dieser seinen Urlaub gestalten wie er wolle.

Zum Fragebogen sei anzumerken, dass dieser nicht als reine Schutzbehauptung abgetan werden könne. SV habe genau wiedergegeben, was tatsächlich vorgelegen sei, nämlich der Besuch eines Freundes. Darüber hinaus sei SV bekannt gewesen, dass die genauen Details bereits mehrmals in diesem Verfahren dargelegt worden seien und eine abermalige genaue Schilderung, wonach kein Dienstverhältnis vorgelegen sei, diese paar Zeilen im Fragebogen gesprengt hätte.

Es sei Sache der Behörde nach den Verfahrensgrundsätzen des AVG Näheres zu ermitteln, doch leider habe nicht einmal die ausführliche Stellungnahme zum Vorlagebericht (GZ 046-113(2)-17/12) Berücksichtigung gefunden, gemäß dieser eine derartige Interpretation nicht einmal denkbar wäre.

Umgangssprachliche Aussagen, wie jene des SV, wonach er seinem Freund "geholfen" habe, könnten nicht derart ausgelegt werden, wie sie rechtlich ausinterpretiert in der Rechtsprechung benutzt werden würden. Unter dieser Angabe könnten somit nur freundschaftliche einzelne Handreichungen verstanden werden und eben nicht die rechtlich ausinterpretierte Art und Weise des Wortes.

Die Beurteilung, dass gegenständlich Arbeitsort und -zeit des SV vorgegeben gewesen wären, sei unverständlich. SV habe sich in seinem Urlaub/ seiner Freizeit befunden. SV habe keine Anweisungen zu befolgen gehabt und die Freizeit mit PM verbracht. Daher sei auch keine persönliche Arbeitspflicht gegeben. Es sei keine Arbeit vorgelegen, die überwacht werden musste, noch habe es disziplinäre Verantwortlichkeit gegeben, noch habe er das Recht gehabt, Weisungen an SV zu geben und sei er keinen Ordnungsvorschriften unterlegen. Die wirtschaftliche Abhängigkeit sei somit auch nicht gegeben.

Bezüglich des Inhalts der Aussage vor der Finanzpolizei sei auf deren Entstehung hinzuweisen. Wie bereits in der Stellungnahme zum Vorlagebericht zur Zahl 20305-V/15.012/2-2012 angeführt, habe SV die Unterzeichnung der Erstfassung des Protokolls verweigert. Trotz seines emotionalen Ausnahmezustandes habe SV erkannt, dass seine Aussage nicht derart zu Protokoll genommen worden sei bzw. er es nicht so zum Ausdruck bringen habe können, dass es sich lediglich um freundschaftliche Dienste handle. Darüber hinaus könne auch, wie bereits angeführt, aus umgangssprachlichen Redewendungen nicht abgeleitet werden, dass dem Befragten die dahinterstehende rechtlich ausinterpretierte Bedeutung seiner Worte bewusst sei. SV sei es daran gelegen, festzuhalten, dass er keinerlei Entgelt erhalten habe, die Verpflegung abgelehnt habe, keine Feuerwerkskörper erhalten habe und aus persönlichem Interesse an der Pyrotechnik in seiner Freizeit anwesend gewesen sei.

Weiters wurde noch angemerkt, dass rein aus der Anwesenheit des SV bei seinem besten Freund und dessen Interesse an der Pyrotechnik nicht auf eine Beschäftigung geschlossen werden könne, zumal die Tochter und die Gattin der bP zur Hilfestellung jederzeit bereit gestanden seien. Rein unternehmerisch betrachtet, sei schon daher eine Beschäftigung von SV nicht als sinnvoll zu erachten.

Abschließend wurde insbesondere die zeugenschaftliche Einvernahme des SV, des PM, der Tochter der bP und der Gattin der bP sowie eine Parteieneinvernahme beantragt. Ebenfalls beantragt wurde die Aussetzung des gegenständlichen Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verwaltungsstrafverfahrens gegen die bP.

Ferner wurde im Zuge dieses Rechtsmittels auf die Stellungnahme zum Vorlagebericht zur Zahl 20305-V/15.012/2-2012 verwiesen und diese vollinhaltlich aufrechterhalten. Abgesehen von den nunmehr auch im Rechtsmittel vom 23.10.2013 getroffen Ausführungen wurde von Seiten der bP in dieser Stellungnahme vom 25.07.2012 im Sozialversicherungsverfahren betreffend den Beitragszuschlag ausgeführt, dass die unrichtige Sachverhaltsfeststellung nicht auf eigenen Erhebungen der SGKK beruhe, sondern auf der ungeprüften Übernahme des Sachverhaltes, welcher durch die Finanzpolizei erhoben worden sei.

