BVwG L511 2005835-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.09.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:L511.2005835.1.00

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Sandra Tatjana JICHA als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Pinzgau Treuhand Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft, gegen den Bescheid der Salzburger

Gebietskrankenkasse vom 25.04.2013, DG-Kontonummer: XXXX, Zahl:

XXXX, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Salzburger Gebietskrankenkasse zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

Verfahrensgang:

Verfahren vor der Gebietskrankenkassen

Mit Bescheid vom 25.04.2013, Zahl: XXXX, schrieb die Salzburger Gebietskrankenkasse (im Folgenden SGKK) der beschwerdeführenden Partei gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG einen Beitragszuschlag in der Höhe von EUR 1.300,00 vor, weil anlässlich einer Kontrolle durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes nach den Bestimmungen des ASVG am 20.03.2013 festgestellt worden sei, dass sie hinsichtlich der Beschäftigung von XXXX, SV-Nr. XXXX gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht iSd § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen habe.

Begründend wird ausgeführt, dass die beschwerdeführende Partei Dienstgeber gewesen sei, weil der Betrieb auf die Rechnung der beschwerdeführenden Partei geführt werde. Der Beitragszuschlag setze sich aus dem Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung in Höhe von EUR 500,00 sowie dem Teilbetrag für den Prüfeinsatz in Höhe von EUR 800,00 zusammen.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte laut Stempel der Zustellbasis am 29.04.2013.

Sonstige Aktenbestandteile im vorgelegten Verwaltungsakt

In der an die GKK gerichteten Anzeige gem. § 27 AuslBG der Finanzpolizei vom 20.08.2013 wurde im Wesentlichen festgehalten, dass am 20.03.2013 um 14:45 eine Kontorolle stattgefunden habe. Dabei sei Frau XXXX, arbeitend als Reinigungskraft im Betrieb von Herrn XXXX angetroffen worden.

Sie habe zu Protokoll gegeben, seit 04.02.2013 eigentlich bei XXXX angestellt zu sein. Im Übrigen werde auf das Protokoll verwiesen.

Im der dem Strafantrag beiliegenden Niederschrift der KIAB vom 20.03.2013 führt Frau XXXX im Wesentlichen aus, dass sie für den Sohn von Frau XXXX(Anmerkung Herr XXXX) arbeite, dort aber derzeit ihre Stunden mangels Auslastung nicht zusammenbringe, weshalb sie auch den Boden des Büros bei der Firma XXXX putze. Dazu brauche sie etwa 1,5 bis 2 Stunden.

Weiters liegt dem Akt der Strafantrag der Finanzpolizei an die Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 12.04.2013 den selben Vorfall betreffend bei.

Sowohl im Strafantrag an die BH als auch in der Anzeige an die SGKK führt die Finanzpolizei Herrn XXXX als Tatverdächtigen bzw. als betroffenen Dienstgeber an und nicht die beschwerdeführende Partei.

Beschwerde

Mit Schreiben vom 24.05.2013, eingelangt am 27.05.2013, wurde gegen oben bezeichneten Bescheid der SGKK fristgerecht Berufung [nunmehr Beschwerde] erhoben.

Darin führt die beschwerdeführende Partei - in Ermangelung von Parteiengehör - erstmals zum Sachverhalt aus und beantragt die ergänzende Einvernahme von Herrn XXXX, Frau XXXX, Frau XXXX und Herrn XXXX.

Weiters wurde beantragt, der Berufung stattzugeben und den Bescheid ersatzlos zu beheben bzw. den Beitragszuschlag mit Null festzusetzen sowie die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Begründend wird ausgeführt, Frau XXXX sei als Reinigungskraft bei Herrn XXXX, Inhaber eines Appartementhauses in Viehhofen, angemeldet. Da sie aber vorerst nicht ausgelastet sei, sei zwischen Familie XXXX und Herrn XXXX Sohn bzw. Stiefsohn der Familie XXXX, vereinbart worden, Frau XXXX für einige Stunden Reinigungsarbeiten Herrn XXXX zu überlassen, wobei keine Lohnzahlung durch Familie XXXX erfolgen solle, sondern die Leistungen der Frau XXXX durch Herrn XXXX an Herrn XXXX vergütet werden sollten. Es handle sich daher um eine klassische Arbeitskräfteüberlassung für einige wenige Stunden und sei dadurch kein Arbeitsverhältnis zwischen Herrn XXXX und Frau XXXX begründet worden.

