BVwG W209 2010007-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.08.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W209.2010007.1.00

Spruch

W209 2010007-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Johannes STEINER und Mag. Benjamin NADLINGER als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien, Regionale Geschäftsstelle Esteplatz, vom 22.5.2014, GZ: 08114 / GF: 3685777, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer stellte am 7.5.2014 beim Arbeitsmarktservice Wien, Regionale Geschäftsstelle Esteplatz, einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für Frau XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehörige der Republik Kroatien, für die berufliche Tätigkeit als Kellnerin.

2. Mit Bescheid vom 22.5.2014 wies die belangte Behörde den Antrag nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG ab und begründete dies damit, dass im Ermittlungsverfahren festgestellt worden sei, dass die beantragte Ausländerin bereits zumindest seit 1. Mai 2012 ohne Berechtigung nach dem AuslBG beim Beschwerdeführer beschäftigt sei.

3. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer am 17.6.2014 binnen offener Frist das Rechtsmittel der Beschwerde und begründete diese damit, dass die beantragte Ausländerin bereits seit 4.6.2007 ihren Hauptwohnsitz in Wien habe und als kroatische Staatsangehörige seit dem Beitritt Kroatiens zur EU auch EU-Bürgerinnen sei.

Es bestehe ein Anrecht auf Arbeitserlaubnis, wenn sie seit fünf Jahren in Österreich niedergelassen ist und über ein regelmäßiges Einkommen verfügt bzw. wenn sie seit zwei Jahren niedergelassen und fortgeschritten integriert ist. Diese Voraussetzungen würden bei ihr zutreffen, weswegen die Ablehnung des Antrages zu Unrecht erfolgt sei.

4. Mit Bescheid vom 4.7.2014, GZ: 08114/3685777, wies die belangte Behörde die Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, iVm §§ 20f Abs. 3 und 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG ab. Begründend führte sie dazu aus, dass aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens davon auszugehen sei, dass die beantragte Ausländerin bereits seit 1.5.2012 ohne Berichtigung nach dem AuslBG beim Beschwerdeführer beschäftigt sei.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die beantragte Ausländerin habe bereits seit 4.6.2007 ihren Hauptwohnsitz in Wien und sei seit dem EU-Beitritt Kroatiens EU-Bürgerin, weswegen sie aufgrund ihrer fünfjährigen rechtmäßigen Niederlassung in Österreich und ihres regelmäßigen Einkommens bzw. aufgrund ihrer zweijährigen Niederlassung und fortgeschrittenen Integration ein Anrecht auf eine Arbeitserlaubnis habe, sei nicht geeignet, die Unrechtsmäßigkeit der Ablehnung des Antrages zu begründen.

Zwar hätten kroatische Staatsangehörige seit dem EU-Beitritt Kroatiens gemäß den Übergangsbestimmungen zur EU-Erweiterung unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie die Voraussetzungen des § 15 AuslBG erfüllen (zweijährige Niederlassung und fortgeschrittene Integration) bzw. seit fünf Jahren im Bundesgebiet dauernd niedergelassen sind und über ein regelmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit verfügen (§ 32a Abs. 2 Z 2 und 3 AuslBG). Gemäß § 32a Abs. 4 AuslBG ist das Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt aber von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen und die Bestätigung vor Beginn der Beschäftigung einzuholen. Die Beschäftigung eines kroatischen Staatsbürgers, dem noch keine Freizügigkeitsbestätigung ausgestellt wurde, sei daher gesetzwidrig und stehe der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung entgegen.

Zudem habe die Beschäftigung bereits zu einem Zeitpunkt begonnen, als kroatische Staatsbürger noch nicht den Übergangsbestimmungen unterlegen seien, weswegen der zwingende Ablehnungsgrund des § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG, wonach eine bereits begonnene Beschäftigung ohne die hierfür erforderliche Berechtigung nach dem AuslBG die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ausschließt, unabhängig vom Vorliegen einer allfälligen Berechtigung nach dem Beitritt Kroatiens zur EU jedenfalls vorliege.