Am 31.12.2011, dem Geburtstag des PM und dem Tag der behördlichen Betretung, hätte am Abend eine Geburtstagsfeier stattfinden sollen. SV sei deswegen am Verkaufsstand vorbeigekommen, um zu besprechen, ob er bei den Vorbereitungsarbeiten für die abendliche Geburtstagsfeier behilflich sein solle. PM habe diese Hilfe sehr gerne angenommen und so hätten sie beispielsweise in der Nähe des Verkaufsstandes eine Schneebar gebaut. SV habe PM bei dessen privaten Partyvorbereitungen geholfen und sei sicherlich nicht mit Verkaufstätigkeiten beschäftigt gewesen. SV habe den PM lediglich begleitet, wenn Arbeiten im Verkauf wegen der Kundennachfrage zu verrichten gewesen seien. Die angegebenen einzelnen unverbindlichen Hilfsverrichtungen könnten nicht als im Rahmen eines Dienstverhältnisses gelegenen Dienstleistungen kategorisiert werden, nur weil man eine gute Erziehung genossen habe und Hilfestellung gebe, wenn jemand kurz Unterstützung benötige. Ferner sei SV aus Interesse anwesend gewesen, weil dieser die Ausbildung im Bereich Pyrotechnik gemacht habe und die zwei Freunde somit etwas zum "Fachsimpeln" gehabt haben.

Die handschriftlichen Aufzeichnungen der Finanzbeamten seien jedenfalls weder von PM, noch von SV mit ihrer Unterschrift bestätigt worden. Außerdem sei es logisch, dass die Zeiten der Hilfstätigkeiten von seinem Sohn mit den Besuchszeiten des SV übereinstimmen, wenn sich diese so gut wie am selben Ort aufgehalten hätten. Eine vereinbarte Arbeitszeit bzw. eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb sowie die persönliche Arbeitsverpflichtung, wie es für ein Arbeitsverhältnis nötig sei, sei hier jedenfalls nicht abzuleiten. Diese einzelnen Handgriffe würden überhaupt bloße Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste darstellen und gebe es keine Anhaltspunkte für eine Arbeitspflicht im Abhängigkeitsverhältnis.

Der guten Ordnung halber sei festzuhalten, dass die Niederschrift von SV auf dessen Verlangen ein zweites Mal verfasst worden sei, da die erste Fassung seiner Meinung nach noch weniger als die zweite Fassung zum Ausdruck gebracht habe, dass SV keiner Beschäftigung nachgegangen sei. Auch sei SV mit dem plötzlichen Auftauchen der Kontrollbeamten und dem weiteren Vorgehen überfordert gewesen.

SV habe - wenn überhaupt - ausschließlich bloße einzelne freundschaftliche Handreichungen verrichtet und habe er der bP mitgeteilt, dass er die Befragung auch als sehr suggestiv empfunden habe. Die Einvernahme bzw. das Protokoll der Beamten der Finanzpolizei vermittle ein sehr subjektives Tatbild, welches einer objektiven Prüfung nicht standhalte. Diesbezüglich wurde auf eine sehr ähnlich gestaltete Entscheidung des UVS Salzburg verwiesen.

Gänzlich unverständlich sei schließlich die Interpretation, dass die bP aus gesundheitlichen Gründen nicht fähig gewesen wäre, der Beschäftigung an sich nachzugehen. Tatsächlich habe

sich die Situation derart gestaltet, dass die bP aufgrund von Übelkeit kurz vor der Kontrolle den Verkaufsstand verlassen hätte. Um dieser Herr zu werden, schaufelte diese an der Frischluft rund um den Verkaufsstand Schnee, was aus Sicherheitsgründen für die Kundschaft notwendig sei. Wäre sie tatsächlich so arbeitsunfähig gewesen, wie behauptet, wäre sie auch nicht vor Ort gewesen und hätte sie keine Aussage zu Protokoll geben können. Dass die bP vollkommen oder auch nur ansatzweise zu ersetzen gewesen wäre, stimme somit nicht. Jederzeit seien auch die Gattin und die Tochter der bP bereits gewesen, unterstützend zu helfen.