Beschwerdevorlage und Verfahren vor dem Landeshauptmann von Salzburg

Die SGKK übermittelte dem Landeshauptmann von Salzburg mit Vorlagebericht vom 07.10.2013 den Verwaltungsakt samt Einspruch.

Zusammengefasst wurde darin als Sachverhalt angegeben, dass lt. Angaben von Frau XXXX diese seit 04.02.2013 die 5 Appartements der Familie XXXX reinige, welche dem Sohn der Familie XXXX, Herrn XXXX XXXX, gehörten. Sie arbeite an 5 Tagen/Woche im Ausmaß von 35 Stunden, sei aber mit der Reinigung der Appartements nicht ausgelastet. Für die Reinigungstätigkeit im XXXX des Herrn XXXX erhalte sie kein zusätzliches Entgelt. Diese Tätigkeit würde 1,5 bis 2 Stunden dauern und sie sei zum Betretungszeitpunkt zum 3. Mal hier zum Putzen gewesen.

Begründend wurde ausgeführt, dass Frau XXXXseit 04.02.2013 im Betrieb des Herrn XXXX (Vermietung und Verpachtung) zur Sozialversicherung angemeldet, jedoch bei Reinigungsarbeiten im Betrieb des Herrn XXXX (XXXX) ohne rechtmäßiger Anmeldung zur Sozialversicherung angetroffen worden sei. Dieser Sachverhalt sei nicht unter die (Ausnahme)Bestimmung des § 1 Abs. 3 Z1 AÜG subsumierbar, da das Erfordernis der gleichen Erwerbstätigkeit nicht vorliege. Somit liege eine Meldepflichtverletzung durch Herrn XXXX vor.

Der Landeshauptmann von Salzburg übermittelte den oben bezeichneten Vorlagebericht mit Schreiben vom 12.11.2013, Zahl: XXXX, der beschwerdeführenden Partei zur Stellungnahme.

Die beschwerdeführende Partei übermittelte mit Schreiben vom 12.12.2013 eine Stellungnahme, in der sie erneut auf die Anmeldung von Frau XXXX im Betrieb des Sohnes, Herrn XXXX, verweist. Die Dienstgebereigenschaft der beschwerdeführenden Partei, HerrnXXXX, wird weiterhin bestritten.

Begründend wird ausgeführt, es handle sich dabei um eine durchaus übliche Praxis in Familienbetrieben oder auch in Kanzlei- oder Regiegemeinschaften. Diese gängige Praxis sei auch bisher nie beanstandet worden. Zudem komme die Zusammenarbeit von Unternehmern in der Praxis in vielfältiger Weise vor, z.B. bei größeren Aufträgen, und könne dies auch auf den vorliegenden Sachverhalt umgelegt werden. Die gegenständlichen Putzarbeiten in einem anderen Betrieb seien durch den Dienstgeber angeordnet und bezahlt worden und es sei dadurch kein neues sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis begründet worden. Für den Fall der Feststellung, dass ein Dienstverhältnis zwischen Frau XXXX und Herrn XXXX begründet worden sei, läge ein berücksichtigungswürdiger Fall für eine Reduktion bzw. den Entfall des Beitragszuschlages vor.

Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

Mit Wirksamkeit vom 01.01.2014 ging die Zuständigkeit zur Weiterführung dieses oben bezeichneten zum 31.12.2013 beim Landeshauptmann von Salzburg anhängig gewesenen Verfahrens gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG auf das nunmehr zuständige Bundesverwaltungsgericht über.

Das Verfahren wurde der hg. GA L511 mit Wirksamkeit vom 20.03.2014 zugeteilt (Ordnungszahl des Beschwerdeverfahrensaktes [im Folgenden: OZ] 1).

Das Bundesverwaltungsgericht ersuchte mit Schreiben vom 09.04.2014 die belangte Behörde um Vorlage des Bescheides vom 25.04.2013, da dem Akt nur die erste Seite des Bescheides samt Zustellnachweis einliegend war (OZ 2).

Mit Schreiben vom 11.04.2014, übermittelte die GKK den Bescheid in Kopie und teilte mit, dass das handsignierte Original der beschwerdeführenden Partei zugestellt worden sei (OZ 3).