5. Mit Antrag vom 21.7.2014 begehrte der Beschwerdeführer gemäß § 15 VwGVG, die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vorzulegen. Darin widersprach er dem in der Beschwerdevorentscheidung erstatteten Vorbringen des Arbeitsmarktservice und führte sinngemäß aus, dass sich § 15 AuslBG nicht nur auf EU-Bürger, sondern grundsätzlich auf alle niedergelassenen Ausländer beziehe, weswegen die Voraussetzungen für eine Beschäftigung der beantragten Ausländerin auch bereits bei Antritt der Beschäftigung vor dem EU-Beitritt Kroatiens vorgelegen seien.

6. Am 23.7.2014 legte das Arbeitsmarktservice Wien, Regionale Geschäftsstelle Esteplatz, den Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

7. Beweis wurde durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt erhoben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen und Beweiswürdigung

Der Beschwerdeführer stellte am 7.5.2014 beim Arbeitsmarktservice Wien, Regionale Geschäftsstelle Esteplatz, einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für Frau XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehörige der Republik Kroatien, für die berufliche Tätigkeit als Kellnerin.

Die beantragte Ausländerin steht seit 1.5.2012 bis dato beim Beschwerdeführer in Beschäftigung.

Für diese verfügt weder der Beschwerdeführer noch die beantragte Ausländerin aktuell über eine Bewilligung bzw. Bestätigung des Arbeitsmarktservice.

Der Beschwerdeführer war lediglich in der Zeit von 1.11.2012 bis 7.3.2012 im Besitz einer Kontingentbewilligung gemäß § 5 Abs. 2 Z 1 AuslBG (für Schaustellerbetriebe) für die beantragte Ausländerin.

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage und wurde nicht bestritten.

2. Rechtliche Beurteilung:

2.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Über die gegenständliche Beschwerde hat daher der zuständige Senat des Bundesverwaltungsgerichts mit Beteiligung fachkundiger Laienrichter zu entscheiden.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu Spruchpunkt A)

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 AuslBG ist für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung Voraussetzung, dass die beantragte Beschäftigung nicht bereits begonnen hat.

§ 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG steht der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung entgegen, wenn die Beschäftigung beim antragstellenden Arbeitgeber vor der Erteilung begonnen hat und im Zeitpunkt der (letztinstanzlichen) Entscheidung noch nicht beendet ist (VwGH, 21.10.1998, 96/09/0347).

Das Erfordernis der nicht bereits begonnen Beschäftigung entfällt, wenn und solange das AuslBG selbst die Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung ausdrücklich zulässt (Deutsch, Nowotny, Seitz, Das Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare 125, Verlag des ÖGB 2014, Rz. 142).

Mangels anderslautenden Vorbringens ist davon auszugehen, dass die beantragte Ausländerin nach wie vor beim Beschwerdeführer beschäftigt ist, da sie laut Hauptverbandsabfrage vom 19.8.2014 seit 1.5.2012 bis laufend unverändert beim Dienstgeber XXXX (DG-Konto XXXX) als Arbeiterin zur Sozialversicherung angemeldet ist.

Es ist auch davon auszugehen, dass die Beschäftigung nach den Bestimmungen des AuslBG unzulässig ist. Zwar legen die Umstände des Falles es nahe, dass die beantragte Ausländerin die Voraussetzungen des § 32a Abs. 2 Z 2 oder 3 AuslBG erfüllt. Eine nähere Prüfung dieser Voraussetzungen kann aber unterblieben, weil gemäß § 28 Abs. 1 Z 5 AuslBG auch die Beschäftigung von Ausländern, die das Freizügigkeitsrecht erworben haben, unzulässig ist, solange sie keine Bestätigung gemäß § 32a Abs. 4 AuslBG darüber haben.

Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass es sich bei dieser Bestimmung nur um eine Ordnungsvorschrift handelt. Zweck des § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG ist es, die Zuverlässigkeit des Arbeitgebers im Hinblick auf die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG zu prüfen (vgl. VwGH, 21.10.1998, 90/09/0347, und VwGH, 2.7.2010, 2006/09/0234, zur inhaltsgleichen Vorgängerbestimmungen des § 4 Abs. 3 Z 11 AuslBG), weswegen lediglich auf die Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit der Beschäftigung nach dem AuslBG, nicht aber auf die Art der Übertretung abzustellen ist.