4. Mit Schreiben vom 22.11.2013 legte die SGKK die Verwaltungsakte dem Landeshauptmann von Salzburg zur Entscheidung über die Beschwerde vor. Dargelegt wurde, dass SV am 31.12.2011 von der Finanzpolizei betreten worden sei, als er mit dem Verkauf von Pyrotechnikartikeln beschäftigt gewesen sei. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen werde, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten würden, dann sei die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden würden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Entgegen der Darstellung der bP habe SV niederschriftlich angegeben, vom 25. bis 31.12.2011 Dienstleistungen erbracht zu haben. Habe die Behörde daher von einem Dienstverhältnis ausgehen dürfen, dann ergebe sich der zivilrechtliche Entgeltanspruch - sofern dieser nicht ohnehin in Kollektivverträgen oder Mindestlohntarifen geregelt sei - im Zweifel aus § 1152 ABGB (VwGH 14.11.2002, 2010/08/0078). Aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht werde auf das Anspruchslohnprinzip gemäß § 49 ASVG verwiesen. Dies bedeute, dass die Beiträge von jenem Entgelt zu leisten seien, auf das der Versicherte Anspruch habe. Entgegen der Rechtsansicht der bP sei ein Dienstnehmer dann gegen Entgelt beschäftigt, wenn er aus dem Dienstverhältnis einen Entgeltanspruch habe, gleichgültig, ob ihm das Entgelt tatsächlich ausbezahlt werde oder nicht (BMAS 01.04.1987, SVSlg 32.376).

Ferner habe SV niederschriftlich konkrete Tätigkeiten angegeben. Es habe sich keinesfalls "um freundschaftliche Handgriffe" gehandelt, da SV beispielsweise zwei Stunden Kisten transportiert habe. SV habe weder erwähnt, dass er eine Geburtstagsfeier vorbereitet hätte, noch dass er PM beim Arbeiten "begleitet" habe. SV sei aufgrund seiner Fachkenntnisse besonders für den Verkauf von Pyrotechnikartikeln geeignet. Es komme nicht darauf an, ob zwischen dem Dienstgeber und SV eine Beschäftigung konkret vereinbart worden sei, sondern seien die wahren Verhältnisse entscheidend.

Im Übrigen sei der Arbeitsort durch den Verkaufsstand und die Arbeitszeiten durch die Öffnungszeiten dieses Standes vorgegeben gewesen. Das Fehlen von konkreten Arbeitsanweisungen sei von geringer Aussagekraft, da im Arbeitsleben bereits bei geringer Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser eigener fachlicher Entscheidungsbereich gegeben sei. Überdies sei SV ausreichend qualifiziert.

Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben würden, könne bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden.

5. Mit Schreiben des Landeshauptmannes von Salzburg vom 30.12.2013 wurde der bP die Möglichkeit gegeben, binnen vier Wochen nach Zustellung dieser Verständigung eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.

6. Die bP ließ diese Frist zur Stellungnahme ungenützt verstreichen.

7. Am 20.03.2014 lange der Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

SV wurde am 31.12.2011 durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes bei einer der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) sowie der Arbeitslosenversicherung unterliegenden Beschäftigung im Rahmen von Arbeiten bei einem Verkaufsstand für Feuerwerkskörper für die bP unmittelbar betreten.

SV war im Zeitraum vom 25. bis 31. Dezember 2011, bei der bP in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt.

Die bP hat für diesen als Dienstgeber vor Arbeitsantritt keine Anmeldung beim zuständigen Krankenversicherungsträger bewirkt.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der SGKK. Es wurde im Wesentlichen Einsicht genommen in die Feststellungen der ermittelnden Organe der Finanzpolizei, in den von SV ausgefüllten Fragebogen vom 28.09.2012, in den Bescheid der SGKK vom 26.09.2013, in die Beschwerde der bP vom 23.10.2013, in deren Angaben - speziell im Zuge der Stellungnahme - im Beitragszuschlagsverfahren und in den Vorlagebericht der SGKK. Aus diesen Unterlagen ergibt sich der maßgebliche Sachverhalt hinreichend.

Die SGKK und der erkennende Richter des Bundesverwaltungsgerichtes haben sich bei der Feststellung des obigen Sachverhaltes, insbesondere der im Besonderen strittigen Frage, ob es sich bei SV im gegenständlichen Zeitraum um einen gem. § 4 ASVG der Vollversicherung unterliegenden Dienstnehmer handelte und dieser damit in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde, vor allem auf die obigen Unterlagen gestützt. Die Betretung des SV bei Tätigkeiten bei einem Verkaufsstand für Feuerwerkskörper für die bP wurde durch Organe der Finanzpolizei durch eigene dienstliche Wahrnehmung festgestellt. Richtigerweise wurde von der SGKK im Rahmen der Beweiswürdigung auch festgehalten, dass es der bP nicht gelungen sei, glaubwürdig darzulegen, dass es sich beim SV nicht um einen gem. § 4 ASVG der Vollversicherung unterliegenden Dienstnehmer handelt, zumal die bP nicht schlüssig darstellen konnte, weshalb die ursprünglichen Ausführungen des SV in der von Organen der Finanzpolizei am 31.12.2011 aufgenommen Niederschrift zu seiner Tätigkeit beim Verkaufsstand gravierend von den späteren Aussagen der bP im Einspruch vom 19.03.2012 im Beitragszuschlagsverfahren bzw. den Ausführungen des SV im Fragebogen vom 28.09.2012 abweichen.