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

entscheidungswesentliche Feststellungen

Die Salzburger Gebietskrankenkasse hat es verabsäumt die für die Verpflichtung zur Entrichtung eines Beitragszuschlages wesentliche Vorfrage, ob Frau XXXX am 20.03.2013 im Betrieb von Herrn XXXX einer Versicherungspflicht nach § 4 oder §5 ASVG unterlag, zu klären und somit den Sachverhalt in nicht ausreichendem Maße festgestellt.

Beweiswürdigung

Die Beweisaufnahme erfolgte durch Einsicht in den dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Verwaltungsverfahrensakt (OZ 1).

Der unter I. dargelegte Verfahrensgang und Verfahrensinhalt, sowie die unter II.1.1. getroffenen entscheidungswesentlichen Feststellungen ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt der beschwerdeführenden Partei (OZ 1).

Rechtliche Beurteilung

Rechtliche Grundlagen

Gemäß § 6 Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF (BVwGG), entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF (VwGVG), ist das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes durch das VwGVG in der geltenden Fassung geregelt.

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 31 Abs. 1 erfolgen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss. Gemäß Abs. 3 sind auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

Gemäß § 414 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 189/1955 idgF (ASVG) kann gegen Bescheide der Versicherungsträger oder des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz oder des Bundesministers für Gesundheit in Verwaltungssachen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß §410 Abs.1 Z1 bis Z9 hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen insbesondere Bescheide zu erlassen, wenn er die Anmeldung zur Versicherung wegen Nichtbestandes der Versicherungspflicht oder der Versicherungsberechtigung oder die Abmeldung wegen Weiterbestandes der Versicherungspflicht ablehnt oder den Versicherungspflichtigen (Versicherungsberechtigten) mit einem anderen Tag in die Versicherung aufnimmt oder aus ihr ausscheidet, als in der Meldung angegeben ist (Z1), er einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Angemeldeten in die Versicherung aufnimmt oder einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Abgemeldeten aus der Versicherung ausscheidet (Z2), er die Entgegennahme von Beiträgen ablehnt (Z3), er die Haftung für Beitragsschulden gemäß § 67 ausspricht (Z4), er einen Beitragszuschlag gemäß § 113 vorschreibt (Z5), er einen gemäß § 98 Abs. 2 gestellten Antrag auf Zustimmung zur Übertragung eines Leistungsanspruches ganz oder teilweise ablehnt (Z6), der Versicherte oder der Dienstgeber die Bescheiderteilung zur Feststellung der sich für ihn aus diesem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten verlangt (Z7), er entgegen einer bereits bestehenden Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG auf Grund ein und derselben Tätigkeit die Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 4 als gegeben erachtet (Z8), oder er eine Teilgutschrift nach § 14 APG überträgt (Z9).

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930 idgF, (B-VG) werden mit 01.01.2014 die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern, das Bundesvergabeamt und der unabhängige Finanzsenat (im Folgenden: unabhängige Verwaltungsbehörden) aufgelöst; ferner werden die in der Anlage genannten Verwaltungsbehörden (im Folgenden: sonstige unabhängige Verwaltungsbehörden) aufgelöst. Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei diesen Behörden anhängigen Verfahren sowie der bei den Aufsichtsbehörden anhängigen Verfahren über Vorstellungen (Art. 119a Abs. 5) geht auf die Verwaltungsgerichte über; dies gilt auch für die bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde.

Zu A) Behebung des bekämpften Bescheides gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG

Rechtsgrundlage und Judikatur

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z2).

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Bis zum 31.12.2013 war es dem Asylgerichtshof (davor dem Unabhängigen Bundesasylsenat) sowie den Rechtsmittelbehörden gemäß § 66 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 idgF (AVG) möglich, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die erste Instanz zurückzuverweisen, wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft war, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erschien. Abs. 3 leg. cit. legte fest, dass die Rechtsmittelbehörden die mündliche Verhandlung und unmittelbarer Beweisaufnahme auch selbst durchführen konnten, wenn hiermit eine Ersparnis an Zeit und Kosten verbunden war.

Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu (insbesondere zum Asylverfahren) ausgeführt, dass es gemäß den Maßstäben des § 66 Abs. 2 iVm Abs. 3 AVG im zu begründenden Ermessen der Rechtsmittelbehörde lag, ob sie von der Ermächtigung zur Zurückverweisung Gebrauch machte und eine kassatorische Entscheidung traf, oder die mündliche Verhandlung selbst durchführte und in der Sache entschied. Bei dieser Abwägung der für und gegen eine Entscheidung gemäß § 66 Abs. 2 AVG sprechenden Gesichtspunkte war demnach zu berücksichtigen, dass ein Verfahren nicht nur möglichst kurz sein sollte, sondern vor allem auch, dass der Gesetzgeber zur Sicherung der Qualität des Verfahrens auch einen Instanzenzug - im Fall des Asylverfahrens etwa zunächst zu einer gerichtsähnlichen, unparteilichen und unabhängigen Instanz sowie später zur einem Gericht - als besonderen Garanten eines fairen (Asyl)verfahrens einrichtete. Diese Einrichtung eines zweiinstanzlichen Verfahrens würde aber unterlaufen, wenn es wegen des Unterbleibens eines Ermittlungsverfahrens in erster Instanz zu einer Verlagerung nahezu des gesamten Verfahrens vor die Berufungsbehörde käme und die Einrichtung von zwei Entscheidungsinstanzen damit zur bloßen Formsache degradiert würde (vgl. VwGH 12.09.2013, 2013/21/0118 mwN; 30.06.2011, 2008/23/1107; 21.11.2002, 2002/20/0315 und 2000/20/0084). Auch bei Bedachtnahme auf die mögliche Verlängerung des Gesamtverfahrens soll eine ernsthaft Prüfung eines Antrages nicht erst bei der "obersten Berufungsbehörde" beginnen und zugleich bei derselben Behörde enden. Ein Vorgehen gemäß § 66 Abs. 2 AVG ermöglichte es daher der Kontrollinstanz, dem Abbau einer echten Zweiinstanzlichkeit des Verfahrens und der Aushöhlung der Funktion der Berufungsbehörde als Kontrollinstanz entgegenzuwirken (vgl. VwGH 22.12.2002, 2000/20/0236; 21.11.2002, 2000/20/0084).

Dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat zunächst der Gesetzgeber insofern Rechnung getragen, als er einerseits der erstinstanzlichen Behörde in § 14 VwGVG die Möglichkeit einer umfassenden Beschwerdevorentscheidung eingeräumt hat, um Verfahrensmängel zu sanieren, und andererseits, den Verwaltungsgerichten in § 28 Abs. 3 VwGVG eine, gegenüber der bisherigen Rechtslage erweiterte, Kassationsbefugnis eingeräumt hat, welche sich darin äußert, dass die Unvermeidlichkeit einer Verhandlung als notwendige Voraussetzung für eine Kassation weggefallen ist (vgl. dazu auch Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) [§14 VwGVG Anm1; §18 VwGVG Anm11]).

In Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 66 Abs. 2 AVG geht der Verwaltungsgerichtshof in seiner jüngsten Judikatur zu § 28 VwGVG (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063 RS29) nunmehr davon aus, dass das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, es verlangt, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich meritorisch zu entscheiden haben und von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird aber insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden.

zum gegenständlichen Verfahren

Gemäß § 113 Abs. 1 ASVG können den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde (Z1) oder die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs. 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde (Z2) oder das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde (Z3) oder ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde (Z4).

Gemäß Abs. 2 leg. cit. setzt sich im Fall des Abs. 1 Z 1 der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

Die Vorschreibung von Beitragszuschlägen nach § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG setzt voraus, dass eine Anmeldung zur Pflichtversicherung seitens des Dienstgebers (oder einer sonstigen nach § 36 ASVG meldepflichtige Person/Stelle oder einer bevollmächtigten Person nach § 35 Abs. 3 ASVG) nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde. Wird - wie im gegenständlichen Fall - bestritten, dass die zu beurteilende Tätigkeit überhaupt eine im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG anzumeldende Pflichtversicherung begründet hat, so hat die Behörde - soweit über diese Frage nicht bereits eine bindende Entscheidung vorliegt - diesen Umstand als Vorfrage zu klären (VwGH 14.02.2013, 2010/08/0010).

Dem angefochtenen Bescheid der GKK vom 25.04.2013 ist nicht zu entnehmen, dass sich die SGKK im vorliegenden Fall mit dieser Vorfrage, nämlich ob die Tätigkeit von Frau XXXX eine im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG anzumeldende Pflichtversicherung begründet hatte, auseinandergesetzt hat.