Anderes würde zwar bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 32a Abs. 11 AuslBG, also bei Erfüllung der Voraussetzungen für einen unbeschränkten Arbeitsmarktzuganges gemäß § 17 AuslBG im Zeitpunkt des EU-Beitritts Kroatiens gelten. Im diesem Fall wäre die Beschäftigung auch ohne vorherige Ausstellung einer Freizügigkeitsbestätigung zulässig (Deutsch, Nowotny, Seitz, a.a.O. Rz. 713). Diese Voraussetzung ist aber nicht gegeben, weil die beantragte Ausländerin vor dem EU-Beitritt laut Aktenlage über keinen der im § 17 AuslBG genannten Aufenthaltstitel (bzw. diesen gleichzuhaltenden Aufenthaltstitel) verfügte.

Im Hinblick darauf, dass für die Beschäftigung der beantragten Ausländerin auch zu Beginn der Beschäftigung am 1.5.2012 keine Bewilligung nach dem AuslBG vorlag, kann auch dahingestellt bleiben, ob für die Prüfung der Zulässigkeit der bereits begonnen Beschäftigung die Rechtslage im Zeitpunkt der Beschäftigungsaufnahme oder im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag heranzuziehen ist, wenngleich im Hinblick auf den Zweck des § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG - die Sicherung des sich aus § 3 Abs. 1 und 2 AuslBG ergebenden Verbots, den ausländischen Arbeitnehmer ohne behördliche Bewilligung zu beschäftigen bzw. eine solche Beschäftigung ohne behördliche Bewilligung anzutreten (vgl. VwGH, 21.10.1998, 96/09/0347) - wohl die Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt maßgebend sein wird.

Im Ergebnis steht § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG jedenfalls der Erteilung der ggst. Beschäftigungsbewilligung entgegen.

Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die beantragte Ausländerin jederzeit selbst einen Antrag auf Ausstellung einer Freizügigkeitsbestätigung stellen kann, im Zuge dessen das Arbeitsmarktservice über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 32a Abs. 2 oder 3 AuslBG bescheidmäßig abzusprechen hätte.

Der Sachverhalt war iSd § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif, weshalb von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. Eine mündliche Erörterung hätte eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lassen, zumal der der Entscheidung zugrunde gelegte Sachverhalt unstrittig ist und eine mündliche Verhandlung auch nicht beantragt wurde.

Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegen.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung vom 19. Februar 1998, Zl. 8/1997/792/993 (Fall Jacobsson; ÖJZ 1998, 41), unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Fall Jacobsson vor dem Obersten Schwedischen Verwaltungsgericht nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. z.B. die VwGH-Erkenntnisse vom 29. Juni 2005, Zl. 2004/08/0044, und vom 19. November 2004, Zl. 2000/02/0269). Des Weiteren hat der EGMR in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte (vgl. das VwGH-Erkenntnis vom 28. September 2010, 2009/05/0160).

Solche Umstände, die ein Absehen von einer mündlichen Verhandlung rechtfertigen, liegen auch im gegenständlichen Fall vor, da keine Tatsachenfragen aufgeworfen wurden, die eine mündliche Verhandlung erforderlich gemacht hätten, und das Verfahren somit ausschließlich rechtliche Fragen betrifft.

Der Sachverhalt war weder in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig noch erschien er in entscheidenden Punkten als nicht richtig und war den schlüssigen tragenden Erwägungen der Verwaltungsbehörde zu folgen; rechtlich relevante und zulässige Neuerungen wurden in der Beschwerde nicht vorgetragen, es wurden keine Fragen aufgeworfen, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte (siehe auch VwGH vom 28.05.2014, Zl. Ra 2014/20/0017, wonach sich die bisher zu § 67d AVG ergangene Rechtsprechung auf das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten insoweit übertragen lässt, als sich die diesbezüglichen Vorschriften weder geändert haben noch aus systematischen Gründen sich eine geänderte Betrachtungsweise als geboten darstellt).

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (s. dazu die in den rechtlichen Erwägungen zu Spruchpunkt A zitierten Erkenntnisse des VwGH).

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.