Den im Verfahren von der SGKK berücksichtigten Beweismitteln, wie etwa den Aussagen des SV und den eigenen dienstlichen Wahrnehmungen der Finanzpolizei, wurde von der bP im Einspruch vom 23.10.2013 nicht konkret und substantiiert entgegen getreten.

Insoweit wurde seitens der SGKK den Angaben des SV in der Niederschrift vom 31.12.2011 richtigerweise besonderes Gewicht beigemessen, zumal es tatsächlich der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass Personen bei Betretungen noch etwas unüberlegter hinsichtlich der (rechtlichen) Konsequenzen sind und aus diesem Grunde viel eher die Wahrheit zu Protokoll geben. Von SV wurde daher im Zuge der Einvernahme am 31.12.2011 durchaus noch eingestanden, zwischen 25.12.2011 und 31.12.2011 Hilfstätigkeiten bzw. Beratungen am Verkaufsstand der bP durchgeführt zu haben. Vorbereitungen für eine Geburtstagsfeier erwähnte er hingegen nicht. Erst die bP behauptete im Zuge des Einspruchs im Beitragszuschlagsverfahren vom 19.03.2012, dass SV am Abend des 31.12.2011 vorbeigekommen sei, um zu besprechen, ob er bei den Vorbereitungsarbeiten für die abendliche Geburtstagsfeier des PM behilflich sein sollte. Diese Hilfe habe PM in der Folge gerne angenommen und so hätten diese etwa in der Nähe des Verkaufsstandes eine Schneebar errichtet. SV sei aber nicht mit Verkaufstätigkeiten beschäftigt gewesen, sondern habe den PM lediglich begleitet, wenn dieser Arbeiten im Verkauf wegen einer Kundennachfrage verrichtet habe. Wenn die SGKK diesbezüglich im bekämpften Bescheid anmerkt, dass Vorbereitungen für eine Geburtstagsfeier nicht sieben aufeinanderfolgende Tage in Anspruch nehmen, so ist dem ebenfalls zuzustimmen und konnte diese Argumentation von der bP in der Beschwerde vom 23.10.2013 nicht mit der lapidaren Aussage, dass Vorbereitungsarbeiten für Geburtstagsfeiern sehr wohl einige Zeit benötigen würden, entkräftet werden, zumal dem Einspruch vom 19.03.2012 eindeutig entnommen werden kann, dass die bP hierin darstellte, dass SV erst am 31.12.2011 vorbeigekommen sei, um seine Hilfe bei den Vorbereitungen für die Feier anzubieten. Insoweit wurde von der SGKK richtig erkannt, dass dieses Argument keine Begründung für die Anwesenheit des SV an den sonstigen Tagen beim Verkaufsstand der bP liefert. Im Übrigen wird von Seiten des erkennenden Richters nicht in Abrede gestellt, dass SV - wie in der Beschwerde angemerkt - seinen Urlaub verbringen könne, wie er wolle. Dies trägt allerdings nichts zur Klärung des Sachverhalts bei. Letztlich vermag auch die Argumentation der bP und des SV wenig zu überzeugen, dass der SV während seines Urlaubes deshalb ständig Zeit beim Verkaufsstand verbracht habe, da dieser eine Ausbildung im Bereich Pyrotechnik gemacht habe und die beiden Freunde somit etwas zum "Fachsimpeln" gehabt hätten bzw. dieser ansehen habe wollen, wie der Verkauf von Feuerwerk abläuft. Aufgrund der Ausbildung im Bereich der Pyrotechnik ist dem SV zwar sicherlich zuzugestehen, dass dieser ein gewisses Interesse an dieser Materie besitzt und sich aus diesem Grunde auch einmal mit seinem Freund PM trifft. Es erscheint aber kaum nachvollziehbar, dass - wenn man bereits über ein derartiges Wissen in diesem Bereich verfügt - seinen Weihnachtsurlaub in der Zeit vom 25. bis zum 31.12.2011 bei einem Verkaufsstand für diese Artikel verbringt, zumal der SV hierbei aufgrund seiner eigenen Ausbildung wahrscheinlich nur wenig Neues in Erfahrung bringen konnte. Insoweit der SV zudem davon spricht, dass er sich ansehen habe wollen, wie der Verkauf von Feuerwerkskörpern abläuft, so wäre dies noch nachvollziehbar, wenn sich der Aufenthalt des SV beim Verkaufsstand auf einen Tag beschränkt hätte. Dieser Argumentation kann aber nicht mehr gefolgt werden, wenn es sich, wie im gegenständlichen Fall, um eine ganze Woche handelt, zumal sich der Verkauf von Feuerwerksartikeln kaum anders darstellt als der Verkauf sonstiger überall erhältlicher Produkte.