Im gegenständlichen Fall ist unstrittig, dass Frau XXXX am 20.03.2013 im Betrieb der beschwerdeführenden Partei Reinigungstätigkeiten durchgeführt hatte und sie zu diesem Zeitpunkt nicht im Betrieb der beschwerdeführenden Partei sondern in einem aufrechten, angemeldeten Dienstverhältnis zu Herrn XXXXstand und von diesem auch Entgelt bezog.

Die beschwerdeführende Partei bringt aber in der Beschwerde und in der Stellungnahme vor, dass es sich dem Grunde nach um eine in Familienbetrieben zulässige Arbeitskräfteüberlassung handle.

Mit diesem Vorbringen hat sich die SGKK im Verfahren schon deshalb nicht beschäftigen können, weil der beschwerdeführenden Partei im erstinstanzlichen Verfahren kein Parteiengehör zugekommen ist und die beschwerdeführende Partei auch nie zum Sachverhalt einvernommen wurde.

Eine erstmalige Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei seitens der SGKK erfolgt konsequenterweise daher erstmals im Vorlagebericht, wo ausgeführt wird, dass gegenständlicher Sachverhalt nicht unter die wohl gemeinte (Ausnahme)Bestimmung des § 1 Abs. 3 Z1 AÜG, der vorübergehenden Überlassung von Arbeitskräften bis zur Höchstdauer von sechs Monaten im Kalenderjahr, subsumierbar sei, da das Erfordernis der gleichen Erwerbstätigkeit von Beschäftiger und Überlasser nicht vorliege.

Das Bundesverwaltungsgericht verkennt nicht, dass es sich gegenständlich um ein Übergangsverfahren handelt und die GKK bis zum 31.12.2013 das AVG gemäß § 357 ASVG idF BGBl. I Nr. 62/2010, nur in Teilbereichen anzuwenden hatte.

Der Umstand dass im § 357 ASVG die Bestimmungen des AVG über das Ermittlungsverfahren mit Ausnahme des § 38 AVG nicht für anwendbar erklärt wurden, enthob die Sozialversicherungsträger - auch unter Berücksichtigung der Intention des Sozialversicherungsgesetzgebers auf rationelle Gestaltung der Massenverfahren nach diesen Gesetzen - aber nicht der Verpflichtung, den maßgebenden Sachverhalt in ausreichendem Maße festzustellen (VwGH 17.10.2012, 2010/08/011 mit Hinweis auf E 26.11.1982, 82/08/0127, 0128).

Die GKK hat sich im gegenständlichen Verfahren jedoch nicht ausreichend mit der Thematik beschäftigt, ob tatsächlich ein Dienstverhältnis zur beschwerdeführenden Partei, Herrn XXXX, begründet wurde oder ob eine zulässige Arbeitskräfteüberlassung und gegebenenfalls auch eine Ausnahmebestimmung des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes in Betracht kommen kann.

So mangelt es etwa an Feststellungen, ob es zwischen den beiden Firmen gleichartige oder übergreifende, gemeinsame Tätigkeiten in Form einer betrieblichen Zusammenarbeit oder gemeinsam übernommener Aufträge gibt. Weder wurden Firmenbuchauszüge eingeholt noch Befragungen vorgenommen, etwa zur Eingliederung der Frau XXXX im Betrieb des Herrn XXXX, wer ihr Arbeitsaufträge und Weisungen erteilt oder mit wem sie ihre Urlaube vereinbart. Anhaltspunkte für eine derart erforderliche Überprüfung liefert zunächst bereits die Anzeige der Finanzpolizei, welche sich nicht gegen die beschwerdeführende Partei richtet, sodann das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, sowie in weiterer Folge etwa auch die Webseiten der Firmen XXXX, wonach auf beiden Webseiten für die jeweils andere Firma geworben wird und die Firma XXXX des Herrn XXXX die XXXXtouren im XXXX-Park bereits mit dem Wortlaut "Genießen Sie außerdem unsere geführten XXXX-Touren zu jeder Jahreszeit auf unserem XXXXgroßen Gelände in XXXX" anbietet.

Diese Ermittlungen wären schon alleine deshalb notwendig gewesen, da entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Verleiher in der Regel auch der sozialversicherungsrechtliche Dienstgeber des Leiharbeitnehmers ist. Damit kommt ein Arbeitnehmer durch seine Tätigkeit beim Beschäftiger (Entleiher) rechtlich nur seiner Arbeitspflicht gegenüber dem Verleiher nach, wobei die Weisungen des Entleihers als solche des Verleihers (als Arbeitgeber) zu beurteilen sind, diesen auch sämtliche Arbeitgeberpflichten weiterhin treffen und eine unmittelbare vertragliche Rechtsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Drittem fehlt. (VwGH 03.10.2002, 98/08/0188 mit Hinweis auf E 23.05.1985, 84/08/0070, 85/08/0011).

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die SGKK wie oben dargestellt jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit zur Klärung der Dienstnehmereigenschaft von Frau XXXX am 20.03.2013 im Betrieb der beschwerdeführenden Partei unterlassen hat, und somit das diesbezügliche für das Verfahren unerlässliche Ermittlungsverfahren zur Gänze vor das Bundesverwaltungsgericht verlagert wäre. Dies käme daher jenem unerwünschten Abbau der Zweiinstanzlichkeit des Verfahrens gleich, indem das Verwaltungsgericht, statt seine Kontrollbefugnis wahrzunehmen, jene Institution darstellt, die erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt und einer Beurteilung unterzieht (vgl. dazu insbesondere VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063 RS29; 21.11.2002, 2002/20/0315).

Aber auch unter Effizienzgesichtspunkten verbietet sich eine Heranziehung des § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG, zumal die Verwaltungsbehörde die erforderlichen Ermittlungsschritte und damit die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes im Sinne des Gesetzes zumindest mit der gleichen Raschheit und mit nicht höheren Kosten als das Verwaltungsgericht bewerkstelligen wird können. Im Gegenteil ist angesichts der erforderlichen Beweisaufnahme und der grundsätzlich gegebenen Verhandlungspflicht, sowie dem eingeschränkten bzw. erschwerten Zugang des Bundesverwaltungsgerichts zu den der Gebietskrankenkasse für ihre Tätigkeit zugänglichen Daten, nicht anzunehmen, dass die zur Erforschung der materiellen Wahrheit ergänzenden Ermittlungen unter Wahrung des Parteiengehörs durch das Bundesverwaltungsgericht selbst mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre. Wobei es bei der Beurteilung der Kostenersparnis und Raschheit darüber hinaus nicht auf die Auswirkungen auf das Gesamtverfahren, sondern nur auf die Ersparnis an Zeit und Kosten für die jeweilige konkrete Amtshandlung ankommt. Dass die Zurückverweisung den gesamten Verfahrensverlauf verlängert, ist bei der Zeit- und Kostenersparnis nicht in Rechnung zu stellen, weil ansonsten eine kassatorische Entscheidung nie in Frage käme (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG [2007], § 66 Rz 20 mwN).

Der Vollständigkeit halber ist auszuführen, dass sich auch aus dem Umstand, dass es sich gegenständlich um eines jener zum 31.12.2013 anhängigen Übergangsverfahren handelt, in dem die Gebietskrankenkasse das AVG lediglich in Teilbereichen anzuwenden hatte, keine andere Sichtweise ergibt, da wie oben dargestellt die Verpflichtung, den maßgebenden Sachverhalt festzustellen auch zum damaligen Zeitpunkt gegeben war, und der Gesetzgeber weder im VwGVG noch in den einschlägigen Übergangsvorschriften eine diesbezügliche Ausnahmeregelung getroffen hat.

Von diesen Überlegungen ausgehend ist daher im gegenständlichen Fall das dem Bundesverwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG eingeräumte Ermessen im Sinne einer kassatorischen Entscheidung auszuüben und das Verfahren spruchgemäß an die Salzburger Gebietskrankenkasse zur Durchführung eines Ermittlungsverfahrens und zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Aufgrund der Behebung des angefochtenen Bescheides konnte eine Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist zu begründen.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Hat das Erkenntnis nur eine geringe Geldstrafe zum Gegenstand, kann durch Bundesgesetz vorgesehen werden, dass die Revision unzulässig ist.

Wie sich aus der oben unter A) Punkt II.3.2. wiedergegebenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt, besteht zur Frage der Anwendbarkeit des § 66 Abs. 2 AVG eine einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, welche wie dargelegt auch auf § 28 Abs. 3 VwGVG anzuwenden ist. Die gegenständliche Entscheidung stützt sich auf die zitierte Judikatur und weicht von dieser nicht ab.

Aus dem gegenständlichen Verfahren ergeben sich auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage.

Der Entfall der mündlichen Verhandlung ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz, so dass auch diesbezüglich die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Revision nicht vorliegen.

Vor diesem Hintergrund ist die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.