Weiters ist der SGKK zuzustimmen, dass SV im Zuge des am 28.09.2012 ausgefüllten Fragebogens lediglich davon sprach, seinen Freund PM besucht zu haben. Vorbereitungen für eine angebliche Geburtstagsfeier wurden hierin aber mit keinem Wort erwähnt, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass es sich hierbei um eine Schutzbehauptung der bP handelt. Seitens der bP wird diesen Überlegungen nun entgegnet, dass SV nur wiedergegeben habe, was tatsächlich vorgelegen sei (nämlich: der Besuch eines Freundes). Darüber hinaus sei dem SV bekannt gewesen, dass die genauen Details bereits mehrmals in diesem Verfahren dargelegt worden seien und eine abermalige genaue Schilderung, wonach kein Dienstverhältnis vorgelegen sei, diese paar Zeilen im Fragebogen gesprengt hätte. Diesbezüglich wir seitens des erkennenden Richters darauf hingewiesen, dass SV die Wichtigkeit seiner Angaben am 28.09.2012 somit bewusst gewesen sein musste. Dennoch beschränkte er sich bei seinen Ausführungen auf wenige Worte bzw. Ja/Nein-Antworten. Insbesondere hätte erwartet werden können, dass SV - wenn ihm tatsächlich bekannt gewesen sei, dass die genauen Details bereits mehrmals in diesem Verfahren dargelegt wurden - zumindest auf diese Ausführungen verweist. Da von SV aber nicht einmal dieser einfache Verweis vorgenommen wurde, ist der SGKK zuzustimmen, dass die Angaben der bP bezüglich der Vorbereitungen für eine Geburtstagsfeier als Schutzbehauptung zu werten sind.

Wenn im Rahmen der Beschwerde vom 23.10.2013 moniert wird, dass umgangssprachliche Aussagen, wie jene des SV, wonach er seinem Freund "geholfen" habe, nicht derart ausgelegt werden könnten, wie sie rechtlich ausinterpretiert in der Rechtsprechung benutzt werden würden und diese Angaben daher nur als freundschaftliche einzelne Handreichungen verstanden werden könnten, so kann dieser Einwand seitens des erkennenden Richters nicht nachvollzogen werden. Die jeweils zur Entscheidung berufene Behörde hat die materielle Wahrheit von Amts wegen zu erforschen. Hierbei kann oftmals nur auf eine genaue Befragung der Partei oder von Zeugen zurückgegriffen werden. Im konkreten Fall verwendete SV wörtlich folgende Formulierungen: "Da habe ich ihm geholfen die Kisten hinein zu tragen.", "Ich war hier, hab aber nur, wenn ein Feuerwerk ausgegangen ist, für Nachschub gesorgt.", "Wenn im Verkaufsstand was ausgegangen ist, habe ich es geholt und zum Stand gebracht." und "Ich habe eine Kiste geholt und da Hausgäste von meiner Familie gekommen sind, habe ich sie beraten." Diese Schilderungen mussten in der Folge in ihrer Gesamtheit - unter Berücksichtigung des sonstigen festgestellten Sachverhaltes - einer rechtlichen Beurteilung unterzogen werden und wird diesbezüglich auf die Ausführungen zur Abgrenzung einer Beschäftigung iSd § 4 Abs. 2 ASVG von einem bloßen Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienst verwiesen.

Insoweit im Übrigen das durchgeführte Ermittlungsverfahren der SGKK bemängelt wird, ist anzumerken, dass sich die SGKK vor allem auf die von den ermittelnden Organe der Finanzpolizei mit SV aufgenommene Niederschrift vom 31.12.2011, den von SV ausgefüllten Fragebogen vom 28.09.2012 und den Angaben der bP im Einspruch vom 19.03.2012 gegen den Bescheid der SGKK im Beitragszuschlagsverfahren stützte. Weder gegen den von SV ausgefüllten Fragebogen vom 28.09.2012 noch gegen ihre eigenen Angaben im Einspruch vom 19.03.2012 brachte die bP Einwände vor. Was die Kritik an der von den ermittelnden Organen der Finanzpolizei mit SV aufgenommenen Niederschrift vom 31.12.2011 betrifft (suggestive Befragung, Verweigerung der Unterschriftsleistung durch SV, Überforderung des SV durch das plötzliche Auftauchen der Kontrollbeamten) so ist zunächst anzumerken, dass der SV zu Beginn der Niederschrift über seine Rechte und Pflichten ausdrücklich belehrt wurde. Bei SV handelt es sich um einen erwachsenen Mann, der die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt und normalerweise als Vermessungstechniker arbeitet. Aufgrund dieser Tatsachen kann davon ausgegangen werden, dass dem SV der Umgang mit den österreichischen Behörden durchaus vertraut ist. Insoweit war er offenbar auch kaum mit der Situation überfordert. Vielmehr wurde vorgebracht, dass der SV mit der Erstfassung der Niederschrift unzufrieden war und deshalb deren Unterzeichnung verweigerte, was zeigt, dass der SV sehr wohl in der Lage war, die Situation einzuschätzen und in diesem Moment keine unbedachten Äußerungen zu tätigen. Was die Behauptung der verweigerten Unterschriftsleistung betrifft, so muss sich dies auf die erwähnte Erstfassung der Niederschrift beziehen. Die endgültige - und auch im Akt befindliche - Fassung wurde zweifelsfrei sowohl von den Organen der Finanzpolizei als auch von SV unterzeichnet. Ansonsten vermittelt das Protokoll der Einvernahme den Eindruck, dass das zuständige Organ der Finanzpolizei den SV objektiv zum vorliegenden Sachverhalt befragt hat und wurde dem SV - wie bereits ausgeführt - auch zugestanden, seinen Aussage nach seinem Wunsch zu korrigieren. Insoweit führt auch der Verweis auf einen angeblich ähnlich gestalteten Fall (UVS-38/10405/8-2012 UVS Salzburg), in welchen schlussendlich die "Einschüchterung" der betretenen Person durch die Finanzpolizei sogar zugestanden worden sei, zu keinem anderen Ergebnis, zumal nicht ersichtlich ist, inwieweit die Organe der Finanzpolizei im gegenständlichen Fall nicht rechtmäßig vorgegangen sein sollen. Die Behauptung, die Organe der Finanzpolizei hätten den SV eingeschüchtert (bzw. suggestiv befragt) hat die bP zudem erstmals in der Stellungnahme vom 25.07.2012 im Beitragszuschlagsverfahren vorgebracht, also in einer Phase des Verfahrens, in der sie bereits mit einer finanziellen Belastung konfrontiert war. Bei Betrachtung der gegenständlichen Niederschrift kann dieser Vorwurf daher nicht nachvollzogen werden. Der Niederschrift ist weiters nicht zu entnehmen, dass SV während der Einvernahme seine nunmehrige Beanstandung kundtat, was aber durchaus möglich gewesen wäre. Ebenso hätte SV nochmals die Unterschriftsleistung verweigern können, was von diesem aber offenbar unterlassen wurde. Aus dem gesamten Verhalten des SV bei dieser Einvernahme kann somit letztlich geschlossen werden, dass er die Zweitfassung sicherlich nicht unterschrieben hätte, wenn er mit deren Inhalt nicht einverstanden gewesen wäre.

Mag auch die bP und deren Gattin sowie deren Tochter - ohne den damaligen Gesundheitszustand der bP näher zu beleuchten - beim Verkaufsstand anwesend gewesen sein, so ändert dies allerdings nichts daran, dass SV tatsächlich beim Arbeiten am Verkaufsstand angetroffen wurde. Die Vorbringen der bP bleiben außerdem dahingehend in sich widersprüchlich, dass einerseits argumentiert wird, die Beschäftigung des SV wäre aus wirtschaftlichen Erwägungen sinnlos gewesen, da im Zeitpunkt der Kontrolle auch die bP anwesend war und auch die Gattin und die Tochter zur Hilfe bereit standen, andererseits eben SV aber doch an den Tagen zwischen dem 25.12.2011 und dem 31.12.2011 gewisse Hilfstätigkeiten zu verrichten hatte. Vor allem darf nicht außer Acht gelassen werden, dass SV über Kenntnisse im Bereich der Pyrotechnik verfügt, während sich im Akt keine Hinweise darauf finden, dass die Gattin und die Tochter der bP ebenfalls über eine derartige Ausbildung verfügen.

Insoweit von Seiten der bP behauptet wird, dass der bekämpfte Bescheid keine Aussagen hinsichtlich des zeitlichen Umfanges der Versicherungspflicht treffe, so kann es als ausreichend angesehen werden, auf Spruchpunkt 1. bzw. die Feststellungen des bekämpften Bescheides vom 26.09.2013 zu verweisen, wo eindeutig der Zeitraum vom 25.11.2011 bis 31.12.2011 angeführt wird.

Auf die beantragte Einvernahme des SV, des PM, der Tochter und der Gattin der bP konnte seitens des Bundesverwaltungsgerichts verzichtet werden, da nicht zu erwarten ist, dass es dadurch zu einer weiteren "Klärung des Sachverhaltes" kommen würde - für das Bundesverwaltungsgericht erscheint der Sachverhalt aus den obigen Gründen hinreichend geklärt und es ist nicht zu erwarten, dass eine (mit Abstand von 2 3/4 Jahren) nunmehrige Einvernahme dieser Personen neue Erkenntnisse im vorliegenden Fall bringen könnte.

Zu dem von der bP gestellten Antrag auf Aussetzung des Beschwerdeverfahrens bis zur Beendigung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen die bP ist auszuführen, dass ein Anspruch der Partei auf Aussetzung des Verfahrens nach § 38 AVG nicht bestehe. Jedenfalls war aber eine Aussetzung des Verfahrens nicht erforderlich, zumal die Frage, ob SV im Zeitraum vom 25. bis 31. Dezember 2011 bei der bP in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt war, vom Bundesverwaltungsgericht selbständig zu beurteilen war bzw. beurteilen werden konnte.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Da kein Antrag auf Senatsentscheidung gemäß § 414 Abs. 2 ASVG eingebracht wurde, liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 4 ASVG

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

[....]

§ 10 Abs. 1 ASVG

Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses.

[...]

§ 11 Abs. 1 ASVG

Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.

[...]

§ 33 ASVG

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 35 ASVG

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist. Bei der Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit ist nicht auf die einzelnen Merkmale gesondert abzustellen, sondern eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Die Bestimmungsfreiheit und somit die selbständige Tätigkeit wird dann ausgeschaltet sein, wenn der Beschäftigte durch seine Beschäftigung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse (und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht) gebunden ist (vgl. VwGH 2007/08/0053, 2007/08/0041).

SV wurde am 31.12.2011 durch Organe der Finanzpolizei bei einer Tätigkeit angetroffen, die bei einem Verkaufsstand für Feuerwerkskörper üblich ist und die von der bP als Betreiber des Verkaufsstandes billigend in Kauf genommen wurde.

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Arbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen

Nach allgemeiner Lebenserfahrung wird die Sicherung des Nachschubs für den Verkauf und die Beratung von Kunden - wie von SV in der Niederschrift vom 31.12.2011 selbst ausgeführt - vom Betreiber des Verkaufsstandes oder dessen Beschäftigten erledigt, typischerweise aber nicht von Freunden oder Bekannten. Die durchgeführten Ermittlungen haben auch keine atypischen Umstände zu Tage gebracht, die einer Beurteilung der Tätigkeit des SV als Beschäftigung entgegenstehen würden. Es ist von einer entgeltlichen Beschäftigung auszugehen.

Der Entgeltsanspruch ergibt sich - sofern dieser nicht ohnehin in Kollektivverträgen oder Mindestlohntarifen geregelt ist - im Zweifel aus § 1152 ABGB. Wäre die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so wäre ein angemessener Lohn zu zahlen. Von einer familienhaften Mittätigkeit kann mangels Familienverhältnisses nicht ausgegangen werden.

Zum Vorbringen der bP, dass SV kein Entgelt erhalten habe, weshalb er auch nicht beschäftigt gewesen sein könne, wird festgestellt, dass selbst wenn SV keine Gegenleistung gefordert hat, diesfalls ein Anspruch auf Entgelt besteht. Für den Entgeltbegriff des ASVG (gem.

§ 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte DN aus dem DVerh Anspruch hat (Der SV-Komm, Mosler/Müller/Pfeil, RZ 9 zu § 49)) ist grundsätzlich - wenn das tatsächlich gezahlte Entgelt nicht darüber hinausgeht - der Anspruchslohn maßgeblich; es kommt also nicht darauf an, ob der Dienstnehmer das ihm nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zustehende Entgelt vom Dienstgeber fordert bzw. ob es ihm tatsächlich bezahlt wird ([Hinweis: E 30. Juni 2010, 2008/08/0052] VwGH 12.09.2012, 2012/08/0150), weshalb die bP mit diesem Vorbringen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzeigt.

Die bP behauptet auch, dass SV der beste Freund des PM sei, weshalb die ausgeübte Tätigkeit ein Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienst gewesen sei.

Als Gefälligkeitsdienste sind nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden (VwGH v. 23.05.2012, Zl. 2010/08/0179). Die Unentgeltlichkeit einer Verwendung bzw. ein Gefälligkeitsdienst ist nicht schon bei bloßem Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten. Die Unentgeltlichkeit muss vielmehr - wenigstens den Umständen nach konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten. Jedenfalls liegt ein Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienst hier schon deshalb nicht vor, weil allein auf Grund der Behauptung, dass es sich bei SV um den besten Freund des PM handelt, keine spezifische Bindung oder Nahebeziehung zwischen der bP und SV dargelegt wurde, die ein für die Erbringung von Freundschafts- oder Gefälligkeitsdiensten nachvollziehbares Motiv bilden könnte. Auch vom besten Freund des Sohnes ist im Regelfall - ohne das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände - nicht zu erwarten, dass dieser im Rahmen des Betriebes eines Verkaufsstandes über mehrere Tage Gefälligkeitsdienste für den Betreiber leistet. Andere Motive, die die Erbringung von Freundschafts- oder Gefälligkeitsdiensten in wirtschaftlicher, sozialer und emotionaler Sicht nachvollziehbar erscheinen ließen, hat die bP nicht genannt. Vielmehr beteuerte die bP in der Beschwerde vom 23.10.2013, dass ein Einsatz des SV beim Verkauf nicht notwendig gewesen wäre, da auch seine Tochter und seine Gattin jederzeit zur Hilfestellung bereit gestanden seien bzw. erläuterte die bP in ihrer Stellungnahme im Beitragszuschlagsverfahren, dass auch ihre gesundheitliche Situation eine Beschäftigung des SV überhaupt nicht erforderlich gemacht hätte.

Insoweit die bP einwendet, dass SV seine Freizeit - wie sonst auch - unverbindlich mit seinem besten Freund PM verbracht habe und nicht in den Betriebsablauf eingebunden gewesen sei, keine Anweisungen zu befolgen gehabt habe und keine Arbeit vorgelegen sei, die überwacht werden musste bzw. es weder eine disziplinäre Verantwortlichkeit gegeben habe, noch habe die bP das Recht gehabt, Weisungen an SV zu geben und sei SV keinen Ordnungsvorschriften unterlegen, so wird festgestellt, dass generell bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, wozu auch die von SV hauptsächlich ausgeführten Arbeiten zählen (Sicherung des Nachschubs für den Verkauf und Beratung), die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden kann (VwGH v. 10.04.2013, Zl. 2011/08/0213, mwN). Darüber hinaus wird festgestellt, dass Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden können, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser eigener fachlicher Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung ständig erweitert, weshalb das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen idR von geringer Aussagekraft ist. Dies trifft insbesondere auf den gegenständlichen Fall zu, führte doch SV selbst aus, dass er über eine Pyrotechnikerausbildung verfügt, weshalb aufgrund der ausreichenden beruflichen Qualifikation eine nähere Überwachung udgl. des SV offenbar nicht erforderlich war.

Zu den Darlegungen der bP, dass die Beurteilung der SGKK, dass Arbeitszeit und -ort genau vorgegeben worden seien, unverständlich sei, wird festgestellt, dass hier der SGKK beizupflichten ist. Arbeitsort war der Verkaufsstand und die Arbeitszeit war durch die Öffnungszeiten des Verkaufsstandes determiniert. Im Übrigen hat in diesem Zusammenhang der Verwaltungsgerichtshof schon ausgesprochen, dass eine flexible Gestaltung der Arbeitszeiten unter dem Gesichtspunkt des Überwiegens der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit nicht ausschließt. Gegenständlich ist diesbezüglich festzustellen, dass die seitens des SV verrichteten Arbeiten manueller und beratender Natur waren, welche in der konkreten festgestellten Art ihrer Verrichtung in Bezug auf die Art und den Ort der Arbeitsausführung keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des SV erlaubten und ist mit diesem Vorbringen somit für die bP nichts zu gewinnen.

Neben der persönlichen Abhängigkeit ist die wirtschaftliche Abhängigkeit das zweite Tatbestandsmerkmal des Dienstnehmerbegriffes. Die wirtschaftliche Abhängigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne bedeutet das Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen ist die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit und muss folglich, wenn die persönliche Abhängigkeit bereits bejaht wurde, nicht mehr geprüft werden.

Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist somit davon auszugehen, dass SV für die bP in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde.

§ 1 Abs. 1 lit. a AlVG

Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind (§ 1 Abs. 1 lit. a AlVG). [....]

Da SV in dem im Spruch angeführten Zeitraum in der Krankenversicherung pflichtversichert war, besteht auch für diesen Zeitraum eine Arbeitslosenversicherung.

Es war daher durch das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung der SGKK zu bestätigen und die Beschwerde gegen Spruchpunkt 1. als unbegründet abzuweisen.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung zur Dienstnehmereigenschaft nach dem ASVG nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.